El censor acusa al Tribunal de haber infringido directamente el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que es la preceptiva que q República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.20316 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia Expediente No.20316 Acta No.38 Bogotá, once (11) de junio de dos mil tres (2003).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de PEDRO EFRAÍN MARIÑO GRANADOS, contra sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2002, en el juicio promovido por el recurrente contra BAVARIA S.A. I.

ANTECEDENTES. - PEDRO EFRAÍN MARIÑO GRANADOS convocó a juicio a BAVARIA S.A., con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagar en su favor pensión restringida de jubilación de que trata la Ley 171 de 1961, indexada, a partir del 12 de mayo de 1997, fecha en que cumplió 60 años de edad. Como apoyo de su pedimento señaló que prestó sus servicios a la demandada en virtud de un contrato de trabajo entre el 13 de agosto de 1957 y el 3 de enero de 1973, vale decir, por 15 años, 3 meses y 11 días.

El retiro se produjo en forma voluntaria. En la actualidad cuenta más de 60 años de edad, pues nació el 12 de mayo de 1937 y no goza de pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social (fls. 5 a 7). La empresa demandada en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, compensación y prescripción. Adujo en su defensa que la pensión del actor está a cargo exclusivo del I.S.S. por cuanto al 1° de enero de 1967 fecha en que comenzó a operar la asunción de los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte por parte del seguro social, sólo llevaba al servicio de la empresa 9 años, 4 meses y 18 días, pues su ingreso sucedió el 13 de agosto de 1957.

Agrega, que el trabajador estuvo afiliado al I.S.S. (fls. 29 a 36). Mediante sentencia de 5 de octubre de 2001, el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a Bavaria S. A. de las pretensiones del libelo. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante conoció en segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante fallo de 26 de julio de 2002, confirmó el de primer grado en su integridad.

En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el sentenciador Ad quem que por haber terminado la relación laboral antes de la vigencia de la Ley 50 de 1990, en este evento había que remitirse al artículo 8° de la Ley 171 de 1961 el cual buscaba que el trabajador que tuviera cierto tiempo de servicios prestados a una misma empresa, no quedara desprotegido si se retiraba voluntariamente de su empleo; sin embargo esta previsión se justificaba cuando el ISS no había asumido el riesgo de vejez, por cuanto a partir de ese momento el trabajador que se separara del servicio por cualquier motivo tenía la oportunidad de continuar cotizando mediante vinculación a otro patrono hasta completar el número necesario para hacerse acreedor a una pensión de vejez.

En consecuencia, la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario sólo quedó vigente para los trabajadores que en la fecha en que el ISS asumió el riesgo correspondiente (1° de enero de 1967 en Bogotá) tuvieren más de 10 años de servicio, pues para los que llevaren menos de ese tiempo, el seguro social asumió los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte.

Agregó el Sentenciador de segundo grado, que en el presente caso el actor ingresó al servicio de la demandada el 13 de agosto de 1957, lo cual implica que para el 1° de enero de 1967 no había cumplido aún 10 años de servicios, entonces, el ISS asumió en su totalidad el riesgo de vejez y es de su cargo la pensión correspondiente en el evento de cumplirse con los requisitos legales para acceder a ella.

Además, está probado en el expediente que el demandante fue afiliado al ISS, luego la Empresa demandada cumplió con su obligación legal de cotizar por el trabajador. III. RECURSO DE CASACIÓN.- Contra la anterior providencia la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.

Pretende el recurrente la casación de la sentencia impugnada y que en sede de instancia la Corte “proceda a dictar la sentencia que en derecho corresponde, esto es, acogiendo las pretensiones del libelo genitor”. Para tal fin formula un único cargo, así: CARGO ÚNICO.- Acusa la sentencia por “APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL, pues, efectivamente al caso que nos ocupa, aplicó indebidamente lo previsto en los Arts. 72-76-1 de la Ley 90 de 1946, el Art. 259 del Código Sustantivo del Trabajo y Art. 1°, 11 y 12 del Decreto 3041 de 1966, dejando de aplicar el art. 8°, de la Ley 171 de 1961”.

Para sustentar la acusación esgrime el censor que el Tribunal encontró probado que el demandante 1°) Ingresó a laborar el 13 de agosto de 1957 y se retiró voluntariamente a partir del 2 de enero de 1973, 2°) Que al momento del retiro había adquirido un tiempo de servicio superior a los 15 años y 3°) Que nació el 4 de mayo de 1937 habiendo cumplido los 60 años de edad el 4 de mayo de 1997.

De conformidad con esa situación fáctica admitida por el Juzgador de segundo grado, se tiene que el actor cumplió satisfactoriamente con las exigencias del inaplicado artículo 8° de la Ley 171 de 1961, el cual a la fecha de su retiro no había sufrido modificación alguna y por lo tanto tiene derecho a la pensión especial que sólo estaba a la espera del cumplimiento de la edad como requisito de exigibilidad de la misma.

La oposición por su parte anota que de conformidad con reiterada jurisprudencia de la Corte, los trabajadores con menos de diez años de servicios al tiempo de asumir el Instituto de Seguros Sociales los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, quedan total e incondicionalmente sujetos a los reglamentos del Instituto para tales riesgos, lo que ocurrió con el demandante porque el 1° de enero de 1967 cuando el ISS asumió los riesgos en Bogotá, sólo tenía algo más de nueve años de servicios en Bavaria.

Esto significa que el actor quedó integralmente sujeto a lo estatuido en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El censor acusa al Tribunal de haber infringido directamente el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, que es la preceptiva que quiere hacer valer para obtener lo señalado en el alcance de la impugnación: el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación. Pero al respecto hay que indicar que no se puede predicar falta de aplicación de aquella norma que el Ad quem consideró, en principio, era la que regulaba la situación del actor para el momento en que terminó su vínculo laboral; así lo dio por establecido: Al respecto anota la Sala que, por haber terminado la relación laboral antes de su vigencia, en este caso no es aplicable la Ley 50 de 1990 sino la Ley 171 de 1961, norma legal que regía el 30 de junio de 1969; y para determinar su alcance, primero la transcribió y luego, acudió a la jurisprudencia de esta Sala.

De allí derivó que el derecho pensional reclamado fue instituido con una finalidad específica: que el trabajador … no quedara desprotegido si se retiraba voluntariamente de su empleo, teleología que perdió significado cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió tal protección, esto es, frente a quienes como el demandante, fueron afiliados al seguro de Invalidez Vejez y Muerte antes de cumplir diez años de servicio.

De esta manera, el Juez no desconoció la existencia del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, ni se rebeló contra lo que él dispone, simplemente consideró que su significado y alcance eran distintos, y que no comprendía la situación del sub lite. El recurrente también acusa como indebidamente aplicadas, normas que no fueron tenidas en cuenta en la sentencia como son los artículos 1°, 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Bajo la misma modalidad denuncia la violación de disposiciones que regulan el instituto de la subrogación pensional, contenidas en la Ley 90 de 1946 y en el Código Sustantivo del Trabajo.

Si bien, el Tribunal no las mencionó, y sólo refirió los reglamentos del ISS que desarrollan los principios contenidos en aquélla; pasando por alto esta inexactitud, hay que indicar, que cuando el Ad quem, le da aplicación, sin invocarlo expresamente, al Decreto 3041 de 1966, se cumple lo que disponen las normas acusadas: que las empresas asumirán sus obligaciones hasta cuando el Instinto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Por las razones anteriores se desestima el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha (26) de julio de dos mil dos (2002), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio promovido por PEDRO EFRAÍN MARIÑO GRANADOS contra BAVARIA S.A..

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA