CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 20.420 Casación Sixto Alfonso Páramo Quintero Proceso No 20420 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 128 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre del dos mil tres (2003). ASUNTO Sobre el doctor Sixto Alfonso Páramo Quintero pesaba una acusación formal por los delitos de celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por aplicación oficial diferente.

El 21 de marzo del 2002, el Juez Primero Penal del Circuito de Neiva lo condenó por el primero de ellos y lo absolvió por el segundo. Le impuso cuatro (4) años de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la prisión. También lo condenó al pago de perjuicios, junto a “Asesorías y Programas Ltda. ASP”, como tercero civilmente responsable.

En el mismo fallo absolvió de todo cargo a Astrid Sánchez de Romero, a quien se le acusaba por peculado. El fallo fue apelado por el defensor de Páramo Quintero, el apoderado de la parte civil y el representante legal del tercero. En esencia, el defensor del procesado planteó al Tribunal que, a) “Caprecom” no se regía, en materia de contratación, por la Ley 80 de 1993 y, por tanto, debió aplicarse, para efectos de tipificar la conducta atribuida al justiciable, la Ley 100 de ese mismo año, mediante la cual se regula todo lo concerniente con el sistema de salud; y b), que no se probó el elemento subjetivo del tipo penal, pues no quedó claro, a lo largo de la investigación, que Páramo Quintero hubiera actuado con el propósito de obtener provecho para sí o para un tercero. Su conducta no fue dolosa.

Mediante sentencia del 5 de junio del 2002, el Tribunal de Neiva revocó la condenación al pago de daños y perjuicios y confirmó la decisión de primera instancia en todo lo demás. Contra la sentencia, el defensor y la parte civil presentaron demanda de casación. El libelo de la parte civil fue inadmitido en su totalidad. De los dos cargos que propuso el defensor, se declaró ajustado el primero de ellos.

Corresponde ahora a la Corte, obtenido el concepto del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, pronunciarse sobre la viabilidad de la censura formulada en la demanda.

HECHOS 1. El doctor Sixto Alfonso Páramo Quintero, Director Regional de “Caprecom” en el Huila, le solicitó a la sociedad “Asesorías y Programas A.S.P. Ltda.”., presentar una propuesta para adelantar actividades de promoción, prevención, protección específica y salud oral de sus afiliados. 2. La propuesta fue recibida el 12 de marzo de 1997.

Luego fue aprobada, sin que se hubiera hecho invitación semejante a otras entidades, sin considerar que la sociedad contratante se había constituido apenas en el último mes, carecía de experiencia, no estaba inscrita en el Registro Especial Nacional del Ministerio de Salud, no había acreditado los requisitos para inscribirse como E.P.S. y no se le había exigido garantía de cumplimiento. 3.

Por ese contrato, se le canceló a la entidad la suma de $106.377.133.00 con imputación presupuestal al rubro de servicios médicos, cuando en realidad correspondía al de gastos operativos de inversión. 4. Al proceso fueron vinculados Sixto Alfonso Páramo Quintero y Astrid Sánchez de Romero, Jefe Administrativa de la Regional.

ANTECEDENTES PROCESALES Las siguientes son las principales etapas del proceso: 1. Abierta la investigación, fueron vinculados mediante indagatoria Sixto Alfonso Páramo Quintero y Astrid Sánchez de Romero, a quienes se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención sin derecho a excarcelación. Al primero, por celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado, y a la segunda únicamente por peculado. 2.

Cerrada la investigación, el 18 de mayo de 1999 se calificó el mérito del sumario. La Fiscalía Sexta Delgada ante los juzgados penales del circuito de Neiva, los acusó por estos mismos delitos. La decisión, luego de impugnada, recibió confirmación de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de esa capital el 14 de julio de 1999. 3.

Posteriormente, fueron producidas las sentencias ya reseñadas. LA DEMANDA La Sala, el 27 de mayo del 2003, declaró ajustada la demanda presentada por el defensor de Sixto Alfonso Páramo Quintero respecto del primer cargo-no así con relación al segundo-. El reproche que ocupa la atención de la Sala, puede esquematizarse de la siguiente manera: Violación directa de la ley sustancial, originada en un error de selección normativa.

A causa de ese yerro, el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 146 del Código Penal anterior, con las modificaciones del Decreto 141 de 1980 y la Ley 190 de 1995, así como los artículos 1 (legalidad), 2 (hecho punible) y 3 (tipicidad) del mismo Estatuto, a la vez que dejó de aplicar el artículo 179 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 723 de 1997.

Así lo sustenta: 1. El sistema de contratación de “Caprecom” se rige por la Ley 100 de 1993. El Tribunal, en la operación de juzgamiento de la conducta del sentenciado, no la aplicó. Equivocadamente, se fundamentó en la Ley 80 de 1993. Si se hubiera regido por la Ley 100 de 1993, codificación por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social, habría advertido que el comportamiento atribuido a Sixto Alfonso Páramo era atípico. 2.

La Ley 100 de 1993, según lo dispuesto en su artículo 236, les concedió a las entidades prestadoras de salud un plazo de dos (2) años para que se transformaran en empresas promotoras de salud, se adaptaran al nuevo sistema o llevaran a cabo su liquidación. 3. Por virtud de esa ley, “Caprecom”, que antes era un establecimiento público, se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado.

En tal calidad, comenzó a operar, en salud, como E.PS. y, en materia de pensiones, como entidad administradora del régimen solidario de prima media. La transformación dio lugar a un cambio de estatutos. Esa transmutación la provocó el Acuerdo 024 del 23 de octubre de 1996, expedido por su Junta Directiva y aprobado por el Presidente de la República, mediante el Decreto 456 del 28 de febrero de 1997.

Pero esto no significa que haya dejado de regirse por la Ley 100 de 1993. 4. Al caso de Sixto Alfonso Páramo, eran aplicables, entonces, los artículos 179 de la Ley 100 de 1993 y el 2° del Decreto 723 del 14 de marzo de 1997. Estas normas le permitían a “Caprecom” convenir las formas de contratación y pago más ajustadas a sus intereses y necesidades.

En consecuencia, como el Tribunal desconoció los alcances de la Ley 100 de 1993, régimen de contratación privada, aplicó indebidamente el artículo 146 del Código Penal. Por todo lo anterior, solicita casar la sentencia y, como consecuencia de ello, sustituir el fallo adverso a su defendido por uno de carácter absolutorio. El MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, en su escrito del 30 de septiembre del 2003, plasmó en los siguientes términos su concepto sobre el cargo propuesto por el demandante: 1.

La censura está llamada al fracaso por la absoluta carencia de razón del casacionista. La conducta del director de la entidad oficial contratante, no es atípica. El hecho de que “Caprecom” tenga como objeto la promoción y prestación del servicio de salud, no la hace perder su carácter de empresa industrial y comercial del Estado. La Ley 314 de 1996, en su artículo 1°, expresa: “La Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), establecimiento público creado mediante la Ley 82 de 1912, se transforma en virtud de la presente ley en empresa industrial y comercial del estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía, administrativa y patrimonio independiente, y en consecuencia su régimen presupuestal y de personal, será el de las entidades públicas de esta clase.

Estará vinculada al Ministerio de Comunicaciones y la composición de su junta directiva será la que señale la presente Ley”. La misma Ley, en su artículo 12, determina que los Directores Regionales de esa entidad son servidores públicos. 2. La Ley 100 de 1993, no desconoce la naturaleza pública de algunas de las entidades promotoras de salud.

En el artículo 180, distingue tres clases de ellas: públicas, privadas y mixtas, y faculta a la superintendencia del ramo para permitir que algunas entidades del Estado presten el servicio de salud como E.P.S. Unas de las entidades que actúan en este campo, son el Instituto de Seguros Sociales, las cajas de compensación y los fondos o empresas de previsión y seguridad social del sector público. 3.

La Ley 80 de 1993, regula los principios y establece las reglas que deben regir los contratos de las entidades estatales. Entre estas empresas, incluye a las industriales y comerciales del estado. Ésa, como se vio, es la naturaleza jurídica de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom). Por tanto, sus disposiciones deben aplicarse a sus operaciones contractuales. 4.

Las empresas promotoras de salud del sector público, siempre y cuando respeten los principios de contratación de la Ley 80 de 1993 –deberes de transparencia, objetividad y honestidad-, pueden adoptar sus propias modalidades de contratación para racionalizar la demanda de servicios. Estos principios, que están desarrollados en la Ley 80 de 1993, se hallan consagrados de manera general en la Constitución Política (artículo 209). 5.

El enfoque del demandante, es contrario al entendimiento de las leyes 100 y 80 de 1993. Sus disposiciones no son opuestas. Son complementarias. Por eso no logra desvirtuar el carácter típico, antijurídico y culpable de la conducta del procesado. 6. La verdad es que Sixto Alfonso Páramo, cuando describió el hecho punible que se le imputa, era un servidor público.

En tal calidad, contrató en nombre y representación de un ente estatal. Su deber, por ese motivo, era ceñirse a los principios de transparencia, objetividad y honestidad propios del régimen de contratación estatal. Pero él no los tuvo en cuenta. Celebró un contrato sin el cumplimiento de los siguientes requisitos legales: a. Sólo recibió una oferta: la de la empresa contratada. b. Echó de menos que esa firma, además de que no se hallaba registrada, carecía de experiencia en el campo de operaciones para el cual iba a ser contratada. c. El acuerdo sobre el objeto del contrato y la prestación de los servicios, no lo celebró por escrito. d. Para que el contrato pueda surtir efectos jurídicos, es indispensable la previa aprobación de una garantía o póliza de cumplimiento.

El sentenciado la omitió. e. El señor Páramo Quintero, para cancelar el valor del contrato, comprometió partidas presupuestales asignadas de antemano a otras inversiones. f. Por último, como él mismo lo admitió en su indagatoria, el reglamento interno de la entidad a su cargo no le permitía contratar por el monto económico que lo hizo. Fue acertada, entonces, la decisión de imputar al condenado la comisión del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, como lo hicieron los juzgadores de instancia. El cargo, por tanto, no debe prosperar.

CONSIDERACIONES La Corte no casará la sentencia impugnada, porque el Tribunal tiene toda la razón. Estos son los motivos de la decisión: 1. El hecho que se imputa al procesado está definido en el artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1°. del Decreto 141 del mismo año y por la ley 190 de 1995. De la norma se desprende que incurre en esa conducta punible el servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones, con el propósito de obtener un provecho para él, para el contratista o para un tercero, tramita contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales, o lo celebra o liquida sin verificar el cumplimiento de los mismos.

Y prevé como penas prisión de 4 a 12 años y multa de 20 a 150 salarios mínimos legales mensuales. 2. La disposición señalada es una de las denominadas en blanco, en cuanto debe ser complementada por otra u otras normas de igual o superior categoría a la estrictamente penal. Ese complemento, para casos como el ahora examinado, es la Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.

Sobre el punto, la Corte se ha pronunciado en bastantes oportunidades. Así, por ejemplo, en la sentencia de casación del 20 de mayo del 2003 (M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicación número 14.699), expresó con toda nitidez: “Así entonces, bajo el entendido de que la contratación estatal corresponde a la idea de proceso complejo que involucra la necesaria realización de etapas previas, concomitantes y posteriores a la celebración del negocio jurídico, el ordenamiento penal no solamente remite a otras disposiciones normativas que permiten establecer con precisión su alcance, sino que además, señala las etapas del trámite contractual que ameritan protección a fin de sancionar especiales comportamientos desconocedores del interés general, o que constituyen atentados a la legalidad contractual del estado, o afectaciones al patrimonio público, sin perjuicio de que conductas no comprendidas en los tipos especiales configuren otro tipo de delitos contra la administración como peculado, concusión, cohecho, o una figura delictiva distinta, como falsedad, por ejemplo”.

“De la lectura de los artículos 144 a 146 del Decreto 100 de 1980 (artículos 408 a 410 del nuevo Código Penal), sin dificultad se observa la determinación de las etapas del proceso contractual en que en cada caso el correspondiente tipo encuentra realización: “Así, el artículo 144 establece que ‘el servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades incurrirá…’ ”.

“El artículo 145, preceptúa que ‘El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…’ ”. “Y el artículo 146 establece que ‘El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener provecho ilícito para sí, para un contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá…’ ”.

“Mientras la violación del régimen legal y constitucional de inhabilidades e incompatibilidades se manifiesta durante las fases de tramitación, aprobación o celebración del contrato, no así de la ejecución y liquidación que son posteriores a aquellas, el interés indebido en la contratación se predica no sólo de todas las fases previas y concomitantes al contrato, esto es de su formación y celebración, sino también de aquellas actuaciones administrativas posteriores que implican la ejecución del mismo, y que se realizan por medio de las denominadas operaciones administrativas a través de las cuales se persigue ejecutar la voluntad de la administración plasmada en el contrato, en orden a buscar su efectivo cumplimiento y la satisfacción del interés general, y particular de la entidad contratante” (inclinadas de la Corte, ahora). 3.

El señor Sixto Alfonso Páramo, como director seccional de “Caprecom” (Huila), empresa industrial y comercial del Estado, ostentaba la calidad de servidor público, tal como emana del artículo 2º. de la Ley 80 de 1993, que prevé que las empresas industriales y comercial del Estado –como los establecimientos públicos, para aludir a la naturaleza inicial de “Caprecom”-, son entidades estatales.

Y quien trabaja al Estado en una de esas instituciones, es obvio, es servidor público. Quede claro, entonces, que como establecimiento público y/o como empresa industrial y comercial del Estado, “Caprecom” era entidad estatal y, por tanto, organismo creado para satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, razón por la cual se hallaba bajo la dirección, regulación y control del Estado.

Y el doctor Páramo Quintero, que la dirigía, sin duda, era un servidor público. 4. Ciertamente, de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos celebrados se pueden guiar por las normas civiles y mercantiles. Pero también lo es que por mandado legal –la misma disposición-, a título de salvedad, las materias particularmente reguladas por esa ley se rigen por su contenido.

Y como el supuesto “convenio” celebrado entre “Asesorías y Programas Ltda” y el doctor Páramo Quintero se ciñe formal y aparentemente a las reglas de la Ley 80 de 1993, no hay duda que esta es la norma llamada a colmar el contenido del artículo 146 del Código Penal. 5. Como está nítidamente demostrado en el expediente, en ejercicio de sus funciones, y como ordenador del gasto en su campo de acción, el doctor Páramo celebró el contrato con la sociedad “Asesorías y Programas Ltda.”., sin tener en cuenta los requisitos esenciales para su validez y perfeccionamiento.

Las formalidades que echó de menos, previstas en los artículos 2°, 3° y 11 del Decreto 855 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, fueron los siguientes: a. Omitió verificar si la sociedad “Asesorías y Programas Ltda.”. estaba inscrita en el Registro Especial Nacional del Ministerio de Salud. b. No elevó por escrito el contrato ni exigió la prestación de la póliza de cumplimiento. c. Sin el otorgamiento de la garantía, desembolsó el dinero correspondiente a su valor, cuando esas partidas estaban destinadas a otros fines. d. No recibió propuestas de otras firmas ni tuvo en consideración que Asesorías y Programas Ltda. apenas se había constituido en el último mes. 6.

De los artículos 209 de la Constitución Política, 3°. y 23 de la Ley 80 de 1993, 2°. del Decreto 855 de 1994 y 3°. de la Ley 489 de 1998, surge con claridad que la función administrativa –dentro de la cual se incluye la celebración y ejecución de contratos- debe buscar el cumplimiento de los fines del Estado. En consecuencia, quien ostenta la calidad de servidor público –caso del sentenciado-, debe observar con celo, en el desarrollo de su función, los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, eficiencia, participación, responsabilidad, transparencia y publicidad, postulados también incorporados en el articulado de la Ley 80 de 1993.

Resulta de lo anterior, así, que entre los artículos 179 de la ley 100 de 1993, que prevé la posibilidad de contratación por parte de las entidades promotoras de salud, y 146 del Código Penal anterior, no hay oposición. En la base de ambos regímenes, está el artículo 209 de la Constitución Política. En él se establece que todos los procedimientos llevados a cabo en desarrollo de la función administrativa contractual, deben ajustarse, para un adecuado cumplimiento de los fines del Estado, a los principios antes anotados.

La Ley 80 de 1993, entonces, porta el contenido de varios aspectos del artículo 146 de estatuto punitivo. 7. Las empresas industriales y comerciales del Estado, por su misma condición, deben regirse por los principios y reglas previstos en la Ley 80 de 1993, y por las disposiciones que la reglamentan. Si bien a estas empresas se les concede la facultad de adoptar modalidades de contratos para racionalizar la demanda por servicios, según reza el artículo 179 de la Ley 100 de 1993, ello no significa que puedan apartarse de los deberes de transparencia, objetividad y honestidad que de manera general imperan en materia de contratación administrativa, cuando la opción escogida es, precisamente, la contratación estatal. 8.

La Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la exequibilidad de la Ley 100 de 1993, no sólo hizo énfasis en la finalidad eminentemente social de la legislación sobre prestación del servicio de salud, sino de los controles a que quedaban sometidos los particulares que asumieran esta función en nombre del Estado. Así se expresó esta Corporación: “El legislador al diseñar el modelo de seguridad social en salud abrió unos espacios para la concurrencia privada en condiciones de libre competencia, situación que impone un análisis del concepto de libertad económica.

La posibilidad de que los particulares concurran a la prestación del servicio de salud en condiciones de competencia económica, no es incompatible con su carácter de interés público y su finalidad eminentemente social, pese a que se trata de sujetos que actúan motivados por intereses privados, que también gozan de protección de la Constitución. Por otro lado, resulta claro que el ejercicio de la libertad económica y la libre competencia en materia de salud, sólo puede darse dentro del ámbito que el legislador haya previsto para el efecto, y dentro de las condiciones de regulación, vigilancia y control que se derivan de la responsabilidad constitucional que el estado tiene en este sector social ” (Sentencia C-616 del 2001.

M. P. Rodrigo Escobar Gil) (Negrillas fuera del texto). 9. A juicio de la Sala, entonces, no hay duda de que el señor Páramo Quintero, al permitir que el procedimiento de contratación se realizara al margen del ordenamiento jurídico, se apartó ostensiblemente de la ley de contratación. En el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, así como en los artículos 2°, 3° y 11 del Decreto Reglamentario 855 de 1994, se fijan las condiciones que deben cumplirse para el perfeccionamiento de los contratos del Estado.

El sentenciado, aparte de haber celebrado la negociación con la empresa “Asesorías y Programas Ltda.” sin estar inscrita en el Registro Especial del Ministerio de Salud y sin tener en cuenta su falta de experiencia en el desempeño de las actividades constitutivas del objeto del pacto, no la materializó por escrito ni tuvo la precaución de exigir la suscripción de la póliza de garantía. Y más aún: sin aprobación de la garantía, ordenó el pago total de la contraprestación, con lo cual también descompuso el bien jurídico tutelado por los delitos contra la administración pública.

En estas condiciones, se hace relevante que el sentenciado no ajustó su conducta a los principios de igualdad, en la medida en que no dio oportunidad a otros potenciales contratistas; de moralidad, dado su afán de favorecer a la firma “Asesorías y Programas Ltda.”.; publicidad, en razón de no haber hecho conocer la oferta al público interesado; y economía y responsabilidad, por haberle cancelado el precio del contrato a una empresa carente de los requisitos de profesionalidad y eficiencia requeridos en materia de salud.

En un Estado social de derecho, como lo prevé el artículo 209 de la Constitución Política, la finalidad de la contratación administrativa consiste en prestar continua y eficientemente los servicios públicos y satisfacer las necesidades colectivas. Esos propósitos, en el caso del doctor Páramo Quintero, como bien se constató, no se cumplieron y, además, se orientaron a favorecer los intereses del procesado y la sociedad contratada.

De este modo, se torna indiscutible que el sentenciado adecuó su comportamiento a los cánones del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, complementado en su precepto y en sus consecuencias por la Ley 80 de 1993, dado que tramitó un contrato sin la observancia de los requisitos legales esenciales. Bastaría citar un párrafo breve pero definitivo de la sentencia del Tribunal para contestar al casacionista: “De conformidad con el artículo 2º.

(de la Ley 80 de 1993), las empresas industriales y comerciales del Estado, como lo es Caprecom por virtud de la ley 314 de 1996, son consideradas entidades estatales y, de acuerdo con el artículo 32 de la ley 80/93, todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran tales entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, constituyen contratos estatales, y por lo tanto deben ceñirse a los principios consagrados en el citado estatuto de contratación administrativa y en sus decretos reglamentarios, especialmente el 855 de 1994, como son los de transparencia, economía, responsabilidad, y de selección objetiva, los cuales emanan de los principios constitucionales que informan la función administrativa Es claro, así, que esta preceptiva constitucional tiene que ser acatada y cumplida cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos, independientemente de la naturaleza de éstos”.

Con base en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1