SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20356 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 54 Radicación N° 20356 Bogotá D.C, treinta (30) de Julio de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS GERARDO GARZÓN FERNÁNDEZ, ÁLVARO VARGAS, DRIGELIO VALDERRAMA ORTÍZ y VÍCTOR JULIO LOMBANA LOMBANA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 1º de agosto de 2002, en el proceso adelantado por los recurrentes contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES Luis Gerardo Garzón Fernández y otros, demandaron al Departamento de Cundinamarca, para que fuera condenado a pagarle la reliquidación de la cesantía definitiva, las diferencias por reliquidación de primas de navidad de los últimos cuatro años de servicios, las diferencias por reliquidación del retiro voluntario, las diferencias por vacaciones y prima de vacaciones de los tres últimos años de servicio, las diferencias por prima de alojamiento de los tres últimos años de servicios, las diferencias por reliquidación del trabajo extra en días sábados durante los tres últimos años de servicios, las diferencias por salarios de vacaciones y prima de vacaciones teniendo en cuenta el salario promedio a la fecha de su retiro, las diferencias entre lo pagado por sobresueldo y lo que debía pagarse durante los tres últimos años de servicios, los salarios dejados de pagar mensualmente durante los tres últimos años de servicios y la indemnización moratoria contada desde los 30 días hábiles con que contaba la demandada para el pago de las prestaciones sociales.

Fundamentaron sus pretensiones en que fueron trabajadores oficiales del Departamento de Cundinamarca y eran beneficiarios del régimen convencional vigente; que su empleador diseñó un plan de retiro voluntario al cual se acogieron, suscribiendo al efecto actas de conciliación extrajudicial; que dentro de dicho plan se estableció una bonificación equivalente a la tabla indemnizatoria convencional, incrementada en casos especiales por cuatro planes; que al momento de liquidar esa bonificación, no se les incluyeron el salario diario promedio y otros conceptos; que para liquidar la cesantía definitiva, no se les tuvo en cuenta la prima técnica, la prima anual, la prima de alojamiento, la totalidad de la prima de navidad y del sueldo básico, las horas extras, los festivos, las vacaciones y prima de vacaciones, el trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; que para la liquidación de la prima de navidad correspondientes a los tres últimos años de servicio, tampoco se les incluyeron la prima técnica, la prima anual, la prima de alojamiento, la totalidad de la rima de navidad y del sueldo básico, los viáticos, las horas extras, los festivos, las vacaciones y primas de vacaciones y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; que la liquidación del auxilio de cesantía fue incorrecta y caprichosa, pues además fue liquidada con un salario inferior al que se les certificó y con errores aritméticos desfavorables a cada uno de ellos y que agotaron la vía gubernativa.

Fls.29-36 II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Departamento de Cundinamarca se opuso a las pretensiones de los actores, alegando en su favor que todos y cada uno de los conceptos reclamados fueron liquidados de conformidad con la ley. Propuso las excepciones de pago y de cosa juzgada. Fls.55-71. III. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 7 de febrero de 2001 por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, y con ella declaró probada la excepción de cosa juzgada y absolvió al Departamento de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra, dejando a cargo de los demandantes las costas de la instancia. Fls. 179-186.

IV. DECISION DEL TRIBUNAL Por apelación de los demandantes, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, corporación que por virtud de la política de descongestión de los despachos judiciales, lo remitió al Tribunal Superior de Ibagué, quien finalmente decidió la alzada a través de la sentencia recurrida en casación, mediante la cual confirmó la decisión del a quo sobre la cosa juzgada, pero adicionándola en cuanto a la reliquidación del retiro voluntario; revocó la absolución respecto de la demandante Luz Stella Ramos de Velásquez y en su lugar condenó al demandado a pagarle a dicha señora la suma de $410.133.51 por reliquidación del auxilio de cesantía y la confirmó en lo demás. En cuanto a costas, fijó en un 40% las de la primera instancia a favor de la señora Luz Stella Ramos de Velásquez, confirmando las demás a cargo de los otros demandantes, a quienes además les impuso las de la alzada.

Fls. 200- 209. El Tribunal encontró acertada la decisión del Juzgado respecto de la cosa juzgada, pero únicamente respecto de los siguientes conceptos: acción de reintegro, indemnización por despido y pensión sanción, excluyendo de ella a las prestaciones sociales porque su cuantificación se dejó para una oportunidad posterior. Resaltó la ausencia en el expediente de la convención colectiva de trabajo a pesar de que la mayoría de los créditos liquidados eran de carácter convencional y descartó la aplicación al sub lite de normas nacionales del sector público por la naturaleza legal del ente accionado.

Posteriormente afirmó: “Se sostiene en el hecho 8º de la demanda con que se dio inicio al proceso, que al momento de liquidar la bonificación, el departamento accionado no tuvo en cuenta el salario diario promedio en razón a no haber incluido; prima técnica, prima anual, prima de alojamiento, prima de navidad, viáticos, sueldo básico, horas extras, festivos, vacaciones, prima de vacaciones, trabajo suplementario, nocturno o en días de descanso obligatorio.

Igual censura se dirigió en los dos hechos siguientes en cuanto a la liquidación del auxilio de cesantía y prima de navidad. La deficiencia de los cargos, surge, precisamente, de la falta del referente comparativo que, en el caso de la bonificación, lo es tanto la convención colectiva, como el decreto 00958 de 2 de mayo de 1996, por medio del cual la Gobernación de Cundinamarca ofreció el Plan de Retiro Voluntario a los trabajadores oficiales de la secretaría de obras, en orden a conocer a ciencia cierta la base de liquidación de la indicada bonificación. En lo tocante con el auxilio de cesantía, materia específica del recurso, se tiene que el citado departamento no liquidó dicho rubro exclusivamente con un salario básico, sino que a éste sumó otros conceptos, con base en los cuales procedió a reconocer el mencionado auxilio.

Para ello baste comparar el básico con la suma tomada en cuenta para liquidar esta prestación, según la contestación de la demanda y los diversos informes suministrados por la reo procesal. De ahí que a prima facie, se advierte que la demandada realizó los promedios y contabilizó los diferentes factores salariales a tomar en cuenta como base para la liquidación respectiva.

Ahora, como se ignoraron los demás rubros aludidos en el hecho 8 de la demanda, es de anotar que el ataque en tal sentido se reciente (sic) por la falta de fuente legal o convencional que imponía su observación o acatamiento”. A renglón seguido precisó que el ente demandado no había incluido en la liquidación del auxilio de cesantía de la señora Luz Stella Ramos Velásquez, las horas extras, los dominicales y los feriados, por lo cual procedía la reliquidación de dicho concepto, finalizando su motivación de la siguiente manera: “7- No se impondrá en frente del Departamento accionado la indemnización por no pago oportuno de la totalidad del auxilio de cesantía (art.65 C.S.T.), toda vez, que a más de no haber sido motivo de reparo por el recurrente, bien es conocido que tal condena no deviene automáticamente, en tanto que se pueda deducir buena fe del patrono, como acontece en el sub lite, buena fe que campea a lo largo del proceso que dio lugar a la liquidación del contrato, itérase que ésta surgió de una conciliación, para cuya base se incluyeron, inclusive, rubros que no fueron acreditados en esta litis”. ​ V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por los demandantes y con él pretenden, según lo indicaron en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia impugnada para que en sede de instancia, “proceda a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, condenar al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA a pagar a favor de…, las sumas que resulten por la reliquidación de primas de navidad, años 1.995 y 1.996; cesantía definitiva, y la indemnización moratoria en cuantía de un día de salario por cada día de retardo a partir de los noventa (90) días hábiles con los que contaba la demandada para pagar las prestaciones sociales y hasta cuando sean canceladas las acreencias laborales.

Conforme se cuantifica a continuación por cada uno de los demandantes…”. Con esa finalidad presentan dos cargos contra la sentencia impugnada, los cuales no fueron replicados y que la Sala decidirá en el orden propuesto. VI. PRIMER CARGO Acusan la sentencia “de ser violatoria de la ley sustancial por VIOLACIÓN DIRECTA DE LA LEY, por inaplicación del artículo 11 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el Artículo 1º del Decreto 3148 de 1.968;

Artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978 y Artículo 1º del Decreto 797 de 1.949” En la demostración del cargo expresan que si bien se invocaron normas convencionales, lo cierto es que el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945 enseña que las disposiciones legales o convencionales se aplican de preferencia en cuanto sean más favorables. Transcriben el artículo 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año, así como el 33 del Decreto 1045 de 1978 y dice que el Tribunal no dio aplicación a éste último precepto, pues de haberlo hecho, habría practicado las operaciones aritméticas correspondientes a efectos de determinar si existían diferencias por concepto de prima de navidad.

Reproducen el hecho 10 de la demanda inicial que sustenta la petición de reliquidación de dicha prima y a continuación, con apoyo en las documentales que registran los pagos hechos a cada uno de los demandantes por la referida prestación, hace una relación que contiene, en su sentir, las diferencias a favor de los actores, manifestando que estas diferencias hacen surgir de bulto la mala fe patronal, por resultar evidente que a los ex-servidores se les engañó en su liquidación. VII.

SE CONSIDERA El cargo debe ser desestimado por la Corte, pues su estructuración está sostenida sobre los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968 y 33 del Decreto 1045 de 1.978, el primero de los cuales consagra el derecho a la prima de navidad y el segundo contiene los factores para su liquidación. Empero, tales disposiciones no son aplicables al asunto bajo examen, por lo siguiente: En lo que se refiere al Decreto 3135 de 1968, salvo su artículo 5º que tuvo aplicación en los ámbitos nacional y territoriales, hasta que se expidieron las normas relativas a los servidores oficiales departamentales y municipales, su régimen prestacional es de aplicación exclusiva de los servidores oficiales del orden nacional.

Es alcance exclusivo lo dejó definido desde un principio esta Corporación, como puede verse en la sentencia del 12 de octubre de 1989, radicación 3301, en la que a su vez se reprodujeron apartes de la fechada el 17 de marzo de 1977, en la que se dijo: “Por otro lado, es bien conocido el criterio que por regla general, son empleados públicos quienes presten sus servicios en los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos.

Por excepción, son trabajadores oficiales quienes laboran en la construcción y sostenimiento de obras públicas o quienes conforme a los estatutos de los establecimientos públicos ostenten esa calidad, por realizar actividades de carácter auxiliar operativo, régimen que por extensión se aplica los Departamentos, Municipios, Intendencias y Comisarías.

Es el significado que la jurisprudencia de casación le ha atribuido a los artículos 5º del Decreto-ley 3135 de 1968 y 76 del Decreto 1042 de 1978. Ilustra la cuestión jurídica planteada lo que al respecto se transcribe a continuación: ‘La Ley 65 de 1967 que le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para reorganizar varias dependencias de la administración para modificar el régimen de las prestaciones sociales de personas adscritas a las fuerzas armadas y para fijar las escalas de remuneración a las distintas categorías de empleos nacionales y su régimen de prestaciones sociales, también lo facultó para modificar las normas que regulan la clasificación de los empleos, las condiciones que deben llenarse para poder ejercerlos, los cursos de adiestramiento y el régimen de nombramientos y ascensos dentro de las diferentes categorías, series y clases de empleos (art. 1º ordinal g) y para establecer las reglas generales a las cuales deben someterse los institutos y empresas oficiales en la creación de empleos y en el señalamiento de las asignaciones y prestaciones sociales de su personal y el régimen del servicio’ (Ibid, ordinal j).

Algunas de estas facultades se circunscriben expresamente al ámbito de la administración nacional, en especial las que atañen a la reorganización de agencias gubernamentales y al régimen de prestaciones sociales y salarios de servidores oficiales. Otras, en cambio, como las que acaban de transcribirse, permitieron establecer regímenes para toda la administración pública, sea nacional, departamental o municipal, pues debe recordarse que asambleas y concejos, no tienen potestad soberana para expedir estatutos locales sino que sus atribuciones y competencias para dictar normas de obligatoria observancia están subordinados a los mandatos del Congreso como cuerpo soberano, apenas limitado en su actividad por los preceptos de la Constitución. Así pues, el Presidente de la República quedó habilitado por el ordinal g) del artículo 1º de la Ley 65 para establecer el régimen jurídico de quienes le prestan servicios al Estado dentro de la rama ejecutiva del poder público, tanto en la administración central o nacional como en las administraciones descentralizadas, sean departamentales o municipales, ya que esa tarea que ha de ejercer el Parlamento, sea en forma directa o por delegación en el Presidente a través de facultades extraordinarias, como aconteció en el caso de la Ley 65 de 1967.

Y en desarrollo de ese cometido, el Presidente expidió el Decreto-ley 3135 de 1968 cuyo artículo 5º clasificó en dos grupos a los servidores de la rama ejecutiva, el de los empleados públicos, propio de quienes laboren dentro de las oficinas directas de la administración o en sus agencias descentralizadas que tengan de establecimientos públicos, y el de los trabajadores oficiales, propio de quienes se ocupan de la construcción y sostenimiento de las obras públicas o prestan servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado…”.

En cuanto al Decreto 1045 de 1978, su campo de aplicación está delimitado, sin equívoco, en sus artículos 1º y 2º. El primero, fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales legales de su personal; y el segundo, define lo que debe entenderse por entidades de la administración pública del orden nacional, señalando como tales a la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales.

No están comprendidos las entidades territoriales. Por tanto, no prospera el cargo. VIII. SEGUNDO CARGO Dicen que la sentencia viola indirectamente los artículos 11 del Decreto 3135 de 1968, modificado por el artículo 1º del Decreto 3148 del mismo año; 33 del Decreto 1045 de 1978; 17, 22, 49 y 52 del Decreto 2127 de 1945; 1º del Decreto 2567 de 1.946; 1º y 2º de la Ley 65 de 1946; 1º, 17 y 49 de la Ley 6ª de 1945; 1º del Decreto 797 de 1949 y como violación de medio los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, violación que atribuye a la comisión por parte del Tribunal de los siguientes errores de hecho: “1.

Dar por demostrado sin estarlo que para liquidar la prima de navidad se hace necesario la Convención Colectiva de Trabajo. 2. No dar por demostrado estándolo que la prima de navidad es de orden legal, y por lo mismo su liquidación puede efectuarse sin la presencia de la convención colectiva de trabajo 3. No dar por demostrado estándolo que los demandantes devengaron entre otros factores salariales auxilio de alimentación y prima de vacaciones. 4.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandada liquidó correctamente la prima de navidad. 5. Dar por demostrado sin estarlo que la cesantía definitiva de los demandantes fue liquidada correctamente. 6. No dar por demostrado estándolo que la demandada no incluyó la prima de vacaciones para la liquidación de la prima de navidad. 7. No dar por demostrado estándolo que efectivamente la prima de navidad fue mal liquidada. 8.

No dar por demostrado estándolo que la cesantía definitiva de cada uno de los demandantes fue mal liquidada. 9. No dar por demostrado estándolo que la demandada actuó de mala fe. 10. Dar por demostrada la buena fe patronal sin estarla. 11. No dar por demostrado estándolo que sí se pidió condena por indemnización moratoria”. Anotan que los anteriores errores tienen su causa en la indebida apreciación que hizo el Tribunal de los hechos 10 y 11 de la demanda inicial (folio 31), de la contestación de la demanda (folios 55 a 71), de las certificaciones de salarios (folios 83 a 84, 93 a 98, 101 a 105, 110 a 114 y 120 a 125), de los formatos de liquidación de cesantía definitiva (folios 129 a 131, 135 a 137, 132 a 134, 138 a 141 y 142 a 144) y el “Artículo 7º de las actas de conciliación. En el desarrollo manifiestan que de conformidad con el artículo 49 de la Ley 6ª de 1945, las disposiciones legales o convencionales se aplican de preferencia en cuanto fueren más favorables al trabajador.

