CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.20354 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.20354 Acta No.68 Bogotá, D.C., nueve (9) de octubre de dos mil tres (2.003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EDUARDO MARTINEZ PINILLA contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2.002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por el recurrente contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I-.

ANTECEDENTES EDUARDO MARTINEZ PINILLA demandó a las referidas entidades, con el fin de que se les condenara a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación por aportes, los reajustes autorizados por la ley, las mesadas atrasadas con sus reajustes, los intereses moratorios sobre dichas mesadas atrasadas y las costas y agencias en derecho que se causen.

Como fundamento de su pretensión manifestó que trabajó en el Ministerio de Hacienda desde el 1 de abril de 1.964 hasta el 31 de diciembre de 1.967, período durante el cual aportó para la pensión de jubilación a la Caja Nacional de Previsión Social. Luego le prestó servicios al Instituto de Fomento Industrial desde el 6 de agosto de 1.968 hasta el 30 de marzo de 1.971, y por ese tiempo le aportó para la pensión de vejez al Instituto de los Seguros Sociales.

Posteriormente laboró para el Instituto de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras, hoy denominado Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT, desde el 17 de febrero de 1.976 hasta el 15 de abril de 1.980, y por ese tiempo le aportó por la pensión de jubilación a la Caja Nacional de Previsión Social. También trabajó en el Centro Experimental del Meta, desde el 19 de enero de 1.981 al 3 de agosto del mismo año, y por ello aportó para la pensión de jubilación a la Caja Departamental de Previsión del Meta, hoy liquidada, pero sus obligaciones fueron asumidas por la Caja Nacional de Previsión Social.

Finalmente laboró en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia desde el 13 de enero de 1.985 hasta el 29 de febrero de 1.992, período en el cual aportó para la pensión de jubilación, obligación que asumió actualmente el Fondo de Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Su tiempo total de trabajo supera los 20 años, y por ello tiene derecho a que se le reconozca su pensión de jubilación por aportes.

Agotó la vía gubernativa. Su salario promedio del último año fue de $357.341,70. La entidad demandada CAJANAL E.P.S. manifestó no constarles los hechos y solicitó su prueba. Consideró que las pretensiones no son procedentes y propuso las excepciones de no agotamiento de la vía gubernativa, nulidad procesal, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. El Instituto de los Seguros Sociales, manifestó no constarles los hechos y solicitó su prueba.

Se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones perentorias la inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, solo aceptó como cierto el tiempo laborado en esa entidad. Los demás, sostuvo no constarle. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de título y de causa en el demandante, pago, compensación, buena fe, prescripción sin que implique reconocimiento de derecho alguno, cosa juzgada y cualesquiera otra que resulte probada en el proceso y que pueda declararse oficiosamente.

Mediante sentencia del 2 de marzo del 2.001, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y condenó al demandante en costas. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, como tribunal de descongestión, en sentencia del 17 de mayo del 2.002, confirmó íntegramente la sentencia recurrida y no impuso costas en la instancia. Consideró, el Tribunal, que lo que se depreca es la pensión de jubilación por aportes, así como sus reajustes y mesadas atrasadas, y por lo tanto mal puede pretenderse en el recurso de apelación que se reconozca la pensión de vejez que regula la ley 100 de 1.993, a la que tampoco tendría derecho pues no alcanzó a cotizar las 1.000 semanas de que trata el artículo 33 de dicha ley.

Anotó que el Juzgado aplicó una norma que había sido derogada y con fundamento en la prueba recaudada concluyó que el tiempo total de cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social, a la Caja de Previsión Social Departamental del Meta y al Instituto de Seguros Sociales, es de 14 años, 5 meses y 5 días, con lo cual no se cumple con los requisitos del artículo 7º de la Ley 71 de 1.988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1.994, que exigen 20 años de aportes.

En cuanto al tiempo servido en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y con apoyo en el certificado expedido por el Jefe de la División de Prestaciones Económicas, sostuvo que no se puede tener en cuenta como cotizaciones para pensión por aportes, por cuanto esos trabajadores no aportaron a Caja de Previsión con destino al reconocimiento de pensión de jubilación, invalidez y vejez, y de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2709 de 1.994, no se puede computar como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia se revoque la de primer grado y en su lugar se condene a las demandadas por todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Para tal efecto formula el siguiente cargo.

“UNICO CARGO: Acuso la sentencia del Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Pereira, por violación directa de la Ley en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación del literal f) del artículo 13, parágrafo 1º y 2º del artículo 33, artículos 36, 141 y 289 de la Ley 100 de 1.993; artículos 1º, 2º, 3º, 4º,5º, 6º y 7º del Decreto 1590 de 1.989 y literales a) y e) del artículo 3º del Decreto 1591 de 1.989, en relación con el artículo 7º de la Ley 71 de 1.988, y por aplicación indebida del artículo 5º del Decreto 2709 de 1.994.” (Folio 10 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo, luego de aceptar todos los hechos encontrados por el Tribunal, manifiesta que de conformidad con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 6º y 7º del Decreto 1590 de 1.989 y los literales a, c y e del artículo 3º del Decreto 1591 de 1.989, la responsabilidad de pagar las cuotas partes pensionales las tiene el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y en consecuencia lo estipulado en el artículo 5º del Decreto Reglamentario 2709 de 1.994 no cobijaba al demandante.

Anota que el Tribunal debió aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, y en consecuencia aplicarle al actor como consecuencia del régimen de transición, la pensión por aportes regulado inicialmente por el artículo 7º de la Ley 71 de 1.988 y posteriormente por la ley 100 de 1.993. Se olvidó también el Tribunal de darle aplicación al artículo 33 y el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1.993, en los que no se exige que se aporte al sistema de seguridad social para tener derecho a la pensión, sino que basta el mero tiempo de servicio como empleado público, así no se trate de semanas cotizadas.

Concluye, que sumando el tiempo laborado en los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, con el trabajado en las demás entidades, supera los 20 años de servicios, que le dan derecho a la pensión de jubilación. La Caja Nacional de Previsión Social “Cajanal”, en su escrito de oposición manifiesta que la cuantía no cumple con las exigencias del recurso extraordinario, que existe imprecisión en el alcance de la impugnación y que no se señala la vía ni la naturaleza de las normas supuestamente violadas.

El Instituto de Seguros Sociales en su réplica señala que se incurrió en un defecto esencial de técnica, pues se ataca el fallo del Tribunal por la vía directa, cuando el argumento fundamental del mismo se basó en un punto de orden fáctico. Además no se destruye el razonamiento central del ad quem, consistente en que Ferrocarriles Nacionales no aportó a ninguna Caja de Previsión. Agrega, que para obtener la pensión de jubilación por aportes no se pueden sumar tiempos de servicios prestados y aportes.

Anota, finalmente, que como el asegurado no reúne los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en el momento en que se solicite se procederá a emitir el título pensional respectivo o la correspondiente indemnización sustitutiva al asegurado. Por su parte el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, manifiesta que la sentencia del Tribunal se edificó a partir del análisis de las pruebas documentales aportadas al proceso y por ello el ataque debió dirigirse por la vía indirecta.

Agrega, que al formularse el ataque por la vía directa, se aceptan todos los hechos tal como fueron encontrados por el Tribunal, en especial que los trabajadores de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia no aportaron para caja de previsión alguna para efectos de la pensión. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No comparte la Sala los reparos técnicos que se le hacen a la demanda, pues en principio el solo hecho de estar en disputa una pensión de jubilación, con efectos hacía el futuro, basta para considerar que existe el interés para recurrir en casación. En el alcance de la impugnación, de manera clara se solicita la casación total de la sentencia impugnada, y en sede de instancia se pide que se revoque la de primer grado en cuanto absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, y en su lugar se les condene a reconocer y pagar la pensión por aportes, con lo cual se cumple de manera cabal con las exigencias del recurso extraordinario.

Finalmente, el hecho de indicar la “ violación directa de la ley por infracción directa por falta de aplicación,” se entiende que la vía escogida es la directa. El punto central del ataque consiste, en la supuesta no aplicación de unas normas, que según el recurrente, permiten contabilizar, para efectos de la pensión por aportes, tiempos de servicios sobre los cuales no se cotizó a ninguna entidad de seguridad social.

Considera la Sala pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: El artículo 7º de la Ley 71 de 1.988, que creó la pensión por aportes es del siguiente tenor: “A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.” Es decir, que el requisito fundamental para tener derecho a ésta pensión especial, es que se “acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces” El Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 establecía en su artículo 21: “Tiempos de servicios no computables como aportes.

No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los proteja.” Como se trata de una pensión por aportes, es lógico que los períodos por los cuales no se aportó al sistema de seguridad social, no pueden ser computados.

Posteriormente, el Decreto 1590 de 1.989 dispuso en su artículo 5º: “Para los efectos de la pensión de jubilación por aportes, establecida por la Ley 71 de 1988, el tiempo de servicio a la Empresa Ferrocarriles de Colombia será computado sin consideración a la restricción contenida en el artículo 21 del Decreto reglamentario 1160 de junio 2 de 1989”.

En el año de 1.994 se expidió el Decreto 2709, reglamentario del artículo 7º de la Ley 71 de 1.988, en cuyo artículo 5º se dijo: “ Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” De lo anterior se puede concluir que se reafirmó la exigencia de cotizar a una entidad de seguridad social para efectos de la pensión por aportes.

El artículo 12 del Decreto 2709 de 1.994, al señalar su vigencia, derogó de manera expresa los artículos 19, 20, 21, 23, 24, 26, 27, 28, y 29 del decreto 1160 de 1.989, pero nada dijo en relación con el artículo 5º del Decreto 1590 de 1.989, y no podía decirlo por la sencilla razón que este último es un decreto expedido mediante facultades extraordinarias, es decir, con fuerza de ley, de mayor jerarquía y por consiguiente no podía ser derogado por un decreto reglamentario.

Se desprende de lo dicho hasta aquí, que le asiste razón al recurrente en cuanto a que se debió contabilizar el tiempo servido a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para efectos del reconocimiento de la pensión por aportes. Además, en el inciso final del artículo 5º del Decreto 1590 de 1.989 se precisó que “El Fondo que se cree en virtud de los artículos 7º y 8º de la Ley 21 de 1.988 tendrá derecho a repetir contra las respectivas entidades para el cobro de las cuotas partes pensionales que se deriven del reconocimiento de estas pensiones especiales; así mismo, responderá por el pago de las que le correspondiere por razón del tiempo servido a la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia.” Y a su vez, el ordinal e) del artículo 3º del Decreto 1591 de 1.989, al señalar el objeto del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, incluyó el de “Cancelar al organismo de previsión social o a la entidad o empresa empleadora que haya hecho el pago de pensiones a empleados que hayan laborado en la Empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la cuota parte que le corresponda por el tiempo servido en esta entidad y, repetir contra terceros las cuotas partes pensionales a favor de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia o del Fondo mismo.” Aún cuando sea cierto, lo que aparece en el certificado expedido por la Jefe División de Prestaciones Económicas del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en el sentido de que los trabajadores de esa desaparecida empresa no aportaron a Caja de Previsión con destino al reconocimiento de pensión de jubilación, invalidez y vejez; de los artículos citados, se desprende de manera necesaria, que ese hecho no se le puede atribuir al actor y mucho menos hacer recaer sobre él las consecuencias de dicha omisión, y en consecuencia se debe computar ese tiempo para efectos de la pensión por aportes.

Por lo expuesto el cargo es fundado y ha de prosperar por lo que se habrá de reconocer el derecho pensional reclamado de conformidad con el régimen vigente en el momento en el que se causó el derecho a la pensión por aportes, esto es el 1 de abril de 1997, día en el que cumplió los sesenta años, -el actor nació el 1 de abril de 1.937(folio 2)-, luego de haber satisfecho más de 20 años de aportes, lo que ya había cumplido el día 29 de febrero de 1992, así: A la Caja Nacional de Previsión Social: 7 años y 11 meses.

A la Caja de Previsión Social Departamental del Meta: 6 meses y 2 días. Al Instituto de Seguros Sociales: 6 años y 3 días. Para un total de 14 años 5 meses y 5 días. Por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia: 7 años, un mes, diecisiete días. Para un total de 21 años 6 meses 22 días. Para el año de 1997 la exclusión del actor del régimen de pensiones por aportes prevista en el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, había perdido vigencia con anterioridad al Sistema General de Pensiones pues fue derogado por el literal e) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Luego la Corte Constitucional, mediante sentencia C 012 del 21 de enero de 1994, declaró inexequible la exclusión allí prevista Así entonces, no tiene trascendencia que el demandante contara más de cincuenta años de edad, y más de catorce años de aportes para el día 19 de diciembre de 1988, como lo predicó el juez a quo invocando el artículo 20 del Decreto 1160 de 1989, el que había perdido vigencia juntamente con el parágrafo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, el cual reglamentaba.

Esta precisión es oportuna frente a la equivocación del Ad quem de haber deducido la nulidad de la norma en comento de la decisión del Consejo de Estado en sentencia del día 7 de octubre de 1992 – Rad. 4365- en la que se examinaba y decidía sobre la legalidad del artículo 25 del Decreto 1160 de 1989, el que regulaba un aspecto diferente al del sub lite, el del monto de la pensión por aportes.

Sin embargo la nulidad referida, conjuntamente con la del artículo 22 de la misma preceptiva, el que regulaba el salario base para la liquidación del derecho, declarada por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de julio de 1993, relevante para efecto de señalar que la pensión por aportes quedó privada de señalamiento de un monto determinado, del cual pudiera predicarse favorabilidad frente a la ley 100 de 1993; debe observarse que la ley que estableció la pensión de jubilación por aportes remitió a los decretos reglamentarios los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación, y que si bien estos fueron fijados mediante el Decreto 1160 de 1989, lo concerniente al monto desapareció de la vida jurídica por las nulidades aludidas.

Con este planteamiento la Sala, precisa el alcance de la tesis por la que se otorgan efectos retroactivos al decreto 2709 de 1994 para pensiones causadas con anterioridad al Sistema General de Pensiones, para cuando, a diferencia de lo que aquí acontece, el demandante había cumplido con los aportes y la edad, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Así, entonces, el derecho a la pensión por aportes efectuados con anterioridad a la expedición de Ley 100 de 1993, y por edad cumplida durante su vigencia, se ha de sujetar a lo dispuesto en el régimen de transición del artículo 36 de la citada Ley, en concordancia con la Ley 71 de 1988, esto es, para cuando el actor cumplió sesenta años de edad, sobre la base de un mil ciento veintiuna (1.121) semanas cotizadas equivalentes a los 21 años 6 meses y 22 días aportados, con derecho a un 69%, del ingreso base de liquidación, que en el caso presente como no existía la obligación de cotizar, lo es el promedio de las sumas devengadas desde el 29 de febrero de 1989 al 29 de febrero de 1992, lapso que corresponde a los últimos tres años por los que se debió realizar aportes, el que le hacía falta al actor para acceder a la pensión, contado desde la fecha de vigencia del sistema general de pensiones.

En consecuencia el cargo prospera. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Además, de lo dicho en las consideraciones del cargo, basta anotar que esta pensión estará a cargo del Instituto de Seguros Sociales, la última entidad a la que estaba afiliado el demandante, sin perjuicio de los derechos de este Instituto ante las otras entidades de previsión o el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para reclamar las respectivas cuotas partes o valores equivalentes.

Los salarios devengados por el actor durante el período comprendido entre el 29 de febrero de 1.989 y el 29 de febrero de 1.992, (folios 4, 5 y 6) fueron los siguientes: · De 29 de febrero a 30 de diciembre de 1.989=$46.486,00. · De 1 de enero a 30 de diciembre de 1.990 = $59.038,00. · De 1 de enero a 30 de diciembre de 1.991 = $74.979,00. · De 1 de enero a 29 de febrero de 1.992 = $ 95.074,00.

Al actualizar anualmente las sumas anteriores con base en la variación del Indice de Precios al consumidor hasta el 1 de abril de 1.997, fecha en la que el demandante cumplió los 60 años de edad (folio 2), aplicando la formula que para obtener el valor presente precisa el DANE, según la cual éste se determina multiplicando el valor del capital que se pretende actualizar por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor por el índice inicial, se llega a las siguientes cifras: · Febrero a diciembre de 1.989 = $230.765,00 · Enero a diciembre de 1.990 = $221.410,00 · Enero a diciembre de 1.991 = $221.720,00 · Enero a febrero de 1.992 = $ 262.845,00 Y para obtener el promedio se procede de la siguiente manera: 230.765x300=69.229.500 221.410x360=79.707.600 221.720x360=79.819.200 262.845x60 =15.770.700 Total,527.000 dividido entre 1.080=$226.413,88 Al sacarle el 69% a $226.413,88 = $156.225,58 Como la anterior suma es inferior al salario mínimo mensual de 1.997 que era de $172.005, el monto de la pensión corresponde al salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con los artículos 34 y 35 de la Ley 100 de 1.993.

En atención a que el demandante nació el 1 de abril de 1.937, la pensión se reconocerá a partir del 1 de abril de 1.997, cuando cumplió los 60 años de edad. Realizadas las operaciones pertinentes, las mesadas pensionales incluyendo las adicionales desde el 1 de abril de 1.997 hasta el 30 de septiembre de 2.003 asciende a la suma de $23´347.459,00.

La mesada pensional a partir del 1 de octubre de 2.003 será de $332.000,00. No se accede a condenar por intereses moratorios, pues como lo ha sostenido la Sala, estos solo son procedentes cuando se trata de pensiones pertenecientes de manera integral al Sistema General de Pensiones, lo que no ocurre en el presente caso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 17 de mayo de 2002, en el proceso seguido por EDUARDO MARTINEZ PINILLA contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

En sede de instancia REVOCA el fallo de primera instancia, y en su lugar CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer al demandante la condición de pensionado de jubilación por aportes desde el 1 de abril de 1.997. A pagarle por concepto de mesadas atrasadas desde el 1 de abril de 1.997 hasta el 30 de septiembre de 2.003, la suma de $23´347.459,00.

El monto de la pensión a partir del 1 de octubre de 2.003 será de $332.000,00 pesos mensuales, más los incrementos legales y las mesadas adicionales que se causen hacia el futuro. El Instituto de Seguros Sociales podrá repetir ante las otras entidades de previsión o el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, las respectivas cuotas partes o valores equivalentes de conformidad con los tiempos de servicio o semanas cotizadas ante cada una de ellas.

Costas de las instancias a cargo de las entidades demandadas y sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA