CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 2. 0345 JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ o (. HERNÁN HINCAPIÉ. VALENCIA). PAGE 34 REPUBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 2. 0345 JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ o (HERNÁN HINCAPIÉ. VALENCIA) Proceso No 20345 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.97 Bogotá D.C., septiembre tres (13) de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ o (HERNÁN HINCAPÍE VALENCIA) contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Armenia el 13 de agosto de 2002, confirmatorio del dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio y porte ilegal de arma.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Hacia las nueve de la noche del primero de agosto de 2000 en el sitio “Pola Alta” de la carrera 18 con calle 27 de la ciudad de Armenia, se halló el cuerpo sin vida de Luís Evelio Fernández Ipía, alias “El Meme”, que presentaba una herida causada por proyectil de arma de fuego a la altura de la cabeza. Iniciada la respectiva indagación preliminar, se determinó que la víctima era integrante de la banda delincuencial “ La treinta ” quien pocos días antes había salido de la Cárcel de Aguadas al purgar una condena por el delito de porte ilegal de arma.

Tras escuchar en declaración a Jorge Jesús Trejos quien señaló en diligencia de reconocimiento fotográfico a FREDDY CORREA MARTÍNEZ, alias “El Crespo”, miembro de la pandilla “ El Porvenir ” como autor material del hecho, se abrió formal investigación penal en su contra pero como no fue posible su comparecencia al proceso se le declaró persona ausente y su situación jurídica se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional como presunto autor de los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de defensa personal.

Clausurado el ciclo instructivo el mérito probatorio del sumario se calificó el 18 de septiembre de 2001 con resolución de acusación en su contra por los mismos ilícitos, decisión que adquirió firmeza el 3 de octubre de la anualidad en cita al no ser objeto de impugnación. La fase del juicio la adelantó el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Armenia, despacho que luego de escuchar a JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ en indagatoria, una vez se le capturó —pese a que exhibió una contraseña de identificación a nombre de HERNÁN HINCAPIÉ VALENCIA— y de adelantar el acto público de juzgamiento, emitió fallo el 25 de abril de 2002 mediante el cual lo condenó por los delitos objeto de acusación a la pena principal de catorce (14) años y seis (6) meses de prisión así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años.

Inconforme el defensor apeló del fallo y el Tribunal Superior de Armenia mediante el suyo del 13 de agosto de 2002 lo confirmó en su integridad por lo que insiste el mismo sujeto procesal a través de la impugnación extraordinaria con la presentación de la demanda que en su oportunidad se la declaró ajustada a los requisitos de forma, además, se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público sobre la misma.

LA DEMANDA El defensor formula cuatro cargos contra el fallo impugnado: dos al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, en tanto que los restantes, con el carácter de subsidiarios, bajo la causal primera por violación indirecta de la ley sustantiva. 1. Primer cargo: Nulidad por violación del debido proceso Cuestiona el libelista la legitimidad del fallo por la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso por cuanto la audiencia preparatoria llevada a cabo en la fase del juicio no contó con la presencia del procesado o su defensor, en clara pretermisión de los artículos 29 de la Constitución Política, 6°, 9° y 401 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Para el recurrente, por estar vinculado su defendido mediante declaración de persona ausente era imperiosa la comparecencia del defensor de oficio a tal audiencia, en especial por ser el momento propicio para solicitar nulidades o pruebas y ejercer el derecho de contradicción. Además, si las notificaciones en dicha diligencia se surten en estrados era insustituible su presencia a fin de expresar alguna inconformidad con lo decido por lo que concluye que resultaron indebidamente favorecidos los intereses de los otros sujetos procesales que sí concurrieron.

En apoyo de su aserto remite a las consideraciones de disidencia expresadas por el Magistrado de la Sala de decisión del Tribunal que salvó el voto respecto de la confirmación de la condena y pone de resalto que el legislador revistió la audiencia preparatoria de una singular connotación y formalidad, como avance al futuro sistema acusatorio caracterizado por la oralidad, que impone la asistencia obligatoria del defensor, esté o no privado de la libertad el enjuiciado, sin que se baste por parte del funcionario judicial la simple comunicación o citación a las partes.

En concepto del letrado la existencia de la irregularidad se corrobora al aceptar el juez la recepción de dos declaraciones en la vista pública pese a que no habían sido pedidas en la oportunidad legal prevista para ello. La trascendencia de lo que denuncia la encuentra en la limitación del ejercicio defensivo pues no fue posible la oposición a las pruebas que se arrimaron por solicitud de los otros sujetos procesales.

Por lo anterior, solicita la prosperidad de la censura. 2. Segundo Cargo. Nulidad por violación del derecho de defensa Denuncia la afectación del debido proceso y el derecho de defensa por la falta de adecuada defensa técnica. Cita como normas infringidas los artículos 29 de la Constitución Política y 8° del Código de Procedimiento Penal para destacar la orfandad defensiva de la que fue objeto el procesado durante la fase de instrucción y el inicio del juzgamiento, pues el profesional que se le designó desde la declaración de persona ausente permaneció inactivo hasta el cierre de la investigación cuando presentó renuncia al cargo, al punto que la notificación de la situación jurídica debió surtirse mediante estado.

Reseña que el siguiente defensor de oficio, pese a que se notificó personalmente de la clausura del instructivo no presentó alegaciones precalificatorias, y en la etapa del juicio tampoco solicitó pruebas, ni compareció a la audiencia preparatoria para ejercer en debida forma el contradictorio. En criterio del casacionista dada la condición de persona ausente del procesado que le impedía directamente desplegar alguna defensa, hacía imperiosa la asistencia letrada en forma efectiva.

También realza que ninguno de los sujetos procesales se preocupó por localizar al testigo Miller Arlex Muñoz Rozo, acompañante de la víctima para el momento de los hechos, ante lo cual el Juez, consciente de la importancia de su dicho, permitió escucharlo en audiencia publica. Por lo tanto, pide a la Sala que el cargo tenga éxito 3. Tercer cargo (subsidiario): violación indirecta de la ley.

Bajo la égida de la causal primera de casación, cuerpo segundo, postula la infracción del artículo 238 de la Ley 600 de 2000 debido a un error de hecho por falso raciocinio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 22, 29, 31 y 103 del nuevo Código Penal, así como de los artículos 6º, 7º y 232 del citado estatuto adjetivo. Funda el yerro fáctico en la apreciación contraria a los postulados de la sana crítica realizada por los falladores de las atestaciones de Jorge Jesús Trejos, que les mereció convicción en el grado de certeza como prueba insular y única de cargo, así como de Miller Arlex Muñoz Rozo, dicho del que alejados de las reglas de la experiencia y los principios de la lógica le negaron todo crédito.

Repara en que si al interfecto solamente se le ocasionó una herida por proyectil de arma de fuego y que en la escena del crimen no se encontró ojiva u otro elemento similar que permitiera deducir la multiplicidad de disparos, de acuerdo con una regla sencilla de la experiencia no se entiende por qué el testigo Jorge Jesús Trejos refiere varios disparos tanto en la humanidad de la víctima, como de su acompañante Miller Arlex Muñoz Rozo.

Aduce que tampoco consulta la lógica y las reglas de experiencia del normal desenvolvimiento del ciudadano que el testigo de visu Jorge Jesús Trejos se ausentara de la ciudad por temor a represalias por parte del procesado, que nunca se hicieron efectivas y sólo meses después aparezca como “caído en paracaídas” a hacer la acusación en términos inadecuados y con una narración alejada de la verdad real.

Tilda el dicho de Jorge Jesús Trejos como inverosímil y acota que el juzgador no halló alguna incidencia al hecho de que el deponente se presentó como integrante de una banda delincuencial y ubicó al procesado en otra agrupación de la misma especie, circunstancia que creaba un marco de enemistad, prevención y alejamiento entre ellos aún para el mismo momento de los hechos, como cuando meses después, como si nada hubiera pasado, expuso ante la autoridad su versión de los hechos.

De otro lado manifiesta que de aplicar las reglas de la sana crítica en la valoración del testimonio de Miller Arlex Muñoz Rosso, que al parecer si era la persona que acompañaba a la víctima, no se le habría negado credibilidad con el argumento de que su arribo tardío al proceso en la vista pública cuando el Juez permitió su recepción, fue con el único propósito de favorecer al acusado.

Finalmente reseña que los Juzgadores tampoco tuvieron en cuenta la regla de experiencia relacionada con que el autor de un delito de las características referenciadas por el testigo Trejos procura su realización en la más absoluta clandestinidad cuidándose de no dejar evidencias y testigos que más adelante lo delaten, máxime si uno de ellos es su enemigo.

Como corolario de lo anterior concluye el libelista que el testigo Jorge Jesús Trejos en manera alguna pudo haber observado el transcurso de los hechos y que de acatar los postulados de la sana crítica no se le habría otorgado la fuerza de convicción que soportó el fallo, al margen que como lo pregonó el Magistrado disidente, se imponía el reconocimiento del principio universal del in dubio pro reo. 4.

Cuarto cargo (subsidiario): Violación indirecta de la ley En esta oportunidad advierte el defensor un error de derecho, por falso juicio de legalidad, al tener en cuenta el fallador una prueba trasladada que carecía de la debida autenticación en pretermisión de los artículos 185 del Código de Procedimiento Civil, que llevó a la aplicación indebida de los artículos 22, 29, 31 y 103 del nuevo Código Penal, 6°, 7°, 232, 238 y 239 de la Ley 600 de 2000.

Detalla que en la etapa preliminar se dispuso el traslado del testimonio que rindió Miller Arlex Muñoz Rozo en otro proceso que adelantaba la Fiscalía por la muerte de Brayan Steven Trejos Rivera, pero el funcionario judicial que expidió la respectiva copia no cumplió con el requisito formal y legal de autenticarla, sin que pueda tener lugar la presunción de autenticidad por tratarse de fotocopias.

Puntualiza que la anterior deficiencia impedía que fuera considerado o tenido en cuenta dicho elemento probatorio y por ello se produjo su apreciación falsa. Remite a las consideraciones del Magistrado del Tribunal disidente referidas a que de aceptar, en gracia de discusión, como un verdadero medio de convicción la aludida copia, de ella no emerge ningún cargo concreto contra el procesado porque solamente se limita a rendir un concepto sin tener conocimiento cierto del hecho averiguado.

Finalmente, pide que el reparo prospere. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal solicita a la Sala no casar el fallo conforme con los cargos formulados. 1. Cargos primero y segundo: Nulidad por violación del debido proceso y al derecho de defensa El representante de la Procuraduría analiza de manera conjunta los cargos que postula el defensor al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, ante su identidad argumentativa y concluye que en ninguno de ellos se logra demostrar la trascendencia en el debido proceso o en las garantías fundamentales del enjuiciado, por lo que en su parecer no tienen alguna vocación de prosperidad.

Destaca preliminarmente que el incriminado se mostró indiferente a su propia suerte al renunciar a la posibilidad de explicar judicialmente su conducta, circunstancia que desde el inicio de la investigación impidió su defensa material, así como también la defensa técnica. Para el Delegado, cuando el defensor está moralmente convencido de la abrumadora prueba que compromete a su asistido, no se le puede obligar a ensayar hipótesis peregrinas o argumentos exculpatorios en contra de la verdad procesal ya que el éxito de su gestión no siempre lo determina la pretensión de absolución. Pone de manifiesto que pese a que existían circunstancias que agravaban el ilícito contra el bien jurídico de la vida, sólo se atribuyó al procesado el delito de homicidio simple, por lo tanto es posible que el letrado considerara prudente no impugnar la situación jurídica ni la resolución de acusación. Señala que no fue el capricho o la arbitrariedad de los funcionarios judiciales la causa de la no presencia de los sujetos procesales de la defensa en la audiencia preparatoria porque se dio cumplimiento al artículo 401 del Código de Procedimiento Penal de 2000, plenamente vigente en ese entonces, que en manera alguna hacía obligatoria tal presencia so pena de nulidad, sin que sea dable interpretar su texto con apoyo retroactivo en las normas contenidas en la Ley 906 de 2004 del sistema acusatorio acerca de exigencias formales para dicha audiencia, dados los principios y filosofía de distinguen ambos sistemas procesales.

Por último, puntualiza que en dicha diligencia a solicitud del Fiscal y el Ministerio Público, se ordenaron varias pruebas, pero el demandante no explica las razones para oponerse a ellas ni se advierte el compromiso del derecho de contradicción o de impugnación de lo allí decidido. 2. Tercer cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial.

Error de hecho por falso raciocinio. Para el representante del Ministerio Público el demandante no logra demostrar la arbitrariedad de los razonamientos del juzgador que diera lugar al desconocimiento de la presunción de inocencia. Destaca que la discrepancia acerca de la multiplicidad de disparos referida por el testigo Jorge Jesús Trejos y lo evidenciado en la necropsia acerca de un sólo impacto de bala en el cuerpo de la víctima fue analizada por el Tribunal para concluir que no se minaba la credibilidad del deponente ante las disímiles condiciones en que se enfrentó al hecho, sin que tampoco fuera menester que todos los disparos debieran impactar en el cuerpo del occiso.

Subraya que el recurrente no guarda fidelidad con la realidad procesal, ya que no es cierto que el día de los hechos el procesado haya compartido con la víctima y con Miller Arlex Muñoz, porque todos narran que se acercó y sin mediar palabra accionó el arma. En torno a la credibilidad negada a la declaración de Miller Arlex Muñoz Rozo subraya el Delegado la curiosa argumentación del defensor al censurar el poco valor que se le dio y al tiempo radicar un vicio de ilegalidad por recepcionarla en el acto público de la audiencia de juzgamiento sin haber sido solicitada previamente. 3.

Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Tampoco estima viable el representante del Ministerio Público que este cargo prospere, toda vez que no demuestra el impugnante la incidencia desfavorable en el sentido del fallo por apreciar una prueba que no cumplió con los requisitos legales para su aducción, además el mismo letrado se encarga de negarla cuando acude al salvamento de voto del Magistrado discrepante que consideró que de la mencionada prueba no emergía ningún cargo concreto en contra del procesado.

En criterio del Procurador no se puede perder de vista la seguridad que existe sobre la procedencia de la prueba que se trasladó ya que medió la previa solicitud y fue remitida directamente por el Fiscal que tramitaba la otra investigación. Solicitud de casación oficiosa El representante del Ministerio Público pide la intervención oficiosa de la Corte frente a la infracción del principio de la legalidad de la pena a fin de ajustar la sanción accesoria al límite de diez (10) años que en virtud de la anterior normatividad sustantiva resultaba favorable para el procesado, a cambio de la fijación que se hizo de veinte (20) años con arreglo a la actual legislación. De otro lado, advierte la infracción del principio de congruencia ante la falta de imputación en la acusación de la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 5° del artículo 58 del Código Penal que sí fue considerada por el juez, pero la encuentra intrascendente porque en el proceso de dosificación punitiva el funcionario se ubicó en el cuarto mínimo y no en los cuartos medios.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Cargos primero y segundo: Nulidad por violación del debido proceso y del derecho de defensa Como lo señala el representante del Ministerio Público la identidad argumentativa de los cargos formulados al amparo de la causal tercera de casación, por nulidad, hace aconsejable su análisis conjunto porque ambos convergen hacia la considerada por el defensor ausencia de asistencia cualificada que representara los intereses del procesado la cual se presentó durante la etapa sumarial y al inicio del juicio, específicamente la audiencia preparatoria en la que no contó con la presencia de defensa material, ni técnica.

Es notable la precariedad demostrativa de los yerros in procedendo que señala el censor en su propósito de debilitar la legalidad del fallo sin que además precise el radio invalidante que generaría cada uno de ellos, cuando a este respecto la Sala ha insistido en que si bien tratándose de la denuncia de más de una irregularidad sustancial de actividad o de garantía no cabe entre ellas una relación de subsidiaridad porque todas tienen el carácter de principales, sí se deben anunciar y desarrollar en forma precisa siguiendo un orden de sucesión según la mayor trascendencia o cobertura invalidante.

No queda duda que el derecho a la asistencia jurídica cualificada durante la investigación y juzgamiento escogida por el procesado o provista por el Estado se encuentra consagrada como garantía fundamental, por lo tanto adquiere la doble connotación de requisito procesal toda vez que los funcionarios judiciales tienen la obligación de velar por su ejercicio que no se basta con la designación sucedánea cuando el acriminado no cuenta con un abogado de confianza sino que se prolonga con la vigilancia de la gestión a fin de que la oposición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los parámetros de diligencia debida en pro de los intereses del sujeto pasivo de la acción judicial penal.

En este orden, de tiempo atrás la Corte ha indicado que resulta vana la simple presencia formal del defensor pues ha de ser latente la actuación en beneficio del procesado, sin embargo también ha precisado que no siempre el optar por no pedir pruebas, no participar en su práctica, como tampoco elevar solicitudes o impugnar las decisiones desfavorables significa la orfandad defensiva o un descuido manifiesto de una adecuada defensa porque la postulación o ejercicio de tales actuaciones no responde a una carga ineludible para el letrado.

Aún la aparente pasividad del abogado en alguna fase del proceso o durante su trámite o la ausencia de actos positivos de gestión, no pueden considerarse de manera fatal como infractoras del derecho de defensa porque también puede colegirse que una tal postura obedece a que se considere oportuno su no ejercicio. En el caso de la especie desde un principio por la necesaria declaración de persona ausente que se dio el 5 de marzo de 2001, ante la imposibilidad de lograr la comparecencia de JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ al proceso, la Fiscalía procedió a designarle ese mismo día un defensor de oficio.

Resuelta la situación jurídica el 16 de marzo siguiente efectivamente el letrado no se notificó de manera personal, pues ella se surtió mediante estado y luego, tras el cierre del instructivo del 8 de agosto de 2001, el profesional solicitó la exoneración del cargo oficioso por tener otros procesos de la misma índole. Por lo anterior, el 14 de agosto de la anualidad en cita se le reemplazó por otro abogado a quien se le notificó personalmente tanto la providencia de clausura de la investigación del 8 de agosto de 2001, como la resolución de acusación adoptada el 18 de septiembre de la misma anualidad.

Iniciada la etapa del juicio el profesional designado se notificó directamente del auto de 10 de octubre de 2001 mediante el cual el juzgado dejó a disposición de los sujetos procesales el diligenciamiento con motivo de las audiencias preparatoria y pública así como para la solicitud de nulidades o pruebas y de la misma manera se enteró del proveído de 8 de noviembre de 2001 que fijó para las 9:30 de la mañana del 22 de noviembre siguiente la celebración de la audiencia preparatoria y un día antes a dicha diligencia solicitó la expedición de copias del proceso.

Llegadas la hora y fecha de la aludida audiencia sólo se hicieron presentes los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía en la que insistieron en sus solicitudes probatorias de allegar los antecedentes penales que pudiera registrar el enjuiciado, obtener información si tenía algún permiso para portar armas de fuego así como realizar la respectiva tasación de perjuicios y correr traslado de los dictámenes periciales, a lo que el juez accedió. El nombramiento de abogado de confianza se dio tras la captura del acriminado el 13 de enero de 2002, quien lo asistió en su injurada, así como en la vista pública e interpuso los recursos ordinarios y extraordinarios contra los fallos de condena de primera y segunda instancia. Es innegable que desde el punto de vista formal el enjuiciado contó de manera contínua y permanente con profesionales del derecho que lo asistieron desde el mismo momento procesal en que se hizo exigible al Estado garantizar la presencia de un abogado que velara por sus derechos, esto es, desde que se le vinculó como persona ausente.

Lo que se pone en cuestión es el cumplimiento del deber profesional de los togados por su desempeño ineficaz en el ejercicio del cargo encomendado. No obstante, resulta diáfano que si los defensores de oficio omitieron solicitar la práctica de pruebas no participaron en ellas o las controvirtieron, ni presentaron alegatos precalificatorios, en manera alguna pueden identificarse tales procederes como atentados contra el derecho de defensa, porque si bien es cierto suelen coincidir con manifestaciones de la inactividad defensiva igualmente es verdad que también el silencio o una actitud simplemente vigilante que se dio en algunos episodios constituye una expresión válida del ejercicio de la defensa, estrategia en modo alguno comparable con la inactividad nugatoria de posibilidades de defensa.

Para que las fallas de asistencia letrada sean constitutivas de violación del derecho de defensa, como lo ha indicado la Sala, es necesario que hayan causado razonablemente algún perjuicio al procesado, pues de otra manera la protección de tal garantía sería meramente formal. En otras palabras, si la asistencia cualificada es garantía material y efectiva en aras de proteger los derechos de contradicción e igualdad y asegurar el equilibrio entre las partes, su inobservancia debe ser también material, en el sentido de tener aptitud para producir siquiera potencialmente un perjuicio material y no simplemente formal.

De otro lado, es notable que la ausencia de representación del enjuiciado para la audiencia preparatoria no genera un desafuero procesal con la entidad suficiente para anular la actuación, porque como lo anota el Delegado de la Procuraduría, ello no obedeció al capricho del funcionario judicial sino al cumplimiento de la disposición vigente para ese entonces que no hacía imperiosa la presencia de los sujetos procesales en tal diligencia. El estatuto procesal expedido en el año 2000 establece que iniciada la fase del juicio se deja el expediente en la secretaria del Juzgado a disposición de los sujetos procesales a fin de que puedan preparar las audiencias preparatoria y pública, solicitar nulidades originadas en la etapa de investigación y las pruebas que consideren necesarias, luego de lo cual, en las voces del artículo 401, el Juez debe citarlos para la realización de una audiencia en la que se resolverá sobre las nulidades y las probanzas por practicar en la vista pública o las que por su naturaleza, por requerir estudios previos o aún por la imposibilidad de las personas de concurrir a ésta deban realizase fuera de la sede judicial que se practicarán dentro de los 15 días siguientes, para finalmente, fijar la fecha de la audiencia pública.

En este orden, sobredimensiona el demandante la falta de representación defensiva del enjuiciado para indicar que con ello no fue posible la oposición a las pruebas decretadas en la audiencia pero no explica los motivos que habrían fundado la oposición a ellas. El punto de debate en materia probatoria lo centra el impugnante en que a lo largo del diligenciamiento los sujetos procesales no se preocuparon por hacer comparecer al testigo fundamental Miller Arlex Muñoz Rozo que aparecía como acompañante de la víctima al momento de los hechos, pero lo que corrobora la improsperidad del cargo es que se evidencia en toda su manifestación que el juzgador de primer grado en aras de mantener el equilibrio entre las partes y principalmente por corroborar las manifestaciones del enjuiciado en la versión que sin juramento se recibió previamente a la audiencia pública, al momento de fijar fecha para ésta accedió a la petición del defensor para recepcionar el testimonio de Muñoz Rozo, así como el de la progenitora del interfecto, María Rubiela Ipía, citada por el procesado para acreditar su amistad con la víctima.

En efecto, pese a que ya había precluído la oportunidad de solicitar pruebas, con un carácter garantista y de investigación integral, se ordenó recepcionar las declaraciones que se consideraron vitales para la defensa sólo que en el análisis posterior del conjunto probatorio se las encontró carentes de la credibilidad necesaria especialmente la del acompañante de la víctima, puesto que varió ostensiblemente de lo manifestado inicialmente en una prueba que se trasladó al diligenciamiento, por mostrarse, entre otras cosas, amigo del procesado pese a que había referido pertenecer a bandas delincuenciales opuestas y con rencillas precedentes.

Así las cosas, al no advertirse abandono del encargo profesional de quienes fungieron como defensores además de que tampoco se observa la cristalización de situaciones que de manera objetiva favorecieran la situación del sindicado, el cargo no está llamado a prosperar. 2. Tercer cargo (Subsidiario): Violación indirecta de la ley sustancial.

Error de hecho por falso raciocinio. Por el motivo de la violación indirecta de la ley sustancial debido a yerros probatorios en el proceso intelectivo del fallador pretende el demandante mudar el fallo condenatorio para su defendido. Para el censor se debió otorgar plena credibilidad al dicho de Miller Arlex Muñoz Rosso, única persona que acompañaba a la víctima al momento del insuceso, en contra del crédito que se le dio a Jorge Jesús Trejos, pues repara en que éste apareció meses después a dar una versión fantasiosa de los hechos con el argumento de que temía por posibles represalias por parte del enjuiciado.

También acerca de la valoración probatoria que se hizo de la atestación de Trejos, edifica el casacionista el yerro al advertir que no consultó las reglas de la experiencia, porque refiere varios disparos dirigidos hacia la víctima y su acompañante Miller Arlex Muñoz, en tanto que se evidenció que al interfecto sólo se le ocasionó una herida por proyectil de arma de fuego y en la escena del crimen no se encontró elemento alguno que permitiera deducir la multiplicidad de disparos.

Considera la Sala que por regla general la fiabilidad del testigo se soporta en múltiples variables que confluyen para dar crédito a la narración, entre ellas está la ausencia del interés en mentir, sus condiciones subjetivas, intención en la comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo la correspondencia con datos objetivos comprobables.

El proceso mediante el cual la realidad se trasforma en conocimiento y como éste se plasma para hacer parte del trámite judicial, demanda un análisis minucioso por parte del funcionario judicial: la forma como el testigo aprehende el hecho del mundo exterior a través del estimulo sensorial y lleva a la percepción, ora por los sentidos superiores (Visu et auditu) así como también puede ser táctil, olfativa o degustativa.

Posteriormente, la manera como una vez retenido el hecho en la memoria, mediante su evocación lo describe y detalla, de ahí que en la valoración de la prueba testifical, según el sistema de apreciación racional y en las voces del artículo 277 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), se deba sopesar tópicos relacionados con la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido que intervino para la percepción, las circunstancias espaciales, modales y temporales en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma de expresión y lenguaje empleados en la narración y demás singularidades que permitan dar crédito a la misma.

En el caso que concita la atención de la Sala, lejos de evidenciar el capricho judicial en la valoración del testigo ático Jorge Jesús Trejos, es patente que los juzgadores in extenso dedicaron el análisis no sólo a sus calidades personales, a las posibilidades que tuvo de prestar la debida atención al momento del suceso, sino sobre todo a la coherencia y verosimilitud de su relato, las cuales no permitían otra interpretación de cómo se produjo la muerte de Luis Evelio Hernández Ipía y el compromiso directo del procesado JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ en la misma.

En efecto, de una lado se advirtió la comparecencia del testigo no sólo a narrar su dicho, sino a reconocer fotográficamente al agresor, atestación en la cual no se advertía algún interés en perjudicar deliberadamente al procesado. La queja de la defensa por la eventual contradicción acerca del número de proyectiles, ya que el testigo Miller Arlex Muñoz en la audiencia pública da cuenta de un sólo disparo, que se corrobora con la prueba técnica realizada al cadáver en tanto que Jorge Jesús Trejos refiere varios, fue analizada con suficiencia en los fallos al darle crédito el relato pormenorizado de éste deponente acerca de que estaba en compañía de su amigo Luis Evelio hacia las 8 o 9 de la noche en la carrera 18 con 30 por el sector de “las Pulgas” cuando fueron sorprendidos por alias “ El crespo ”, quien sin mediar palabra disparó en varias oportunidades, detalló que escuchó tres detonaciones; una cuando su amigo estaba sentado en un barranco que lo hizo salir corriendo y posteriormente dos cuando fue en su persecución. La narración del desarrollo de los hechos y de los varios disparos se encontró posible y por lo tanto verosímil ante la prudente distancia a la que estaba el testigo que le hacía percibir en mejor condición la escena respecto del otro deponente Muñoz Rozo quien si bien acompañaba a la víctima huyó al escuchar la detonación. Igualmente consideró el Tribual que no era necesario que todos los proyectiles impactaran en la humanidad de la víctima, algunos de los cuales fueron hechos para atemorizar a sus acompañantes como efectivamente ocurrió. Además de no advertir falencia alguna en el proceso perceptivo y mnemónico del declarante Jorge Jesús Trejos, el hecho de su pertenencia a una banda delincuencial que sirve de plinto al recurrente para minar su crédito en razón de la enemistad existente con su defendido, fue racionalmente valorada por los juzgadores para advertir que tal situación sobre las rencillas entre los grupos delincuenciales era conteste con las manifestaciones iniciales de Miller Arlex Muñoz Rozo y corroboraban el móvil homicida de la retaliación de JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ contra los miembros del grupo “La treinta”, a quienes señalaba como los causantes de la muerte de su hermano. En vez de dar crédito a las manifestaciones de Miller Arlex Muñoz Rozo vertidas en la vista pública en la que señalaba a otro sujeto como autor del homicidio, para desligar del mismo al enjuiciado, racionalmente prefirió el juzgador la inicial manifestación que rindió en otra investigación por la muerte de Brayan Estiven Trejos Rivera, prueba que se trasladó a este proceso, toda vez que la expuso el 4 de agosto de 2000 —tres días después de la occisión de Luis Evelio Hernández— y si bien no atribuía el deceso al procesado, si daba cuenta de la venganza entre grupos rivales al estimar que todo se debía a la muerte de Mauricio N., hermano de alias “ El crespo ”, el cual estaba encarcelado y prometió que al salir de allí acabaría con los miembros de la banda “ La treinta ” con la coincidencia señalada por el deponente que desde que aquel salió de la cárcel, hacía dos o tres meses, habían empezado “e sas matanzas”, situación que guardaba correspondencia con la narración de Trejos y con el hecho referido por el enjuiciado sobre la salida del centro de reclusión y la muerte de su hermano. Así entonces, múltiples datos objetivos corroboraban la narración de Trejos, como lo es la descripción del homicida que guarda similitud con la morfología del procesado, su apodo, así como las manifestaciones del otro deponente Muñoz Rozo y del propio enjuiciado sobre la muerte de su familiar.

En contra de la estimación del demandante relacionada con que por regla general el homicida prefiere la clandestinidad para ejecutar su acción, los juicios que se forman a partir de comportamientos sometidos a una identidad circunstancial que arrojan las reglas de la vida permiten dar crédito a la coherencia de la narración de Trejos, porque múltiples hechos violentos como el investigado suelen ocurrir así, al sorprender a quemarropa al que se considera enemigo y propinarle un certero disparo para acabar de una vez con su vida sin importar quienes lo acompañen, precisamente por el ánimo de demostrar poder o dominio tratándose de luchas entre pandillas, a manera de ejemplo y para obtener el respeto de los amigos de la víctima.

Precisamente esta última situación fue la que determinó que Jorge Jesús Trejos se presentara ante la autoridad judicial el 8 de noviembre de 2000, luego de tres meses de ocurridos los hechos para ofrecer su relato, porque temía represalias del ejecutor. Vista así la realidad contenida en el fallo impugnado, se concluye que carece de fundamento la pretensión del censor y por consiguiente la censura no está llamada al éxito. 3.

Cuarto cargo. Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho por falso juicio de legalidad. La violación indirecta de la ley sustantiva la advierte el casacionista en un error de derecho, por falso juicio de legalidad, al tener en cuenta el fallador la fotocopia de la declaración de Miller Arlex Muñoz Rozo rendida en otra investigación que cursaba en diferente despacho judicial la cual se trasladó al proceso, porque carecía del requisito de la autenticación. Encuentra la Sala que la prueba practicada validamente en otra actuación judicial o administrativa puede ser trasladada al proceso penal y la regulación de ello en el artículo 239 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) hace innecesario acudir al ordenamiento procesal civil.

Si bien cuando se valora un elemento de convicción que adolece de vicios en su producción o incorporación procesal se incurre en un falso juicio de legalidad, la razón le es por completo ajena al libelista, porque como lo anotó el Delegado de la Procuraduría en este caso existe seguridad sobre la procedencia de la prueba que se trasladó, como que medió previa solicitud y fue remitida directamente por el Fiscal que tramitaba la otra investigación. En verdad, por el conocimiento de la existencia de otra investigación penal contra FREDDY CORREA MARTÍNEZ por el homicidio de Brayan Steven Trejos se solicitó a la Brigada Interinstitucional de Homicidios allegar copia de la declaración del joven conocido como Miller.

Por ello, el Fiscal Segundo Delegado adscrito a ella aportó fotocopia de la declaración de Miller Arlex Muñoz Rozo. Aunque la reproducción mecánica carece del respectivo sello de autenticación, no queda duda que fue autorizada directamente por el funcionario judicial a cargo de la actuación donde se encontraba el original, y en este orden, ha de entenderse que la copia es auténtica.

Por lo tanto no se evidencia el error de derecho que anuncia el casacionista cuando el Tribunal valoró y extrajo del dicho de Miller Arlex Muñoz Rozo el móvil que llevó a JHON FREDDY CORREA MATINEZ a acabar con la vida de Luis Evelio Hernández Ipía, por pertenecer a la banda señalada de dar muerte a un hermano suyo. El iudex ad quem sopesó las manifestaciones que en la vista pública expuso Muñoz Rozo que pretendían desvanecer el motivo del homicidio y señalar a otro sujeto como ejecutor y las desechó al darle preeminencia a la primera atestación dada en el otro diligenciamiento que fuera luego trasladada, habida cuenta que encontraba respaldo y concordancia con el dicho de Jorge Jesús Trejos.

Por lo anterior, como con acierto lo solicita el Procurador Delegado, el cargo no debe prosperar. Casación oficiosa Conforme a la petición elevada por el Delegado del Ministerio Público ante este tramite casacional, se impone la intervención oficiosa de la Corte frente a la infracción del principio de la legalidad de la pena a fin de ajustar la sanción accesoria al limite de diez (10) años que en virtud de la anterior normatividad sustantiva resultaba favorable para el procesado, a cambio de la fijación que hizo de veinte (20) años con arreglo a la actual legislación. Efectivamente, es claro que los comportamientos delictivos acaecieron el 1° de agosto de 2000 bajo la vigencia del anterior ordenamiento sustantivo penal, (Decreto-Ley 100 de 1980) que en su artículo 52 establecía que la pena de prisión implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal, pero limitada aquella al máximo de diez (10) años según el artículo 44 del mismo estatuto.

Al fijar el juzgador el término de 20 años para la sanción accesoria de acuerdo a la Ley 599 de 2000,—vigente desde el 25 de julio de 2001— desconoció en perjuicio del enjuiciado que le era favorable la ley precedente, yerro que atenta contra el principio de legalidad de la pena. En este caso si bien la pena principal de prisión se fijó en catorce (14) años y seis (6) meses, la accesoria no podía superar el máximo legal de los diez (10) años, parámetro que fue desconocido por el juzgador y que pasó inadvertido para el Tribunal.

Así las cosas, acogiendo el criterio del Ministerio Público la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo recurrido para restablecer la garantía vulnerada en el sentido de ajustar al máximo legal vigente para la fecha de los hechos el término de duración de dicha sanción accesoria, y por lo tanto la fijará en 10 años. De otro lado, le asiste razón al Delegado de la Procuraduría al poner de presente la falta de congruencia ya que en el fallo se consideró la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 5° del artículo 58 del nuevo Código Penal, que no fue imputada en la resolución de acusación, no obstante como él mismo lo advierte, tal yerro no tiene alguna incidencia en el fallo ya que para la dosificación de la pena el juzgador delimitó el ámbito punitivo al primer cuarto. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de JHON FREDDY CORREA MARTÍNEZ o ( HERNÁN HINCAPIÉ VALENCIA ).

2. CASAR DE OFICIO PARCIALMENTE EL FALLO, para ajustar la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas al límite de diez (10) años conforme a lo previsto en el artículo 44 del Decreto-Ley 100 de 1980. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria _1216108183.doc _1216108365.doc