CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 20311 OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 CASACIÓN No. 20311 OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ y otros República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 20311 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 077 Bogotá D. C., quince (15) de septiembre de dos mil cuatro (2004).

VISTOS Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ, contra el fallo del 26 de noviembre de 2001, mediante el cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente la sentencia de primera instancia, dictada el 12 de enero del mismo año por el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, condenando a dicho señor, y a otros procesados, por el delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de trasportar cocaína, a la pena principal de ocho (8) años de prisión, a interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso, al pago de multa por valor equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales; y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

HECHOS En horas de la noche del 13 de julio de 1995, por medio de equipos de radar, el Centro de Vigilancia del Espacio Aéreo del Ministerio de Defensa Nacional, detectó a la avioneta Piper HK 2772 Cheyenne III, aeronave que despertó sospechas, al volar en alturas y rutas diferentes a las autorizadas por la Aeronáutica Civil. Sobre aquella novedad se dio aviso a la Base Aérea de la Policía Nacional; se dispuso el operativo de seguimiento y control, con intervención de la Unidad Investigativa de Policía Judicial de la Dirección Antinarcóticos; y cuando aterrizó en el Aeropuerto El Dorado de Bogotá fue inmovilizada.

Sus tripulantes, OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ (piloto), Rafael Antonio Martínez Herrera, Juan Pablo Martínez Echeverry y José Ernesto Camargo Guzmán, quienes suministraron versiones contradictorias, fueron detenidos y puestos a disposición de la Fiscalía Regional; porque, además, en la aeronave se encontraron trazas de cocaína, y se detectó que había sido acondicionada con un sistema de abastecimiento en vuelo, no original, “comúnmente implantado y utilizado en las aeronaves destinadas a las actividades de narcotráfico.” En la misma noche, pocos minutos después, aterrizó una segunda avioneta, la Beechcraft HK 2489, que de inmediato fue abandonada por sus tripulantes, huyendo luego de saltar las tapias del Aeropuerto El Dorado.

En la reacción de los vigilantes y de la Policía Nacional, fue capturado el tripulante Orlando Martínez Cuellar; y dejado a disposición de la Fiscalía, puesto que esa aeronave también había sido modificada con sistemas no originales de abastecimiento en vuelo; se confirmó que tenía alterados los guarismos de identificación, y en ella se encontraron trazas de cocaína.

Posteriormente se identificó y procesó a su piloto Vicente Pérez Alvarardo. Gestiones de inteligencia y entrevistas a los detenidos permitieron concluir que las dos aeronaves venían de cubrir el mismo trayecto y habían transportado el mismo tipo de elementos. LA DEMANDA Dos cargos propone el defensor de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá; uno por nulidad, invocando la causal 3° de casación contemplada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal; y el otro, subsidiario, con referencia en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, contemplada en el numeral 1° del artículo 207 ibídem, por violación indirecta de la ley sustancial.

PRIMER CARGO (Nulidad) Después de referirse a la normatividad procesal penal que regulaba la investigación previa en los asuntos que conocían los Jueces Regionales, contenida en el Código de Procedimiento Penal anterior, Decreto 2700 de 1991, vigente al tiempo de los acontecimientos, el libelista concluye que era indispensable la intervención del Ministerio Público en todas y cada una de las diligencias probatorias.

En especial, invoca el artículo 134 ibídem (vigilancia de las unidades investigativas), en cuanto establecía que “ Cuando se trate de investigaciones por hechos punibles de competencia de los jueces regionales, la participación del agente del ministerio público será obligatoria.” Como en el presente caso, dice, en la etapa de investigación preliminar no intervino ningún agente del Ministerio Público, no existió garantía alguna para los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso; entonces esa etapa está viciada de nulidad y, por ende, son inexistentes las pruebas ahí recaudadas; que en este evento son las de mayor contenido incriminatorio, entre ellas, la “ versión ” de los implicados sin presencia de su defensor, el informe de policía “ despótico, arbitrario, caprichoso ” y la inspección de las aeronaves, donde se encontraron las trazas de cocaína y la alteración del sistema de suministro de combustible.

Siendo así, propone el libelista, las fases subsiguientes también son inválidas, debiendo la Corte casar el fallo, para que se repongan completamente las diligencias. SEGUNDO CARGO (Violación indirecta) 1. Falso juicio de legalidad sobre “la confesión suministrada por el encausado Ernesto Camargo Guzmán ” Recuerda que el implicado Ernesto Camargo Guzmán, una vez capturado rindió “testimonio” ante el Capitán del Ejército Nacional, Cesar Enrique de la Cruz Páez, Oficial de Servicio de la Base Aérea del Aeropuerto El Dorado, que participó en el operativo de captura; donde dicho implicado le informó el itinerario de las aeronaves y las asoció en la misma operación. De igual manera, advierte que en la investigación previa, el Capitán Cesar Enrique de la Cruz Páez rindió testimonio en la Unidad Investigativa de Policía Judicial Antinarcóticos, donde relató lo manifestado por el implicado Ernesto Camargo Guzmán. Protesta porque al procesado Camargo Guzmán se le recibió “ testimonio ” en investigación previa, sin presencia de su defensor y sin advertirle sobre su derecho a la no autoincriminación, vulnerando su derecho a la defensa; y que dicha prueba fue tomada como “ confesión ” del ilícito, con alcance incriminatorio contra el resto de implicado, entre ellos, su asistido, el piloto de la HK 2772, OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ.

Por tanto, concluye el censor, ese “testimonio”, elevado a la categoría de “confesión” por los funcionarios judiciales es inexistente, y sin ella no subsiste ni una sola prueba contra ninguno de los procesados, debiendo prosperar el cargo por violación indirecta. 2. “ Indicio de connivencia entre comandantes y tripulantes de las aeronaves incautadas ” En criterio del casacionista al edificar ese indicio los jueces de instancia incurrieron en falso raciocinio, toda vez que no existen elementos de juicio que permitan concluir que los procesados OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ, piloto de la avioneta HK 2772 y VICENTE PÉREZ ALVARADO, pilito de la avioneta HK 2489, se hubieran puesto de acuerdo para destinar esos aparatos al trafico de estupefacientes.

Dice que las dos avionetas tenían asignados planes de vuelo “diametralmente distintos”, una para Maní (Casanare) y la otra para Tapón (Vichada); invoca el informe de policía judicial para concluir que el seguimiento sólo se produjo sobre la avioneta HK 2772, que es precisamente la que guiaba su defendido OCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ; dice que el hallazgo de trazas de cocaína en los dos aparatos no sustenta la coautoría endilgada a los implicados; y asegura que el abandono de la aeronave HK 2489 por sus tripulantes, es un acontecimiento aislado.

Concluye que se desconocieron las reglas de la experiencia, y por ello se debe casar el fallo impugnado, para en su lugar proferir sentencia absolutoria a favor de ROMERO FLÓREZ. 3. “ Indicio de presencia de trazas de cocaína dentro de la aeronave que conducía mi protegido ” OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ. Asegura que la inspección judicial a la avioneta HK 2772 fue antitécnica; donde intervinieron agentes y perros entrenados, y se utilizó una aspiradora casera, que bien pudieron haberse contaminado de esas trazas en cualquier otro operativo; e inclusive en la inspección a la otra aeronave, la HK 2489, que se hizo primero. Señala que el hallazgo de partículas de cocaína no es confiable para determinar la implicación en el delito de narcotráfico, porque, como lo declaró el agente Francisco A. Pacheco Mozo, la avioneta, que se utiliza como taxi aéreo, puede contaminarse fácilmente, máxime en los Llanos Orientales, donde “ es común que hasta los billetes huelan a coca ”.

Asegura que no existió cadena de custodia de las muestras de polvo aspirado; y que como en su recolección no intervino el ministerio público, la prueba es ilegal; de suerte que debe casarse la sentencia condenatoria y emitir la de sustitución de carácter absolutorio. 4. Indicio de presencia del alcaloide en la aeronave. Dice el censor que en caso de llegar a considerarse que la prueba de la presencia de la cocaína en la avioneta HK 2772 fue legal, en modo subsidiario reprocha la inferencia, toda vez que de ese hallazgo no podía seguirse que el piloto OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ estuviera involucrado en narcotráfico, pues según la experiencia, es factible que esas trazas se hubiesen impregnado por cualquier persona que utilizó el taxi aéreo, o por los agentes antinarcóticos, los perros adiestrados, o con la máquina aspiradora empleada para tal efecto. 5.

“ Indicio de autoabastecimiento de combustible en vuelo ” Para el censor, incurrieron en error los juzgadores de instancia al erigir en indicio de responsabilidad el hecho de que las avionetas tuviesen algunas instalaciones no originales, de las que se utilizan para autoabastecimiento de combustible en vuelo; porque, si bien, se encontraron algunos aditamentos, ellos no constituían un “ sofisticado sistema ”, y de todas maneras, la instalación no estaba completa, como declaró el teniente Mendoza Reina, cuyo testimonio no fue apreciado.

Dice el libelista que lo encontrado “ en términos de estricta lógica, no constituye siquiera un sistema elemental de autoabastecimiento.” Solicita a la Corte casar el fallo y proferir sentencia absolutoria. CONSIDERACIONES DE LA SALA La demanda presentada por el defensor de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ no satisface los requisitos formales establecidos en el artículo 212 del Código de procedimiento Penal (Ley 600 de 2000); debido a ello, será inadmitida y se ordenará devolver el expediente al Tribunal de origen.

SOBRE EL CARGO POR NULIDAD Pretende el censor que es nula la etapa de investigación previa adelantada por la policía judicial antinarcóticos, porque en ella no intervino un agente del Ministerio Público, como era obligatorio; y que, de contera, las pruebas recaudadas son inexistentes; y además que, esa nulidad se extiende a la instrucción y al sumario, de modo que debe casarse el fallo para rehacer todas las diligencias. 1.

En casos como el presente, donde se torna indispensable estudiar algunas piezas procesales en búsqueda de la fuente de agravio determinante del interés jurídico para impugnar en casación, se observa a primera vista que el censor carece de ese interés, pues no existe la fuente del supuesto agravio, porque no se adelantó una etapa de investigación preliminar donde tuviese que intervenir forzosamente el Ministerio Público; y que sólo un error suyo de lectura o de interpretación de las actuaciones lo conduce al equívoco de pensar como lo hace. 2.

La investigación previa, en los términos de los artículos 319 y 320 del Código de Procedimiento Penal anterior, era una fase no obligatoria, sino eventual, para determinar si hay lugar al ejercicio de la acción penal; y en esta etapa la policía judicial podía actuar “ bajo la dirección del fiscal, las unidades de fiscalía y el Ministerio Público.” En el presente caso no existió una etapa preliminar ordenada por un Fiscal Regional, cuya actividad tuviera que vigilar un agente del Ministerio Público, según el artículo 134 ibídem; sino que las unidades de policía judicial de la Dirección Antinarcóticos, actuaron por iniciativa propia, en un caso de flagrancia y en el lugar de los hechos.

Decía así el artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991: Artículo 312. “Investigación previa realizada por iniciativa propia. En los casos de flagrancia y en el lugar de los hechos, los servidores públicos que ejerzan funciones de policía judicial podrán ordenar y practicar pruebas sin que se requiera providencia previa”.

Fueron precisamente las pesquisas en el marco del artículo anterior, recaudadas en la noche del 13 de julio de 1995 –fecha de la captura en flagrancia- que se extendieron hasta la madrugada siguiente, las que dieron lugar a que el 14 de julio de 1995, y sin que existiera una etapa de averiguación previa, un Fiscal Regional de Bogotá abriera formal investigación y ordenara vincular mediante indagatoria a los implicados.

(Folio 60 cdno. 1) Así las cosas, no existe la pretendida fuente del agravio (la etapa de investigación previa sin vigilancia del Ministerio Público); y por ende refulge la ausencia de interés jurídico con relación al primer cargo. 3. Amén de lo anterior, es claro, como ha reiterado la jurisprudencia, que si el libelista creía que la presencia del Ministerio Público era requisito de legalidad en la producción de las pruebas por la Policía Judicial (en el caso de flagrancia y en el lugar de los hechos), la ausencia de esa condición podría generar la inexistencia jurídica de los medios de convicción específicos (demostrando, claro está, en cada caso el error de derecho por falso juicio de legalidad), y no la nulidad de las actuaciones procesales que en nada dependen de aquellas.

SOBRE EL CARGO POR VIOLACIÓN INDIRECTA. Como pasa a demostrarse, el libelista carece de interés jurídico para postular los distintos errores de derecho y de hecho que contiene el segundo cargo. 1. Es preciso recordar que la defensora de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ, piloto de la avioneta HK 2772, contrajo la apelación contra la sentencia de primera instancia a criticar las siguientes pruebas y las inferencias que de ella hizo el A-quo: -.

Informe de las Fuerzas Militares de Colombia –Fuerza Aérea- DIDAR 365. (Folio 78 y 79 cdno. 2). -. Informe de la Dirección de Policía Antinarcóticos –Centro Nacional de Vigilancia Aérea, del 13 de julio de 1995. (Folio 80 y 81 cdno. 2. -. Plan de vuelo y ruta de desplazamiento de cada avión. -. La HK 2772 se devolvió a su dueño, no involucrado en el ilícito, quien avaló todo lo dicho por el procesado. 2.

Sin embargo, el apoderado de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ, para la casación penal, en la demanda del recurso extraordinario aparece refiriéndose a supuestos errores de apreciación probatoria, de derecho y de hecho, sobre los cuales no tuvo oportunidad de pronunciarse el Tribunal Superior de Bogotá. 3. Si ello es así, es evidente que el casacionista carece de interés jurídico para elevar una censura pretextando que el Tribunal Superior incurrió en diversos errores in iudicando, sencillamente por que esa temática no se incluyó en la agenda de la apelación; ni era una cuestión que saltara a la vista como para que el Ad-quem la hubiese dirimido oficiosamente. 4.

Ha reiterado pacíficamente la Sala de Casación Penal que no tiene legitimación para incoar el recurso extraordinario quien se abstiene de apelar la sentencia de primer grado; salvo que, excepcionalmente, se configure una de aquellas hipótesis en las cuales se deriva un perjuicio para la situación jurídica de quien no recurrió la decisión del A-quo; agravio que bajo el régimen procesal derogado podía resultar de la revisión ilimitada del fallo de primera instancia en virtud del grado jurisdiccional de consulta, o que puede generarse como consecuencia de la impugnación interpuesta por otro de los sujetos procesales (Fiscal, Ministerio Público, parte civil), y que en tal caso legitimaría a quien no apeló para acudir en casación. Sobre ese específico punto la Corte ha precisado que para acceder al recurso extraordinario de casación es necesario que la parte que lo intenta haya apelado la sentencia de primera instancia, entre otras razones, porque la ilegalidad de ésta no puede alegarse con criterio supletorio, es decir por fuera de la oportunidad que el procedimiento le otorga para hacerlo, y porque el silencio es actitud que refleja conformidad con la misma.

También ha dicho que pretender la impugnación extraordinaria sin haber agotado este paso antecedente, implica desconocer el carácter gradual y preclusivo del procedimiento, que le impone a los sujetos procesales la obligación de ejercer oportunamente sus derechos, entre ellos el de impugnación, dentro de los términos y estadios procesales establecidos.

En materia penal es improcedente la casación per saltum. Ese criterio fue complementado por la Sala en decisión posterior, en el siguiente sentido: “en todos los eventos en los cuales se postule la existencia de vicios in procedendo, originados en la fase de la instrucción o la subsiguiente del juicio, resulta viable recurrir la sentencia de segunda instancia en sede extraordinaria, sin que sea necesario para acceder a ella, que el impugnante haya apelado el fallo de primer grado.

Esto, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente. “Esta nueva postura jurisprudencial encuentra también sustento en la consideración de que la aceptación del contenido material del fallo, revelada a través del silencio de parte, solo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo, y en la circunstancia de ser la casación en nuestro medio, fundamentalmente un juicio de validez, como puede inferirse del contenido de los artículos 219 y 228 del estatuto procesal.” (Auto del 11 de febrero de 1998 M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll). 5.

Adicionalmente, es claro que en orden a determinar la existencia del interés jurídico para demandar en casación no basta con la simple constatación objetiva de alguna de esas circunstancias, esto es, de que se apeló la sentencia de primer grado en los puntos concretos que ahora se pretende llevar a sede extraordinaria, propiciándose de ese modo el pronunciamiento del Ad-quem sobre ese tema específico; o que a pesar de no haberse recurrido se configura una de esas hipótesis en las que se habilita en todo caso la impugnación extraordinaria.

Por el contrario, como quiera que el objeto de la casación es la sentencia de segunda instancia -no la revisión integral del proceso-, resulta indispensable ponderar, además, la identidad temática entre los aspectos sobre los cuales versó el recurso de apelación y los motivos que ahora se erigen en causal de casación, puesto que no es viable atacar con el recurso extraordinario aspectos que no comprendieron el objeto de inconformidad frente a la sentencia de primer grado, ya que, por exclusión de materia, mal puede alegarse un yerro in judicando sobre un tema que el Tribunal Superior no estudió en virtud de la alzada. 6.

Trasladados estos conceptos al presente caso, al cotejar con el sustento de la impugnación extraordinaria los razonamientos esbozados en la apelación contra el fallo del A-quo, resulta evidente la ausencia de identidad temática y por ende la falta de legitimidad en la casación incoada a favor del procesado OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ. 7.

En consecuencia, siendo insalvables las falencias develadas en precedencia, la demanda no será admitida. De conformidad con los artículos 213 y 187 inciso 2° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), esta providencia queda ejecutoriada el día en que es suscrita y contra ella no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de OSCAR HUMBERTO ROMERO FLÓREZ.

Contra la presente providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Informe de Policía Judicial.

Folio 4 cdno. 1. � Folio 71 cdno. Tribunal. _1120657976.doc _1120657978.doc