Que el ad quem dio a entender que por la falta de la convención colectiva, no era posible analizar la reliquidación de la prima de navidad, limitándose a decir que la demandada había certificado el pago de los créditos ordinariamente reconocidos, “dando a entender que estos estaban acordes con la ley”. Que en consecuencia, aplicó indebidamente el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, ya que tácitamente dedujo que dicha prima se encontraba liquidada por lo menos con los lineamientos de la citada norma, sin haberse dedicado a estudiar tales pagos, omisión de la cual hace derivar el error del Tribunal al interpretar la demanda en cuanto afirmó que para la liquidar la prima de navidad era menester la existencia de la convención colectiva.

De lo anterior, afirman que el sentenciador colegiado incurrió en otro grave error al no dar por demostrado, estándolo, que la prima de navidad es de orden legal, por lo que su liquidación podía hacerse sin necesidad de la convención colectiva. Expresa que en los formatos de salarios de los demandantes constan los diferentes factores salariales devengados mes a mes, así como el pago de la prima de navidad, de los cuales se desprenden que los actores devengaron, entre otros, factores salariales de auxilio de alimentación y prima de vacaciones, los cuales deben tenerse en cuenta para liquidarla prima de navidad.

Reitera el error del Tribunal al considerar correctamente liquidada la prima de navidad, a pesar de que en el hecho 10 de la demanda inicial, se había alegado que no se le habían incluido la prima anual de servicios ni la de vacaciones, lo cual se demuestra con los certificados de salarios devengados. De todo esto, manifiesta la censura que el Tribunal hubiera concluido en la indebida liquidación de la prima de navidad, la cual tiene incidencia en la liquidación de la cesantía, de donde resulta que ésta prestación también fue mal liquidada.

Aseveran que si el Tribunal hubiera hecho con los demás demandantes lo mismo que hizo con Luz Stella Ramos Velásquez, habría concluido que igualmente respecto de aquellos, la prima de navidad y consecuencialmente el auxilio de cesantía, estaban mal liquidados. Relacionan las diferencias económicas que le corresponden a cada uno de los demandantes por los conceptos atrás indicados, y finaliza el cargo criticando al fallador de segundo grado por considerar que no había manifestado inconformidad respecto de la decisión absolutoria del Juzgado en punto a la indemnización moratoria, alegando sobre el particular que en el memorial de apelación, si bien no fue extenso, comprendió todos los aspectos laborales reclamados desde el inicio del proceso.

IX. SE CONSIDERA: La inconformidad de la censura se contrae en que para la liquidación de la prima de navidad no se tuvo en cuenta lo devengado por los demandantes por prima de vacaciones y prima anual de servicios, siendo conceptos que deben incluirse de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1045 de 1978, por lo que la citada prestación debe ser reliquidada.

Y como tiene incidencia en la liquidación del auxilio de cesantía, ésta prestación debe ser asimismo reajustada. El fundamento normativo sobre el cual la acusación apoya su pretensión en esta sede extraordinaria, es el artículo 33 del Decreto Ley 1045 de 1978, que señala cuales son los factores de salario para liquidar la prima de navidad.

No obstante, al despachar el cargo anterior se anotó que la referida disposición no era aplicable a los trabajadores del orden departamental, sino a los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional, razón más que suficiente para declarar infundado el cargo en cuanto a los derechos laborales anotados. Igual suerte corre lo relativo a la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, por sustracción de materia, pues no aparecen a cargo del departamento demandado salarios, prestaciones o indemnizaciones.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 1º de agosto de 2002, en el proceso ordinario adelantado por LUIS GERARDO GARZÓN FERNÁNDEZ, ÁLVARO VARGAS, DRIGELIO VALDERRAMA ORTÍZ y VÍCTOR JULIO LOMBANA LOMBANA contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por cuanto no se causaron. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria �PAGE \# "'Página: '#'�'" ��nes PAGE 15