CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Inadmite N° 20.308 JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN Y OTRO. PAGE 31 Casación Inadmite N° 20.308 JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN Y OTRO. Proceso No 20308 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta N° 124 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil tres (2003).

VISTOS Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de las demandas de casación excepcional presentadas por el defensor de los procesados JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 13 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Florencia, por cuyo medio revocó el fallo absolutorio dictado el 16 de enero de ese mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de esa misma ciudad y, en su lugar, los condenó como cómplices penalmente responsables del delito de peculado por uso.

HECHOS En el fallo de segunda instancia fueron declarados de la siguiente manera: “Mediante labores de inteligencia, el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, estableció que bienes de propiedad del Estado y específicamente del Programa PLANTE, estaban siendo utilizados en la sede de la campaña política del señor JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN. Lo anterior fue establecido por la Fiscalía Octava Delegada de esta ciudad (Florencia) en el marco de una visita realizada a la sede política y en la oficina del Programa PLANTE.

En ella se determinó que una cartelera, un monitor KDS, serie 029600519, impresora Epson 300, CPU Acermate 5200 C-64390, estabilizador y mouse respectivamente eran de la oficina PLANTE y estaban al servicio de la sede política. Tal visita arrojó como resultado que la propietaria de los elementos hallados en la sede política era Diana Barrios, quien fungía como empleada activa del programa Plante en esta ciudad; además de determinarse que dos motocicletas de dicha dependencia eran utilizadas para adelantar proselitismo político, portando publicidad alusiva al candidato a la Gobernación del Caquetá JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN.” ACTUACIÓN PROCESAL Abierta la instrucción, la Fiscalía Octava Seccional de Florencia escuchó en indagatoria a JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN, HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, DIANA ROCÍO BARRIOS DÍAZ y WILSON GAITÁN ARTUNDUAGA y el 15 de diciembre de 2000 resolvió la situación jurídica de los vinculados con medida de aseguramiento de caución prendaria a los dos primeros como presuntos cómplices y a los dos últimos como coautores de la conducta punible de peculado por uso.

Cerrada la investigación, la misma Fiscalía el 15 de marzo de 2001 dicta resolución de acusación contra los cuatro sindicados por el mismo delito y grado de participación a que se había hecho referencia al resolverse la situación jurídica, decisión que alcanzó ejecutoria el 25 de septiembre siguiente cuando la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva la confirmó al decidir el recurso de apelación que había interpuesto el defensor del procesado CLAROS PINZÓN, una vez fuera aceptado el impedimento manifestado por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Florencia. Correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia adelantar el juicio y, celebrada la audiencia pública, el 16 de enero de 2002 absolvió a los procesados de los cargos materia de la acusación. El fallo anterior lo apeló el Fiscal Octavo Seccional de Florencia, el cual fue revocado el 13 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior de Florencia y, en su lugar, profirió las siguientes determinaciones: a. Condenó a DIANA ROCÍO BARRIOS DÍAZ y a WILSON GAITÁN ARTUNDUAGA a la pena de doce (12) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual período, al hallarlos autores responsables del delito de peculado por uso. b. Condenó a JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y a HUMBERTO LÓPEZ BRAVO a la pena de diez (10) meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, como cómplices de la conducta punible de peculado por uso. c. Suspendió la ejecución condicional de la condena impuesta a los procesados por un período de dos (2) años. d. Declaró que no hay lugar a condenar al pago de indemnización de perjuicios.

Contra la decisión de segunda instancia los cuatro procesados interpusieron el recurso de casación, que el Tribunal Superior concedió en auto del 29 de abril de 2002. Surtidos los traslados de rigor, solamente los acusados JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, a través de un mismo defensor, sustentaron la impugnación excepcional en la forma como pasa a verse.

LAS DEMANDAS Demanda a nombre del procesado JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN. Argumentando la necesidad de que se protejan garantías fundamentales, el demandante formula tres cargos contra la sentencia de primera instancia, todos ellos bajo la égida de la causal tercera de casación, así: Primer cargo: transgresión al principio de investigación integral.

Manifiesta el casacionista que JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN en la diligencia de indagatoria afirmó que Marisol Martínez Plazas, Luz Dary Saldarriaga, Ximena Cabrera y Derly Bonilla, quienes constituía el comité de logística de su campaña a la Gobernación del Caquetá eran las personas directamente encargadas de manejar los inventarios y de recibir los elementos que se iban a utilizar en beneficio de la aspiración política.

Tales declaraciones, al igual que la de Héctor González de quien el procesado HUMBERTO LÓPEZ BRAVO afirmó le había prestado la motocicleta de color blanco por un término aproximado de ocho (8) días, así como los testimonios de Oscar Vásquez Arias, el representante a la Cámara Luis Fernando Almario Rojas, Werty Arenas, José Arley N., Hugo Hernando Díaz Salazar “- y dos más que éste debía nombrar-“, “entre otros”, fueron dejadas de practicar por la Fiscalía, con lo cual se incurrió en una transgresión ostensible del postulado constitucional y legal de la investigación integral, mostrando como único afán el de vincular a CLAROS PINZÓN y a los demás procesados y de “ recoger algunos elementos de prueba que le sirvieron para arribar al prejuicio de que sin el concurso de JUAN CARLOS CLAROS ‘lo más posible es que tales hechos no se hubieran presentado’”.

Lo anterior se demuestra con la resolución del 13 de febrero de 2001, por medio de la cual la Fiscalía se negó a reponer la resolución de cierre de investigación, solicitada por el defensor de los procesados GAITÁN ARTUNDUAGA y BARRIOS DÍAZ, quien si bien no señaló las pruebas que se debían practicar a favor de los intereses de sus defendidos, expresó que tan pronto se repusiera el cierre de investigación las señalaría, a lo que se suma que con antelación la misma Fiscalía había ordenado la recepción de las declaraciones de Marisol Martínez Placas y Óscar Vásquez Arias.

La transgresión al principio de investigación integral también se presento en el juicio, pues las únicas pruebas que el Juez ordenó fueron las solicitadas por el Ministerio Público a fin de establecer la calidad de servidores públicos de algunos procesados, pedir sus antecedentes y el allegamiento de la tarjeta decadactilar, “ en todo caso en nada orientadas a clarificar la presunta responsabilidad penal de los encausados”.

Indica que no ordenar y practicar las declaraciones antes señalas constituía grave irregularidad que el funcionario judicial encargado de adelantar la fase del juicio estaba en la obligación de corregir, si hubiese obrado con lealtad y buena fe, pero ello no ocurrió así. Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, de la resolución de cierre de investigación. Segundo cargo: violación del derecho de defensa.

Luego de comentar las incidencias procesales tanto de la fase instructiva como la del juicio el demandante afirma, como lo hiciera en el cargo anterior, que los funcionarios judiciales que tuvieron a cargo el proceso no ordenaron la práctica de las declaraciones de las personas nombradas por el doctor JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN en su indagatoria, las cuales vuelve a mencionar, agregando que lastimosamente ninguno de los procesados y sus defensores pidieron pruebas en el trámite correspondiente del juicio “ cuando en la etapa sumarial se habían dejado de practicar numerosos testimonios, ya referidos a espacio, que se seguro podían haber cambiado la forma de calificación sumarial.” Cuestiona que el juez de la causa tampoco hubiera decretado pruebas de oficio, pese a que la Fiscalía había señalado que la etapa del juicio era la sede apropiada para el debe probatorio, y que la ley lo autorizaba para practicarlas.

Indica que la indefensión de CLAROS PINZÓN y de los otros coprocesados fue total, existiendo seis (6) testimonios por recibir, señalados por aquél mismo en ejercicio de la defensa material, otros que surgían de la actuación, “ y otros que éstos debían citar”, pruebas con las cuales “ se hubiera desvirtuado el manido acuerdo en la ejecución del peculado por uso, que desde los albores de la investigación tuvo como hipótesis delictiva la Fiscalía.” Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del cierre de la investigación, con el fin de que la Fiscalía cumpla con el objeto de la investigación. Tercer cargo: transgresión al debido proceso.

Manifiesta el recurrente que en este asunto se presentó irregularidad sustancial que afecta la garantía constitucional y legal del debido proceso y que por tanto desconoce las fases fundamentales del juzgamiento. En la demostración del reparo afirma que el 6 de noviembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia convocó a los sujetos procesales a audiencia preparatoria la que se llevó a cabo el 8 de ese mismo mes y año, acta que aparece firmada por el juez, fiscal, ministerio público y secretario, lo cual significa que los defensores de los procesados no concurrieron al acto, “ pues no figuran firmando el acta correspondiente, como tampoco la suscribieron JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, aunque en su texto se indique que estuvieron presentes.” De otra parte, en tal diligencia el Juez señaló que no encontraba causal de nulidad, “ e igualmente así lo señalan los sujetos procesales frente al silencio guardado frente a esta situación.” El demandante no está de acuerdo con tal actuación, pues si los defensores de los cuatro procesados no concurrieron a la audiencia preparatoria, lo que el Juzgado debió hacer fue citar de nuevo a las partes para la diligencia, “ no ‘purgar’ las nulidades de esa manera; y menos, señalar fecha para audiencia pública y realizarla también, la cual se cumplió el lunes 10 de diciembre del año conocido.” Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto del 6 de noviembre de 2001 que convocó a los sujetos procesales a la diligencia de audiencia preparatoria.

Demanda a nombre de HUMBERTO LÓPEZ BRAVO. El libelista en primer término, argumentando la necesidad de que se protejan garantías fundamentales de su representado, formula tres cargos de nulidad. Y en segundo lugar, como único cargo, con el fin de que se unifique la jurisprudencia de la Sala sobre la antijuridicidad del delito de peculado por uso, expresa que en el fallo impugnado se incurrió en violación directa de una norma de derecho sustancial, “ ya que el principio de lesividad o del bien jurídico no tuvo cumplida demostración.” Primer cargo: transgresión al principio de investigación integral.

Manifiesta el censor que iniciada la investigación y escuchado en indagatoria su defendido HUMBERTO LÓPEZ BRAVO se le preguntó si estuvo vinculado a la campaña política de JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN para la Gobernación del Caquetá, período 2000-2003, y si además, durante algún tiempo condujo motocicletas marca Yamaha, una de color blanco y otra de color negro, a lo cual respondió que trabajaba como asistente del congresista Luis Fernando Almario Rojas y en la campaña de CLAROS PINZÓN colaboraba en organizar reuniones para que él asistiera, pero atendiendo directrices del parlamentario.

Referente a las motocicletas explicó que la de color negro era de propiedad de Herminson Sánchez, su compañero de trabajo, y que la de color blanco, la tuvo por espacio de aproximadamente ocho (8) días, toda vez que Héctor González se la había dejado al presentar problemas de encendido con el fin de que buscara los medios indicados para su revisión mecánica.

A pesar de las citas que su representado hiciera de Luis Fernando Almario Rojas, Herminson Sánchez y Héctor González, la Fiscalía Octava Seccional de Florencia no las evacuó, sino que se limitó a resolverle la situación jurídica y “ recoger algunos elementos de prueba que le sirvieran para arribar al prejuicio de que sin el concurso de JUAN CARLOS CLAROS ‘lo más posible es que tales hechos no se hubieran presentado’”, o de que “ toda la actividad de los demás implicados se dirigió a favorecerlo en el curso de su campaña política”, como se afirmó en la resolución de acusación. La omisión de verificar las citas del sindicado persistió en la etapa del juicio, fase en la cual solamente se ordenaron las pruebas solicitadas por el representante del Ministerio Público, esto es, establecer la calidad de servidores públicos de algunos acusados, pedir sus antecedentes y solicitar la tarjeta decadactilar, pruebas en lo más mínimo orientadas a clarificar la presunta responsabilidad de los procesados.

Afirma que las pruebas señaladas por el procesado LÓPEZ BRAVO en ejercicio de su derecho constitucional de defensa material no eran inconducentes, inútiles o superfluas, pues con dichos testimonios se hubiera podido demostrar, de una parte, que nunca existió un acuerdo previo entre los aquí procesados para utilizar indebidamente bienes de propiedad del Programa Plante, y por otra, que su defendido nunca se enteró que las motocicletas que por algunos breves días del mes de septiembre de 2002 utilizó fueran de propiedad de la mencionada entidad estatal.

Por lo anterior, solicita que se case la sentencia y se declare la nulidad a partir, inclusive, del cierre de investigación a fin de que se practiquen las pruebas señaladas por su defendido en la diligencia de indagatoria. Segundo cargo: violación del derecho de defensa. El demandante acusa la sentencia con fundamento en lo establecido en el numeral 3° del artículo 207 del estatuto procesal penal, nulidad derivada de la comprobada existencia de irregularidad que transgredió el derecho de defensa.

En la fundamentación del reparo manifiesta que en la etapa de instrucción y del juicio hubo ausencia de investigación integral, toda vez que en relación con el movimiento de las dos motocicletas de que da cuenta el informe del DAS con el cual se inició la averiguación penal, se interrogó a Sonia Elizabeth Caicedo Clavijo, empleada del Programa Plante, quien afirmó que tales vehículos habían sido asignados a Werty Arenas y a José Arley.

Estas dos personas resultaba fácilmente localizables, como que al parecer trabajaban en la misma entidad, no obstante no se dispuso la recepción de su testimonio, cuando podían haber suministrado luces en torno a la vinculación de tales vehículos de transporte con la campaña política de CLAROS PINZÓN o en su casa, “ como que se afirma que frente a ella fue vista parqueada una de ellas.” Se pregunta cómo es posible que si las dos motocicletas tenían unos específicos destinatarios dentro del Programa Plante, es decir, Werty Arenas y José Arnely N., las mismas estuvieran en manos de Herminson Sánchez y Héctor González, quienes fueron las personas que se las prestaron a su defendido HUMBERTO LÓPEZ BRAVO.

Tampoco se llamó a declarar a Hernando Díaz Salazar, propietario del taller donde se hallaron las motocicletas antes referidas, a fin de saber qué personas las llevaron allí, particularmente cómo se hizo para transportar la que estaba pinchada y quién era el Diputado de la Asamblea del Caquetá que también aparecía con propaganda política en la motocicleta, y si LÓPEZ BRAVO tuvo algo que ver con la movilización de la misma o con su reparación. El procesado LÓPEZ BRAVO también se refirió en su indagatoria a tres (3) personas que podían rendir testimonio, con efectos fructíferos para la investigación, como fueron Herminson Sánchez, Héctor González y Luis Fernando Almario Rojas, declaraciones que no fueron recibidas.

Las omisiones probatorias antes referidas también se presentaron en el juicio, donde a pesar de que lastimosamente los procesados y sus defensores no pidieron pruebas, el Juzgado soslayó ordenarlas de oficio, con lo cual se acredita la indefensión de LÓPEZ BRAVO y de los demás coprocesados, existiendo por practicar las pruebas antes puntualizadas, con las cuales se hubiera podido desvirtuar “ el manido acuerdo en la ejecución del peculado por uso, que desde los albores de la investigación tuvo como hipótesis delictiva la Fiscalía.” Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de la actuación a partir, inclusive, de la resolución de cierre de la instrucción, con el fin de que la Fiscalía cumpla con el objeto de la investigación. Tercer cargo: transgresión a la garantía del debido proceso.

El libelista impugna la sentencia proferida por el Tribunal de haberse dictado en un proceso viciado de nulidad, por la existencia de una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso y desconoció las bases fundamentales del juzgamiento. Afirma que el 6 de noviembre de 2001, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Florencia convocó a los sujetos procesales a audiencia preparatoria para el 8 de ese mismo mes y año. El acta la firman el juez, fiscal, ministerio público y secretario, lo cual significa que los defensores de los cuatro procesados no concurrieron al acto, pues no figuran firmándolo, como tampoco lo suscriben JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, “ aunque en su texto si indique que estuvieron presentes.” En tal diligencia el Juez afirmó que no encontraba causal de nulidad, “ e igualmente así lo señalan los sujetos procesales frente al silencio guardado frente a esta situación.” Manifiesta que si los defensores de los cuatro acusados no asistieron a la audiencia preparatoria, lo que el Juzgado debió hacer fue citarlos de nuevo para tal diligencia, “ no ‘purgar’ las nulidades de esa manera; y menos, señalar fecha para audiencia pública y realizarla también, la cual se cumplió el lunes 10 de diciembre del año conocido.” Por lo anterior, solicita que se declare la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del auto del 6 de noviembre de 2001 que convocó a audiencia preparatoria.

Cuarto cargo: violación directa de la ley sustancial “porque la conducta imputada no es antijurídica, por ausencia de demostración de lesividad o dañosidad al bien jurídico tutelado”. El demandante solicita la intervención de la Sala a fin de que unifique su jurisprudencia en torno a la antijuridicidad en el delito de peculado por uso, pues en sentencia de casación de fecha 24 de enero de 1996 con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, expresó que “ no se requiere material menoscabo de los bienes de que se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública”, mientras que en otros pronunciamientos ha sostenido frente al delito de peculado la exigencia de la antijuridicidad material.

Luego de ocuparse de los preceptos normativos que tanto en el anterior Código Penal como en el actual se ocupan de la antijuridicidad y de los conceptos doctrinarios sobre antijuridicidad formal y material, se muestra en desacuerdo con el pronunciamiento de la Sala del 24 de enero de 1996, porque la contradicción entre el hecho y la norma penal, que es lo que se denomina antijuridicidad formal, no es suficiente para que la conducta típica sea punible, pues es exigencia normativa que además lesione o ponga efectivamente en peligro el bien jurídicamente tutelado.

Con este preámbulo acusa la sentencia proferida por el Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, cuerpo primero de la causal primera de casación, por aplicación indebida del artículo 134 del Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación del artículo 4° ejusdem. En la demostración del reparo expresa que en el asunto tratado, el daño al bien jurídico de la administración pública, se concretó en la utilización por parte de HUMBERTO LÓPEZ BLANCO de una o dos motocicletas, y tal uso ha debido de traducirse en “ algún menoscabo a las mismas ”, o en otras palabras “ una merma de ellas como totalidad, un deterioro en su funcionamiento”, pero lo cierto es que su utilización temporal no alcanzó a causar una merma significativa en tales bienes de propiedad del Estado.

Frente a esta temática, el demandante sostiene que el ad quem afirmó que “ razón le asiste al Fiscal de la causa tras advertir que en efecto Wilson Gaitán y Diana Barrios en ejercicio de su deber permitieron la indebida utilización particular de los bienes de la administración bajo su cargo o custodia, ocasionando con ello un desvalor que se origina por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado.” Con el anterior argumento, el Tribunal no hace otra cosa que reproducir en buena medida el criterio jurisprudencia de la Sala de Casación Penal plasmado en la sentencia del 24 de enero de 1996, “ inducido en esa ‘reflexión’ por el superior jarárquico funcional”, sin detenerse en la inexcusable exigencia de la antijuridicidad material o desvalor de resultado, sin la cual la conducta típica no puede ser punible.

Afirma que en este caso, debido a la utilización que su defendido hiciera de dos motocicletas por algunos escasos días, ello se traduce en un “ delito inocuo”, una conducta que no afectó el bien jurídico de la administración pública, y por tanto, no se podía emitir sentencia de condena, por ausencia de antijuridicidad material. Por lo anterior, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera fallo de reemplazo que absuelva al procesado HUMBERTO LÓPEZ BRAVO del delito de peculado por uso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Desde antes de la reforma a la casación adoptada mediante la Ley 553 de 2000, la posterior declaratoria de inexequibilidad de algunas de sus disposiciones y la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, la Sala ha venido sosteniendo que el recurso extraordinario se debe regir por la ley vigente al momento de proferirse el fallo de segundo grado, pues es esa decisión, la que es objeto de esta clase de impugnación bien por la vía ordinaria ora por la excepcional, amén de que sólo en ese momento procesal es cuando surge el derecho de acudir a ese mecanismo de impugnación. En el presente asunto, la sentencia del Tribunal Superior de Florencia se profirió el 13 de marzo de 2002, fecha que delimita la norma aplicable tratándose del recurso extraordinario de casación, momento para el cual regía la Ley 600 de 2000, cuyo artículo 205, excepto la expresión “ ejecutoriadas”, lo autoriza “ contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, aún cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad.” El inciso 3° del precepto que se acaba de mencionar, de manera excepcional, autoriza a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, para admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.

Resulta claro, entonces, que en este caso, no procede la casación común, en consideración a que la pena prevista para el delito por el cual fueron juzgados y condenados los procesados JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, peculado culposo (Decreto 100 de 1980, artículo 134; artículo 398 de la Ley 599 de 2000), tiene fijada pena de prisión que no excede de 8 años (1 a 4 años de prisión).

En consecuencia, para impugnar la sentencia de segunda instancia era necesario acudir a la casación excepcional que consagra el inciso tercero del citado artículo 205 que señala que “ De manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley”.

En tal evento, la jurisprudencia de la Sala ha venido sostenido que se hace necesario que el demandante exponga así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con la impugnación excepcional, debiendo señalar el derecho fundamental cuya garantía persigue o el tema jurídico sobre el cual considera se hace indispensable un pronunciamiento de autoridad por parte de esta corporación. Además, las razones que aduce el demandante para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda, deben guardar correspondencia con los cargos que formule contra la sentencia. Lo anterior porque no podría entenderse cumplido el requisito de sustentación, de manera que si se reclama el pronunciamiento de la Sala sobre la protección de los derechos fundamentales o un específico tema, es apenas elemental que la censura le permita a esta corporación examinar en concreto uno o los dos puntos que la habilitan.

En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o protección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se formulen contra el fallo y, por consiguiente, el desarrollo de los mismos. En consideración a que las demandas de casación excepcional presentadas por el defensor de los procesados JUAN CARLOS CALROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, guardan similitud en los tres cargos que se formulan al amparo de la causal tercera, con la simple diferencia en los dos primeros a la identidad de las pruebas que se echan de menos, ello permite optar por una respuesta conjunta de los libelos, con excepción del cuarto cargo de la demanda presentada a nombre de LÓPEZ BRAVO el cual por involucrar la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno al tema de antijuridicidad en el delito de peculado por uso y la violación directa de la ley sustancial, amerita respuesta independiente.

Con las precisiones anteriores, se tiene que el demandante plantea la viabilidad de la casación excepcional para que la Corte se pronuncie sobre i) la garantía del derecho fundamental del debido proceso y ii) la necesidad de unificar la jurisprudencia de esta Sala sobre la antijuridicidad en la conducta punible de peculado por uso, delito por el cual fueron condenados sus representados.

A través de los cargos primero y segundo de las dos demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados CLAROS PINZÓN y LÓPEZ BRAVO, el recurrente afirma la violación al principio de investigación integral bajo el entendido de que los funcionarios que conocieron de la etapa de instrucción y del juicio no practicaron algunas pruebas mencionados por sus representados en la diligencia de indagatoria, otras que surgirían de las anteriores o de la misma actuación, omisiones con las cuales se violó el debido proceso y el derecho de defensa.

Por tanto, solicita que se declare la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del cierre de la investigación. Tiene dicho de antaño la jurisprudencia de la Sala que cuando se reclama la transgresión del principio de investigación integral, no resulta suficiente con afirmar que se omitió la práctica de determinadas pruebas y señalar su fuente, sino que es necesario demostrar su pertinencia, conducencia y utilidad y, particularmente, su incidencia, que no surge del medio de convicción en sí mismo considerado, sino de su confrontación lógica con las probanzas que sustentaron el fallo, de modo que aparezca que de haberse llevado a cabo, éste hubiera sido distinto y favorable al procesado.

También se ha reiterado que no todo aspecto que se menciona en el proceso debe ser indefectiblemente objeto de prueba, pues la omisión de cualquier diligencia no constituye de por sí transgresión automática de la garantía fundamental de investigación integral, debido a que el funcionario judicial en sana crítica, debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios de prueba conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Decreto 2700 de 1991 en cuya vigencia se adelantó gran parte de la actuación, y ahora lo establece el artículo 331 de la Ley 600 de 2000, en armonía con los principios de economía y celeridad.

Por tanto, la omisión de diligencias inútiles o superfluas, no constituyen menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso. La solicitud de nulidad cuando se alega atentado al principio de investigación integral debe estar fundamentada, si al efecto se tiene en cuenta que la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, no deriva de la prueba en sí mismo considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el juzgador como soporte del fallo, “ para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso”.

En la fundamentación de las dos censuras que vienen de estudiarse, el demandante soslayó el deber de acreditar la trascendencia que tendrían en el sentido del fallo, las pruebas que encuentra ausentes de acopio, y lo más grave, no realizó su confrontación frente a las que fueron tenidas en cuenta por el Tribunal para llegar a la certeza sobre la conducta punible y la responsabilidad de sus defendidos en el delito de peculado por uso a título de cómplices por el cual fueron condenados.

En el tercer cargo de las dos demandas estudiadas, el casacionista acusa la sentencia del Tribunal de haberse proferido en un juicio viciado de nulidad, por afectación al debido proceso, toda vez que el acta de la audiencia preparatoria no aparece firmada por algunos de los defensores y tampoco por los procesados JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, aunque en su texto se indica que si estuvieron presentes.

Por tanto, solicita que se declare la nulidad de la actuación a partir, inclusive, del auto de fecha 6 de noviembre de 2001 por medio del cual se convocó a los sujetos procesales a la diligencia de audiencia preparatoria. Cuando se demanda una sentencia por la vía de la causal tercera de casación, no basta, como lo hizo el censor, con señalar el motivo de nulidad encontrado en la actuación, sino que es imprescindible probar cómo la irregularidad condujo a la invalidación del proceso, y desde qué momento, bien porque se considera atentatorio de la estructura de la investigación o el juzgamiento, o bien porque se encuentre que vulnera garantías y derechos fundamentales.

En este reparo, tampoco cumplió el demandante con el deber de demostrar la trascendencia de la supuesta irregularidad en la estructura del juzgamiento o en las garantías de sus defendidos. Se limitó a afirmar que el acta de la audiencia preparatoria no fue firmada por algunos intervinientes, pese a que en el texto de la misma se afirma que comparecieron.

En el cuarto cargo de la demanda presentada a nombre del procesado HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, el libelista plantea la necesidad de que la Sala unifique la jurisprudencia en torno al tema de la antijuridicidad del delito de peculado por uso. En la fundamentación del reparo afirma que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 134 del Decreto 100 de 1980, y falta de aplicación del artículo 4° del mismo estatuto punitivo.

Lo anterior debido a que el ad quem se habría basado en criterio jurisprudencial de esta Sala expuesto en la sentencia de casación de fecha 24 de enero de 1996, con ponencia del Magistrado Dídimo Páez Velandia, en el cual se afirmó que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, tesis que él no comparte, mientras que en otros pronunciamientos frente al delito de peculado se afirmó la antijuridicidad material, por ello considera necesario que se unifique el criterio jurisprudencial al respecto.

Afirma que si bien el procesado HUMBERTO LÓPEZ BRAVO utilizó dos motocicletas de propiedad del Programa Plante, esa utilización temporal no alcanzó a causar una merma significativa en tales bienes de propiedad del Estado, luego se estaría frente a un “ delito inocuo ”. Por tanto, solicita que se case la sentencia impugnada y en su lugar se profiera fallo de reemplazo que absuelva al acusado LÓPEZ BRAVO del cargo de la acusación. Lejos de demostrar la necesidad de unificar la jurisprudencia en torno al tema que inquieta al libelista, sus repercusiones favorables en la situación de su defendido y la ayuda que el pronunciamiento le preste a las autoridades judiciales, lo expuesto por el demandante no es otra cosa que su inconformidad con pronunciamiento de esta Sala efectos para los cuales el legislador no ha previsto la casación excepcional.

Ella se justifica ante la falta de claridad de las normas aplicadas en el caso definido en la sentencia, o como consecuencia de criterios jurisprudenciales carentes de actualidad o divergentes. Al margen de las falencias anteriores, que el delito de peculado por uso no depende del menoscabo o deterioro de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, es criterio reiterado y consolidado por la jurisprudencia de esta Sala que se halla, entre otros, en los siguientes pronunciamientos que por supuesto incluyen el que le ha servido de referente al actor: “ En tratándose del peculado por uso (Decreto 100 de 1980, artículo 134; hoy artículo 384 de la Ley 599 de 2000), no se quiere material menoscabo de los bienes de que allí se trata, sino que basta la sola contradicción con el normal funcionamiento de la administración pública, puesta de manifiesto en la falta de escrúpulo por parte del funcionario o empleado en el manejo de las cosas que se le hayan confiado en el servicio público”.

En el mismo sentido: “ En el peculado por uso no es indispensable que se produzca deterioro de los bienes indicados en el artículo 134 del Código Penal, pues el desvalor se origina en la perturbación del normal funcionamiento de la administración pública, por la falta de escrupulosidad en el cuidado del bien encomendado en virtud de la función oficial, cuya larga destinación al provecho particular provoca desconfianza contra el servicio público y afecta la imagen, la transparencia y la respetabilidad de la administración”.

Luego se expresó que “ La falta de demostración de dichos presupuestos, no se suple con el argumento de que ‘la carencia de medios logísticos’ justifica el uso del bien bajo custodia, pues en contra de ese parecer, la Sala recordó que los motivos nobles o altruistas no eliminan la responsabilidad (sentencia de abril 10 de 1958, M. P. Antonio Vicente Arenas) y que el peculado por uso no depende del menoscabo material de los bienes, sino de la contradicción con el normal funcionamiento de la administración (sentencia de enero 24 de 1996, rad. 11.114, M. P. Dídimo Páez Velandia)”.

Y en fecha más reciente: “ La utilización ilegal del bien sin su menoscabo material o funcional basta para la configuración del ilícito, como quiera que es suficiente el choque con el normal funcionamiento de la administración pública”. De manera que estando estos criterios concordantes vigentes, los cuales versan sobre que en el peculado por uso no se requiere deterioro en el objeto material, pero por supuesto el menoscabo del bien jurídico tutelado de la administración pública, la Sala considera que no es necesario volver sobre un desarrollo jurisprudencial que ya existe.

Ahora, cuando se acude a la causal primera de casación, cuerpo primero, violación directa de la ley sustancial, al demandante le está vedado controvertir los hechos y las pruebas en la forma como fueron declarados en la sentencia. Es así como quien selecciona esta causal como soporte de una demanda de casación, debe asumir el debate en puro derecho.

De tal manera no le está permitido poner en tela de juicio los hechos y la forma como fueron probados por el juzgador. Esto último es lo deja entrever el casacionista, quien se opone a las deducciones del Tribunal para quien el procesado HUMBERTO LÓPEZ BRAVO es penalmente responsable como cómplice del delito de peculado por uso, planteando que contrario a lo anterior, se puede pensar que la utilización que hiciera su asistido de dos motocicletas de propiedad del Programa Plante, sin un deterioro en su funcionamiento, deviene en una conducta “ inocua ” o sin daño para el bien jurídico tutelado.

Esta clase de controversias resultan inadmisibles en casación, dada la presunción de acierto y legalidad con la que están amparados los fallos de instancia, con mayor razón cuando en este caso el libelista no acredita los errores de juicio en que ha podido incurrir el ad quem al proferir el fallo impugnado. En consecuencia, se debe concluir que el recurrente no cumplió la exigencia especial de sustentar los motivos de procedencia de la impugnación extraordinaria lo que lleva, a la inadmisión de las demandas, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del estatuto procesal penal, norma que dice que “ Si el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos, se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen.” Finalmente, se impone precisar que contra la presente decisión procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Inadmitir las demandas de casación presentadas por el defensor de los procesados JUAN CARLOS CLAROS PINZÓN y HUMBERTO LÓPEZ BRAVO, por las razones consignadas en la anterior motivación. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Tal expresión fue declarada inexequible Corte Constitucional sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001. � Auto marzo12/2001, rad. 16.463, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego. � Sent.

Cas. enero 24 de 1996, rad. 11.114, M.P. Dídimo Páez Velandia. � Sent. Segunda Inst. agosto 14/2000, rad. 11.333. M. P. Nilson Pinilla Pinilla. � Auto Cas. Discr.Abril4/2002, rad. 18.642, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. � Sent. Ünica Inst. rad. 17.703, sept.2/2002, M. P. Édgar Lombana Trujillo. _1097413356.doc