CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Rad.20295 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 20295 Acta No.32 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ NEPOMUCENO ORTIZ CARRILLO, contra sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 17 de julio de 2002, en el juicio promovido por el recurrente contra la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ. I.

ANTECEDENTES JOSÉ NEPOMUCENO ORTIZ CARRILLO convocó a juicio a la Empresa de Energía de Bogotá, con el fin de que fuera condenada al pago de indemnización convencional por despido injusto, pensión de jubilación indexada a partir del 16 de febrero de 1992, en cuantía del 75% del promedio del salario que devengaba en el momento del retiro con los incrementos de ley.

Así mismo, que con arreglo al Decreto 797 de 1949 se tenga por no terminado el contrato de trabajo hasta tanto no se le cancelen sus acreencias laborales y la empresa sea condenada mientras esto sucede, al pago de salarios y prestaciones sociales. Como sustento de sus peticiones indicó que prestó sus servicios a la Acción Comunal Distrital entre el 24 de septiembre de 1971 y el 31 de octubre de 1980, y a la demandada desde el 28 de octubre de 1980 hasta el 16 de febrero de 1992, el último cargo desempeñado fue el de Supervisor de Obras con una remuneración promedio de $257.791,58.

Durante todo el tiempo de su vinculación laboral fue un trabajador sindicalizado, últimamente afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Electricidad de Colombia “SINTRAELECOL” y beneficiario de las convenciones colectivas suscritas con la demandada. Nació el 12 de octubre de 1930. Precisó que entre la demandada y “SINTRAENERGIA” se suscribió una convención colectiva que rigió del 1° de julio de 1989 al 30 de junio de 1991 y sólo hasta el 28 de mayo de 1992 se suscribió una nueva que reemplazó la de 1989.

En la convención de 1989 se pactó en el literal a) del artículo 47 que: “La Empresa reconocerá pensión de jubilación en la cuantía determinada por ley, a los trabajadores que hayan adquirido ese derecho, es decir, veinte (20) años de servicios en entidades oficiales y cincuenta (50) años de edad, siendo reemplazados preferencialmente por trabajadores de la Empresa…”.

Añadió que el 24 de enero de 1992 presentó renuncia del cargo que venía desempeñando por cuanto cumplía los requisitos para la pensión de jubilación y en la misma comunicación solicitó su reconocimiento y pago. El 25 de febrero de ese mismo año la entidad aceptó la renuncia y manifestó que “… el Departamento de Personal liquidará y pondrá a su disposición junto con la pensión de jubilación, si se hace acreedor a ella, las prestaciones sociales y demás acreencias laborales …”.

Por lo tanto, quedó efectivamente desvinculado a partir del 16 de febrero de 1992. Posteriormente, la demandada mediante Resolución N° 08888 de 10 de junio de 1992 le negó la pensión de jubilación, decisión contra la cual interpuso los recursos de ley. La convocada a juicio en la contestación del libelo aceptó unos hechos y negó otros; se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo en su defensa que el retiro del actor fue voluntario y que habida cuenta de que se encontraba afiliado al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte era a esa entidad a la que le correspondía el reconocimiento pensional.

Por último, propuso entre otras las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, indebida acumulación de pretensiones y compensación. Mediante sentencia de 19 de abril de 2001, el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación del cual conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales en virtud de las disposiciones de descongestión, que mediante fallo de 17 de julio de 2002, confirmó el de primer grado en su integridad.

En lo que interesa a afectos de la casación, señaló el Juzgador Ad quem que la circunstancia de que la empresa demandada le hubiera negado la pensión de jubilación al actor, a cuya condición dice éste, presentó renuncia del cargo, no convierte la terminación unilateral del contrato de trabajo en ilegal e injusta. El demandante renunció de manera libre y espontánea sin que exista prueba en contrario en el expediente, y solicitó el reconocimiento de la pensión convencional.

La empresa aceptó la renuncia y le manifestó al trabajador que le reconocería la pensión si le asistía el derecho a ella; por ese motivo, si posteriormente concluyó que no reunía los requisitos, no puede decirse que hubo despido y en consecuencia, en criterio del sentenciador, no hay lugar a fulminar condena por la indemnización deprecada.

En lo atinente a la pretensión de pensión de jubilación convencional, estimó el Tribunal que estaba establecido en el juicio que durante la vigencia del contrato de trabajo, el actor fue miembro de la organización sindical que fuera parte en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por lo que gozaba de los beneficios del acuerdo.

También encontró acreditado que laboró por más de 20 años al servicio de entidades oficiales como quiera que del 24 septiembre de 1971 al 31 de octubre de 1980 prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Acción Comunal Distrital de Bogotá y del 28 de octubre de 1980 al 16 de febrero de 1992 trabajó en la entidad demandada; y que al momento del retiro contaba más de 60 años de edad conforme se desprende de la partida eclesiástica, pues nació el 19 de octubre de 1930.

Agrega el sentenciador de segundo grado que el actor acreditó el tiempo de servicio, que fue miembro de la organización sindical parte en el acuerdo colectivo que invoca como fundamento de sus pretendidos derechos y tener más de 50 años de edad. Sin embargo, concluye que no es acreedor a la pensión de jubilación convencional, por cuanto al momento de su retiro contaba más de 60 años de edad situación que encaja dentro de la preceptiva del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

Como se encuentra probado que la demandada cotizó al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 28 de octubre de 1980 cuando se inició la prestación de servicios, el actor debe reclamar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales “y solo sería de cargo del empleador el mayor valor de la pensión convencional a que aquél hubiera tenido derecho, pues que (sic) en la convención colectiva no se estableció la incompartibilidad de esta pensión con la que debe reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Empero, como la pretensión del actor va encaminada al reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, necesariamente estaba llamada a fracasar…”. III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo estudio de la demanda de casación. Se presentó escrito de réplica.

Pretende el recurrente que la Corte “CASE en su integridad la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 17 de julio de 2002 y para que en sede instancia (sic) revoque la sentencia proferida el 19 de abril de 2001 por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar se acceda a las peticiones de la demanda, es decir a condenar a la demandada a pagar la indemnización convencional, indexada, por despido sin justa causa, a reconocer y pagar la pensión de jubilación indexada a partir del 17 de febrero de 1992 en mesadas reajustadas cada año en cuantía equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio del salario que devengaba en el momento del despido, para que se condene a la indemnización moratoria estipulada en el artículo 1° del decreto 797 de 1949.

Además se condene en costas en las instancias y en este recurso extraordinario”. Para tal efecto formula cinco cargos, así: CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del decreto 528 de 1964, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985 dictado por el Instituto de Seguros Sociales y aprobado por medio del artículo 1° del Decreto número 2879 de 1.985 dictado en uso de las facultades constitucionales conferidas por el artículo 43 del decreto extraordinario 1650 de 1977, en aplicación del artículo 72 de la ley 90 de 1946 lo que conllevó a la violación de los artículos 467, 468, 471 (subrogado por el art. 38 del decreto 2351 de 1965) y 476 del Código Sustantivo del Trabajo; 27, 1530, 1531, 1532, 1536, 1540, 1541, 1542, 1551, 1553 del Código Civil; 1° y 8° de la ley 71 d 1988; 28-2B del Acuerdo 044 de 1989 del Instituto de Seguros Sociales aprobado por decreto 3063 del mismo año y 16 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS aprobado por decreto 798 de 1990; 14 y 33 de la ley 100 de 1993”.

En la sustentación del cargo sostiene el censor que el Ad quem interpretó el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1.985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, en el sentido de que el actor no podía demandar el pago de la totalidad de la pensión de jubilación convencional sino únicamente el mayor valor existente entre lo reconocido por pensión convencional y lo pagado por el ISS, dándole a esa norma una inteligencia distinta a que realmente tiene.

Con esa interpretación se está creando un nuevo derecho, al mayor valor, que sería exigible siempre que el empleador cotice al ISS por vejez, pues da a entender el Juzgador que siempre que el trabajador aporte al seguro social y a la vez sea beneficiario de una pensión convencional sólo puede demandar el mayor valor, con prescindencia absoluta de la fecha en que cada una de ellas se haga exigible y del monto de las mesadas pensionales.

“Según esa interpretación errónea el beneficiario de la pensión convencional jamás podrá reclamarla así sea al cumplimiento del requisito de los 55 años de edad pactado, sino únicamente el mayor valor frente a lo pagado por la de vejez, uno de cuyos requisitos es el cumplir los 60 años de edad. Como puede concluirse la interpretación del ad-quem del artículo 5° del Acuerdo 029 raya en lo absurdo”.

Si el Tribunal hubiese entendido correctamente el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 habría reconocido en favor del actor, su derecho a la pensión convencional y si encontraba probadas por parte del patrono las cotizaciones al seguro social y el reconocimiento de la pensión de vejez, habría declarado la subrogación y ordenado solamente el pago del mayor valor a que hace referencia la disposición. La negativa del sentenciador de segundo grado a acceder a la condena de la pensión convencional, de la que podía ordenar la subrogación en la cuantía de la pensión de vejez, conlleva una gran injusticia. La oposición por su parte plantea que no se presenta el yerro jurídico de interpretación porque si la empresa negó la pensión convencional se debió a que el actor no era acreedor a ella, pues el artículo 47 de la Convención Colectiva del cual se hace derivar el derecho se refiere a “trabajadores”, es decir que se encuentren con contrato de trabajo vigente.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE -. El Tribunal en el fallo gravado dio por demostrada la siguiente situación fáctica: a) Que el actor laboró durante más de veinte años al servicio de entidades oficiales, entre el 24 de septiembre de 1971 y el 16 de febrero de 1992; b) Que al momento del retiro laboraba al servicio de la demandada, vinculación que se había iniciado el 28 de octubre de 1980; c) Que al momento del retiro contaba más de 60 años de edad, pues nació el 19 de octubre de 1930; d) Que fue miembro activo del Sindicato de Trabajadores Oficiales de la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá que suscribió la convención colectiva invocada como fuente de su derecho pensional; e) Que el artículo 47 del acuerdo colectivo preveía el reconocimiento de pensión de jubilación en la cuantía determinada por la ley, a los trabajadores que hayan adquirido ese derecho, con 20 años de servicios en entidades oficiales y cincuenta años de edad; y, f) Que desde el 28 de octubre de 1980 fue afiliado y cotizó al seguro social para los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

No obstante que el Juzgador encontró demostrados los hechos anteriores, al entrar a analizar si en el caso específico del actor era procedente reconocer el derecho impetrado a la pensión de jubilación convencional, con invocación de razones de índole netamente jurídica, concluye que no es viable tal aspiración porque al contar más de 60 años de edad su situación encaja en el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de ese mismo año, norma que transcribe y de la cual deduce que cuando se tiene el derecho a la pensión de vejez del ISS no hay lugar a pronunciamiento alguno sobre pensiones convencionales.

Según el entendimiento que el Tribunal da a la citada disposición, basta con que se de por establecido que una persona está en condiciones de reclamar su pensión de vejez al seguro social, para que la subrogación del riesgo opere de manera automática sin necesidad de hacer pronunciamientos concretos o individuales frente a eventuales derechos de jubilación convencionales, por cuanto a partir de ese momento la prestación estaría a cargo de Instituto de Seguros Sociales “y solo sería de cargo del empleador el mayor valor de la pensión convencional a que aquél (el actor) hubiera tenido derecho”.

Esa lectura que el Tribunal da la norma, en cuanto deriva de su texto que cuando se tiene derecho a la pensión de vejez no procede el reconocimiento de la pensión de jubilación convencional, en criterio de la Sala resulta equivocada. Cuando el Tribunal se abstuvo de declarar la existencia de un derecho pensional de origen convencional, por considerar que este, cualquiera que hubiera sido, habría sido sustituido por la pensión de vejez, con la consecuente subrogación del obligado, le estaba haciendo producir al instituto que la doctrina ha dado en llamar el de la subrogación, unos efectos generales que se apartan de lo que ha enseñado esta Sala, cuando dijo: Como es apenas obvio y dada la complejidad de la transición de un sistema a otro, la asunción y sustitución de los riesgos no operó, ni podía operar, en abstracto y de manera genérica sino que debe producirse en forma particular y concreta ”.

(Sentencia 24 de octubre de 1990, Rad. 3930). La eficacia de las normas que disponen la subrogación pensional, en particular, para el caso bajo examen, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, requieren de un supuesto: que los patronos otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Laudo Arbitral, o voluntariamente.

Esto significa que se requiere el previo reconocimiento del derecho a una de estas pensiones de manera concreta con determinación de su monto y una vez hecho esto sí puede hacérsele producir al artículo 5° mencionado, los efectos que el mismo Tribunal señala relativos a que queda a cargo del empleador “el mayor valor, si lo hubiere” entre la pensión otorgada por el Instituto y la pagada por el patrono. El “ mayor valor ” pensional no es un derecho distinto al que resulta de comparar derechos efectivamente reconocidos.

Por esta razón, no puede llegarse a él, sin que previamente se hubiere accedido a la pensión solicitada por el actor en este proceso. Se trata aquí de la sustitución de prestaciones de jubilación que tienen su fuente en un acuerdo colectivo, Laudo Arbitral, o en la liberalidad del patrono, que aunque la ley en condiciones específicas permite la subrogación por el seguro social, están en principio a cargo del patrono y por ende, la existencia del derecho debe ser determinada previamente para que pueda operar la subrogación prevista en la norma y tener el referente para fijar sobre una base cierta la eventual diferencia en el monto de ambas prestaciones, a cargo del empleador.

De lo anterior se deriva que el Juzgador de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que se le endilga y por lo tanto el cargo prospera. Como las demás acusaciones están igualmente orientadas a cuestionar el fallo en cuanto no reconoció el derecho pensional, debido al éxito del primer cargo, no hay lugar a estudiarlas; efectivamente, al disponer el reconocimiento de la pensión convencional, supuesto de la renuncia presentada, no es controvertible su aceptación, y por tanto son sin fundamento las reclamaciones que se hacen derivar de un hipotético despido injusto.

Para mejor proveer en instancia, se ordenará que por Secretaría se oficie al Instituto de Seguros Sociales para que certifique si le reconoció pensión de vejez al señor JOSÉ NEPOMUCENO ORTIZ CARRILLO identificado con cédula de ciudadanía número 335.756 de Pacho (Cundinamarca) y en caso afirmativo, en qué cuantía y a partir de qué fecha. Sin costas en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia de fecha diecisiete (17) de julio de dos mil dos (2002) proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el juicio seguido por JOSÉ NEPOMUCENO ORTIZ CARRILLO en contra de la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE BOGOTÁ, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado por concepto de pensión de jubilación convencional y la condena en costas totales a la parte demandante.

No la casa en lo demás. Por Secretaría ofíciese al Instituto de Seguros Sociales conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA