SALA DE CASACION LABORAL PAGE 17 Expediente 20337 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 20337 Acta No. 36 Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de EDUARDO ARIZABALETA VALENCIA contra la sentencia dictada el 1º de agosto de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario laboral instaurado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El recurrente en casación promovió el proceso ordinario laboral para que se declarara que como aportante es beneficiario de la pensión de invalidez en cuantía del 75% del ingreso base de cotización, en su calidad de diputado en ejercicio y que esa pensión está a cargo del Instituto demandado; para que como consecuencia de esas declaraciones el instituto fuera condenado a pagarle a título de indemnización, “el valor equivalente a una mesada pensional por día de retraso entre la fecha en que el derecho se debió satisfacer integralmente -- 20 de mayo del 2000, hasta aquel en que efectivamente lo reconozca, como resultado de la multiplicación del último salario devengado ($8.554.537), como diputado, por el porcentaje de pensión de invalidez reconocida o ha (sic) reconocer” (Folio 44); un mil gramos oro a “TITULO DE PERJUICIOS MORALES” (ibídem) y la indexación de esas sumas de dinero.

Tales pretensiones las fundamentó el actor en los siguientes hechos: A través de la Gobernación del Cauca le aportó al demandado para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, siendo declarado inválido a partir del 30 de mayo de 2000, por una disminución de la capacidad laboral de 51%, con fundamento en lo cual el ente de seguridad social le concedió la pensión de invalidez, en cuantía de $667.289.oo, tomando como salario base de liquidación la suma de $1.435.030.

Determinación con la que se le causó un evidente perjuicio, ante lo cual interpuso el recurso de reposición, confirmándose la decisión tomada en el acto administrativo inicial. Sostuvo que él y su empleadora cotizaron durante el último año con un salario base mensual de $8.554.537, que debió ser tenido en cuenta para la liquidación de su pensión de invalidez, de conformidad con los lineamientos legales contenidos en la Ley 6ª de 1945 y disposiciones posteriores, “por cuanto aún no se ha expedido la normatividad legal para regular el régimen prestacional y seguridad social de los diputados.” (Folio 45) Al contestar la demanda, el instituto convocado a juicio se opuso a las declaraciones y condenas, aceptó que le reconoció al actor la pensión de invalidez en los términos por él indicados y que contra el acto que la concedió se interpuso recurso de reposición. Propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de las obligaciones demandadas, la cual fundamentó “en el hecho de que el ISS mediante Resoluciones 000038 de Noviembre 24 de 2000 y 000001 de Enero 26 de 2001 procedió a reconocer la prestación económica consistente en PENSION POR INVALIDEZ DE ORIGEN NO PROFESIONAL para la que tuvo en cuenta la normatividad existente, vigente y aplicable al caso en particular en consecuencia para la respectiva liquidación aplicó en debida forma el contenido de las mismas” (Folio 57).

(Folios 45 y 46). Mediante fallo del 22 de marzo de 2002, el juzgado que conoció del proceso, que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Popayán condenó al demandado a reconocer y pagar a EDUARDO ARIZABALETA VALENCIA “el excedente correspondiente a la reliquidación de su pensión de invalidez teniendo en cuenta el último salario devengado, desde el 30 de mayo de 2000, considerando los aumentos o reajustes establecidos por el Gobierno Nacional, en cada año de causación” (Folio 259); ordenó la indexación de las sumas de dinero reconocidas; absolvió al Seguro Social de las restantes pretensiones y lo condenó en costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el demandado conoció el Tribunal de Popayán, que mediante la sentencia impugnada en casación revocó la de primer grado y en su lugar negó las pretensiones del demandante, a quien condenó por las costas de la primera instancia, mas no impuso por la segunda. Para ello, consideró que el actor pretende la aplicación de dos regímenes pensionales: El de la Ley 100 de 1993 para que el Seguro Social le reconozca la pensión y el especial de los parlamentarios para que la liquidación de la prestación se liquide con una regulación distinta a la de esa ley, lo que, señaló, no puede hacerse, pues ARIZABALETA cotizó al Seguro Social sobre la remuneración que como diputado percibió durante el período 1998-2000 y su invalidez se estructuró bajo el nuevo régimen de seguridad social, por lo que, independientemente de lo cotizado previamente, el demandado sólo podía reconocer los derechos consagrados en ese régimen, conforme a sus reglamentos.

Seguidamente se refirió al artículo 11 de la Ley 100 de 1993 y transcribió fragmentos de las sentencias de esta Sala del 17 de abril de 1997 y el 19 de enero de 2000, para luego afirmar que es impertinente examinar si el caso puede resolverse con los principios de favorabilidad o de la condición más beneficiosa, porque la invalidez se estructuró por completo bajo el imperio de la Ley 100 de 1993.

Aludió posteriormente al pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de febrero de 2000 y por estar de acuerdo con el criterio allí plasmado concluyó que no siendo aplicable al actor el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no aplicarse a las pensiones de invalidez, “es infundada la pretensión de que se le liquide esta pensión con base en normas anteriores a la Ley 100.

Además, es evidente que su derecho a la pensión de invalidez surgió mucho después de haber entrado en vigencia el nuevo sistema pensional, razón por la cual también resulta infundado hablar de la necesidad de proteger o respetar derechos adquiridos, inexistentes cuando comenzó el nuevo régimen” (Folio 18 del cuaderno del Tribunal). III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario (Folios 8 a 13 del cuaderno de la Corte), que no mereció réplica, con el que persigue que la Corte “ CASE TOTALMENTE LA SENTENCIA IMPUGNADA y, en sede de instancia, REVOQUE LA PROFERIDA LA SEGUNDA INSTANCIA por el H. Tribunal Superior de Popayán. Sala Civil- Laboral, pronunciada el primero de Agosto de 2002, y REVOQUE PARCIALMENTE LA DE PRIMERA INSTANCIA EN SU NUMERAL TERCERO DE LA PARTE RESOLUTIVA, mediante la cual REVOCO la superioridad mencionada, la sentencia pronunciada en primera instancia por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Popayán, con fecha veintidós (22) de marzo de 2.002, mediante la cual condenó a la demandada a la reliquidación de su pensión de invalidez, teniendo en cuenta para ello el último salario devengado por el demandante desde el 30 de mayo de 2000, considerando los reajustes periódicos establecidos por el Gobierno nacional en cada año de causación. Así mismo dispuso la indexación de las sumas de dinero respectivas” (Folio 10 del cuaderno de la Corte), tal cual está textualmente dicho en el escrito presentado para sustentar el recurso.

Con ese propósito, formula un cargo en el que la acusa por infracción directa “de los preceptos legales contenidos en los artículos 17 de la Ley 6 de 1.945, artículo 3 de la Ley 5 de 1.969; artículos 2, 3, 6, 1º y 11 del Decreto 1723 de 1.964, artículos 7 y 10 de la Ley 48 de 1.962, artículo (sic) 55 y 57 del Decreto Legislativo 1222 de 1.986 y artículo 279 de la Ley 100 de 1993” (Ibídem).

Para demostrarlo, asevera que al acceder a la aplicación plena del sistema pensional contenido en la Ley 100 de 1993 el Tribunal ignoró la preceptiva legal que cita en el cargo cuya aplicación implicaba para él un reconocimiento de la pensión de invalidez con el 75% del salario base de cotización del último año. Sostiene que en lugar de la norma que utilizó, el Tribunal debió razonar teniendo en cuenta que según el artículo 299 de la Constitución Política los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a remuneración durante las sesiones y están amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social en los términos que fije la ley y que al no haber sido expedida regulación jurídica para esos servidores públicos a la fecha en que se consolidó su pensión de invalidez, son aplicables las disposiciones del Decreto 1222 de 1986, que remite a la Ley 6ª de 1945 y “en su artículo 56 refiere la aplicación a favor de los Diputados de la Ley 4 de 1996 (sic)”.

Luego de referirse al contenido de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 7º y 10º de la Ley 48 de 1962 y 57 del Decreto 1222 de 1986, afirma que queda la opción de argumentar como lo hizo el Tribunal de haber sido revocada o reformada esa normatividad con la Ley 100 de 1993, pero para desvirtuar esa opción y llegar a una conclusión contraria, basta la simple lectura del artículo 279 de esa ley “toda vez que el citado precepto literalmente expresa que, El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley, NO SE APLICA, entre otros a LOS MIEMBROS REMUNERADOS DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS, entre las cuales, de manera indudable se ubican las Asambleas Departamentales y sus Diputados” (Folios 12 y 13 del cuaderno de la Corte).

Seguidamente se refiere a los artículos 3º de la Ley 5 de 1.969 y 11 del Decreto 1723 de 1964 y concluye su alegato señalando que “los diputados al tener la calidad de SERVIDORES PUBLICOS, ser estos remunerados y ser sujetos de la cobertura del sistema obligatorio de seguridad social, y al no haberse expedido, al menos a la fecha de consolidación de la pensión de invalidez del demandante, le son aplicables a éste las disposiciones expresadas antes y no las normativas contenidas en la Ley 100-93” (Folio 13 del cuaderno de la Corte).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En primer término cabe advertir que de manera impropia la demanda no se ajusta a la técnica propia de la casación, porque en el alcance de la impugnación de manera incongruente el recurrente solicita la casación de la sentencia impugnada y su revocatoria, petición que, desde luego, resulta incoherente, ya que en el evento de ser casada esa providencia resulta imposible su revocatoria, pues al ser anulada desaparece como acto jurídico vinculante.

Aparte de ello, omite precisar a la Corte la conducta que debe asumir en sede de instancia en reemplazo del numeral tercero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia cuya revocatoria parcial solicita. Sin embargo, tales falencias por sí solas no conducen a la desestimación del ataque, en la medida en que para la Corte es posible entender lo que pretende el impugnante con el recurso.

Pero que las anteriores falencias puedan ser disculpadas no significa que el cargo tenga vocación de prosperidad, puesto que no logra destruir el soporte jurídico del fallo impugnado. En efecto, la acusación no controvierte todos los soportes de la sentencia del Tribunal, que para concluir que al Seguro Social le correspondía reconocer los derechos establecidos en el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, independientemente de que antes de esa norma el afiliado hubiese cotizado para el riesgo de invalidez de conformidad con los reglamentos del demandado, se basó en el principio de aplicación inmediata de la ley y su efecto retrospectivo, que entendió consagrado en el artículo 11 de la antes mencionada Ley 100 de 1993.

Ninguna crítica hace el recurrente a ese raciocinio jurídico, de modo que debe permanecer incólume como sustento del fallo impugnado, como igualmente debe seguir indemne la conclusión del juez de segundo grado según la cual la norma aplicable a la invalidez del actor es la Ley 100 de 1993, por haberse estructurado completamente bajo su imperio, para lo cual se apoyó en la sentencia de esta Sala del 19 de enero de 2000 y en la de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 3 de febrero de ese mismo año, citada por el propio demandante.

Y ello es así porque en la acusación no se cuestiona lo concluido por el Tribunal, esto es que “ la pensión de invalidez le fue reconocida el 24 de noviembre de 2000. O sea que la invalidez del demandante se estructuró o definió bajo el nuevo régimen de la seguridad social. ( ) La Sala, acorde también con este criterio, concluye que no siendo aplicable al señor Arizabaleta el régimen de transición consagrado en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, para respetar derechos adquiridos y condiciones específicas de los trabajadores de todos los sectores conforme a sistemas pensionales anteriores, por que, como se ha dicho, no se aplica ese régimen a la pensión de invalidez, es infundada su pretensión que se le liquide esta pensión con base en normas anteriores a la Ley 100”, motivo por el cual esas inferencias siguen vigentes, con mayor razón si se tiene en cuenta, como lo ha explicado esta Sala, que no podían ser cuestionadas por la modalidad de violación de la ley escogida, que lo fue la infracción directa, pues por estar fundadas en criterios jurisprudenciales solo era dable controvertirlas por la modalidad de interpretación errónea de la ley.

Pero la razón más poderosa para dar al traste con la viabilidad del cargo lo constituye la circunstancia de que se halla edificado sobre el argumento de no haber sido derogados por la Ley 100 de 1993 los preceptos que a juicio del recurrente le otorgan el derecho que reclama y que afirma fueron directamente infringidos. Para ello se apoya en una supuesta infracción directa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pero presentando una redacción completamente opuesta a la que surge de su real tenor literal, toda vez que arguye que esa disposición “literalmente expresa que, El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley, NO SE APLICA, entre otros a LOS MIEMBROS REMUNERADOS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS, entre las cuales, de manera indudable se ubican las Asambleas Departamentales y sus Diputados” (Folio 13 del cuaderno de la Corte).

Sin embargo, el texto del primer inciso de esa disposición es diferente a como lo presenta el censor, como pasa a verse: “Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas” (Diario Oficial 41. 148.

Página 36. El subrayado no es del texto). Por lo tanto, es claro que la anterior disposición excluye del campo de aplicación de la Ley 100 de 1993 a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas, pero nada dice respecto de los remunerados. Y es claro que el actor como diputado obtuvo remuneración, tal como lo acepta expresamente en el recurso, habida consideración que precisamente lo que persigue con el proceso es que la que recibió en el último año de servicio le sea tenida en cuenta para la liquidación de su pensión de invalidez.

Lo anterior significa que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no era aplicable al actor, razón por la cual no pudo ser directamente infringido; por manera que esa disposición no le puede servir de argumento para considerarse excluido del sistema general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, ni para que le resulten aplicables las disposiciones normativas anteriores.

En consecuencia, si el actor no logró demostrar que no estaba excluido del régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, queda sin sustento la infracción directa de los restantes preceptos que cita en la proposición jurídica del cargo, en la medida en que no estableció cabalmente que el Tribunal estuviese obligado a tenerlos en cuenta en lugar de las disposiciones que aplicó para solucionar el caso.

Por lo demás, cabe advertir, como lo entendió con acierto el Ad quem, que el recurrente pretende que le sean aplicados simultáneamente dos regímenes prestacionales sucesivos y excluyentes, lo que conduciría a una ilógica aplicación fraccionada de la Ley 100 de 1993, porque por una parte aspira a que sea el Instituto de Seguros Sociales la entidad que le reconozca la pensión -- lo que sólo podría hacer esa entidad por virtud de serle aplicable el régimen general de pensiones consagrado en esa ley -- pero igualmente reclama que el reconocimiento pensional no se efectúe con base en las normas contenidas en la dicha Ley 100 de 1993, sino con las que regían con antelación a la vigencia de ese régimen.

Sin embargo, no explica suficientemente las razones por las cuales de no serle aplicable la Ley 100 de 1993, de todos modos el Instituto de Seguros Sociales se hallaría obligado a pensionarlo con fundamento en los requisitos establecidos en esa norma, particularmente sus artículos 39 y 41, que sirvieron de base al reconocimiento de la pensión de invalidez cuyo reajuste solicita.

Con todo, precisa la Corte que al momento de serle reconocida por el demandando la pensión de invalidez a EDUARDO ARIZABALETA VALENCIA mediante la Resolución 38 del 24 de noviembre de 2000, se hallaba vigente el parágrafo 2º del Artículo 29 de la Ley 617 de 2000, que establece: “Los Diputados estarán amparados por el régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993 y sus disposiciones complementarias.

En todo caso, se les garantizará aseguramiento para salud y pensiones”, disposición que disipa cualquier duda sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993 a servidores públicos como el actor. Finalmente, cabe anotar que en relación con la posibilidad de aplicar a una pensión de invalidez estructurada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que es el caso del actor, normas anteriores a esa Ley, no es viable por no existir soporte legal, por cuanto el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es sólo para la pensión de vejez, por que no se previó un régimen de transición en la referida ley de seguridad social respecto de esta prestación, y, es inadmisible aplicar el principio de la condición más beneficiosa para solucionar el asunto en razón de que no existe duda sobre la preceptiva que debe aplicarse.

Las razones anteriormente expuestas a juicio de la Corte son suficientes para que el cargo no prospere. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 1º de agosto de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en el proceso ordinario laboral instaurado por EDUARDO ARIZABALETA VALENCIA contra el Instituto de Seguros Sociales.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria