20280 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.20280 Acta No.45 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 7 de junio de 2002, en el juicio que le promovió HERNANDO GUTIERREZ.

ANTECEDENTES HERNANDO GUTIERREZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que se le condenara al pago de la pensión de vejez a partir del cumplimiento de los requisitos, las mesadas atrasadas con sus reajustes anuales, la indemnización moratoria o intereses moratorios; la indexación de los conceptos que la admitan y las costas del proceso; subsidiariamente, reclamó la indemnización sustitutiva.

En sustento de sus pretensiones afirmó tener 60 años de edad; le solicito la pensión de vejez al demandado el 10 de febrero de 1992; mediante Resolución No. 06567 del 23 de mayo de 1997, se le negó el derecho, con el argumento de haber cotizado, con posterioridad al reconocimiento de la jubilación por parte del Banco de Colombia, un total de 583 semanas por cuenta de otros empleadores, y que para aquella fecha, 1997, se hallaba activo; en ese mismo acto se adujo que con anterioridad al otorgamiento de la pensión por el mencionado Banco, el accionante aportó 491 semanas, las cuales no alcanzaban el mínimo exigido por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que en consecuencia, ha aportado más de 1.000 semanas, supuesto desconocido por el demandado.

Anotó de otra parte, que el ISS cobró los aportes para el riesgo de vejez, no obstante tener conocimiento del tiempo que él llevaba como trabajador del Banco de Colombia; señaló además que la pensión que recibe de esa entidad bancaria es de carácter extralegal, otorgada conforme al reglamento de trabajo, sin el cumplimiento de los requisitos legales, y que por ello, la que reclama al ISS es de naturaleza jurídica diferente, y debe tenerse en cuenta para ellas los aportes efectuados por el citado Banco durante el tiempo que duró la relación laboral; advirtió que el mismo ente accionado estableció las cotizaciones, de 491 semanas, efectuadas entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de junio de 1976, y, de 583, del 1º de julio de 1981 al 31 de diciembre de 1994, para un total de 1.074.

El Juzgado del conocimiento, Primero Laboral del Circuito de Bogotá, no reconoció personería a quien presentó respuesta a la demanda, por falta de demostración de la calidad de representante legal del ISS de quien otorgó el mandato; por ello la dio por no contestada (fl. 18, C. ppal.). Enviado el expediente al Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, D. C, para decidir la primera instancia, éste profirió la correspondiente sentencia el 24 de enero de 2001 (fls. 135 a 141, C. Ppal.), en la cual absolvió al demandado de las pretensiones del actor, a quien impuso las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior de Pereira conoció de la apelación interpuesta por la parte actora, en virtud de la descongestión ordenada en el Acuerdo 1220 del Consejo Superior de la Judicatura, y la desató por sentencia del 7 de junio de 2002 (fls. 3 a 12, C. Tribunal), mediante la cual revocó la de primera instancia y, en su lugar, condenó al ISS a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez a partir del 1º de diciembre de 1997, en cuantía no inferior al salario mínimo legal vigente, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes anuales a que hubiera lugar; autorizó al demandado para que descontara, en el caso de haberlo cancelado, el valor de la indemnización sustitutiva; le impuso costas en un 70% para la primera instancia, no causándose en la alzada.

El ad quem halló aplicable al caso el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que señaló que el accionante cumplió 60 años de edad el 3 de abril de 1992, y que para entonces estaba vigente esa preceptiva; entonces señaló que conforme a ella, se exigían 60 años de edad y 500 semanas cotizadas a aquella fecha, o 1.000 en cualquier tiempo; estimó que a abril de 1992 el demandante había aportado 656.2759 semanas según la documental de fols. 65 a 75 y que por ello no podía negarse el derecho.

Expuso luego, “..Súmese a ello que como otra alternativa que trae dicho Acuerdo es la de demostrar que ha cotizado mil [1000] semanas sufragadas en cualquier tiempo, dicho requisito también se encuentra cumplido, pues sumando todas las semanas cotizadas por el actor, conforme a la documental aportada, las mismas resultan suficientes para la concesión de la prestación..”, acorde con ello indicó que de acuerdo con los fols. 65, 66 y 71 el actor sufragó 1.024,5715 semanas entre enero de 1967 y noviembre de 1997.

Consideró, de otra parte, el juzgador que el ISS reconoció, a fols. 7 y 26, que el Banco de Colombia había otorgado al actor una pensión de jubilación, la cual, dijo, fue el aspecto central para que aquella entidad negara la de vejez, pero que ello no es válido si se tiene en cuenta que dicha jubilación es de origen convencional o extralegal, y que su reconocimiento, desde julio de 1976, fue anterior al 17 de octubre de 1985, cuando mediante Acuerdo 029 de ese año se dio la posibilidad de que fueran derechos compartidos entre el empleador y el ente de seguridad social; caso que estimó no era el analizado, puesto que la empleadora que lo pensionó no continuó cotizando, sino que “lo hizo el actor por conducto de sus posteriores empleadores”; y que así, en este caso, opera la compatibilidad de pensiones, ya que la de vejez solicitada al ISS es de naturaleza legal.

Apoyó su decisión en una sentencia de la Corte, que en parte transcribió. Agregó el sentenciador “..Si bien el actor había cumplido con los requisitos establecidos por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como tuvo oportunidad de establecerse, momento en que dicho derecho se causó, aquél en que el afiliado cotizante puede entrar a disfrutarlo, al tenor de lo establecido por el artículo 13 ibidem, solamente puede operar una vez el beneficiario haya sido desvinculado del sistema o haya acreditado su desafiliación al seguro de vejez.

“El expediente, en este asunto, da cuenta de que el actor solicitó el reconocimiento de su derecho pensional el 10 de marzo de 1992 (f.82) y no obstante la negativa del Instituto demandado a reconocerla, el afiliado, como puede apreciarse a folios 65, 66 y 71, siguió haciendo cotizaciones hasta el mes de noviembre de 1997 como empleado dependiente al servicio del señor José Arnoldo Moreno Forero (fl. 65), fecha a partir de la cual dejó de seguir cotizando para el riesgo de vejez.

Es, entonces, a partir de esta fecha cuando efectivamente se da cuenta de la desafiliación al sistema de seguridad social por el riesgo de vejez, circunstancia de la que se infiere que de ese derecho prestacional solamente puede entrar a disfrutar a partir del 1º de diciembre de 1997.” (fl. 9, C. Tribunal). El Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado respecto a la sanción por mora, y en sentencia complementaria (fols. 21 a 23), también la confirmó frente a los intereses moratorios.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el demandado, y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia “proceda a revocar la providencia del a-quem -sic- a efectos de absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones del demandante." (fl. 30, C. Corte).

Con tal propósito formula un cargo, que no fue replicado, y que en seguida se estudia. CARGO UNICO Señala que la sentencia impugnada es “..violatoria, por la vía directa de la ley sustancial en la modalidad de inaplicación del Acuerdo No. 049 de febrero 1 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios..”; luego explica que: “Ciertamente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira incurrió en una violación directa de la ley sustancial, concretamente en una infracción directa de la ley, puesto que se rebelo –sic- con el derecho y no aplico –sic- la ley, esto es, el artículo 1 del Acuerdo 049 de febrero 1 de 1990.

“Evidentemente, respecto a la pretensión de la accionante, ahora opositora, se hace perentorio tener en cuenta lo preceptuado en el Decreto No. 0758 de 1990 (Abril 11), por el cual se aprueba el Acuerdo No. 049 de Febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, y en el que se acuerda el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

“Al respecto, en el inaplicado Reglamento se dispone: ‘Artículo 1º Afiliados al seguro de invalidez, vejez y muerte, salvo las excepciones establecidas en el artículo 2º del presente Reglamento estarán sujetas al Seguro Social Obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 2. En forma facultativa: d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, …’.

“Véase como en el caso objeto de estudio el accionante, ahora opositor, se encuentra gozando de una pensión de jubilación la cual le fue concedida por el Banco de Colombia desde Julio de 1976, razón por la que la obligación de seguir cotizando cesa al momento en que el afiliado se pensione anticipadamente como es el caso. “Así mismo, las semanas cotizadas a Junio de 1976 son de un total de 491, no cumpliendo tampoco con el requisito exigido por el Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 0758 de 1990) para obtener el derecho al reconocimiento de la Pensión de Vejez por parte de la demandada.

Por tal razón el Seguro Social – Pensiones mediante Resolución 08325 del 6 de Agosto de 1998 visible a folio 27 resolvió en su artículo segundo ‘Reconocer Indemnización Sustitutiva en cuantía de $5.837.286.oo…’ “Por último dígase que en el sub judice no se ha discutido que al demandante el ‘Banco de Colombia’ le había reconocido su pensión de jubilación a partir del 1º de Julio de 1976, pues así lo admite el actor y lo certifica la entidad bancaria (f. 86), amen –sic- de constituir el aspecto central para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES niegue la pensión de vejez solicitada, conforme se aprecia en las resoluciones que en este escrito se defendieron.” (fls. 30 y 31, C. Corte).

SE CONSIDERA Sea lo primero señalar que el alcance de la impugnación resulta inadecuado, puesto que se pretende que la Corte, en sede de instancia, “proceda a revocar la providencia del a-quem (sic) a efectos de absolver al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones del demandante.", cuando, en esa función de instancia no corresponde ningún pronunciamiento sobre la sentencia acusada, que previamente ha debido ser examinada.

Y de entenderse que la impugnación incurrió en un lapsus al mencionar al ad quem y no al aquo, de todos modos aparece desacertada la aspiración del impugnante para que se revoque una decisión de instancia que le fue favorable. Por lo demás, el recurrente estima que el juzgador se rebeló contra la disposición contenida en el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, referente a la afiliación al Sistema de Seguridad Social, en forma facultativa, para “..Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común..”, y con el objeto de demostrar ese aserto, luego de transcribir tal preceptiva, alude a que para el accionante, pensionado “anticipadamente” desde 1976 por el BANCO DE COLOMBIA, cesó la obligación de seguir cotizando al Sistema, simplemente por ese hecho de ser pensionado en aquellas condiciones.

Sin embargo, esa argumentación carece de asidero y trascendencia alguna frente al caso analizado, si se tiene en cuenta que para el juzgador la afiliación del accionante al Régimen de los Seguros Sociales, desde enero de 1967 hasta 1997, se produjo, en principio por el mencionado Banco, pero luego, por cuenta de otros empleadores del trabajador demandante, independientemente de que percibiera una pensión extralegal por cuenta de dicha entidad bancaria, sino, dada precisamente la calidad de trabajador dependiente, se repite de otros empleadores, distintos al BANCO DE COLOMBIA.

Quiere decir lo anterior que el ataque es inane si se considera que no controvierte el real fundamento de la decisión acusada, y si se observa que, conforme a lo que allí se estableció, el señor HERNANDO GUTIERREZ se hallaba en una situación distinta a la prevista en la disposición transcrita en el cargo, esto es, la de ser trabajador subordinado de otros empleadores, quienes efectuaron los correspondientes aportes al ISS.

Así, resulta que ese supuesto no aparece controvertido por la impugnación, de suerte que la sentencia se mantiene con fundamento suficiente sobre tal consideración. Entonces, la afiliación facultativa a que se refiere la norma arriba señalada no guarda relación con el caso del actor, puesto que ella regula supuestos diferentes, vale decir, los atinentes a personas pensionadas por el mismo Régimen de los Seguros Sociales -que no de modo extralegal directamente por un empleador- o que recibieron una indemnización sustitutiva.

Frente a esta última situación, resalta el impugnante que el ISS la reconoció al actor a través de la resolución 8325 de agosto de 1998, pero resulta que tal es un supuesto fáctico que no puede revisarse en el cargo enderezado por la vía directa de casación, además de que sería en todo caso irrelevante, pues el sentenciador dio validez a las cotizaciones efectuadas con antelación, entre 1967 y 1997.

Con todo, cabe destacar que las normas del Seguro Social correspondientes al año de 1990, acusadas por infracción directa, no regularon la afiliación del actor al Régimen, puesto que, según lo señaló el juzgador, tal hecho data de fecha muy anterior a ese año, y de allí que carezca de trascendencia un ataque en tal sentido, esto es, como si el Decreto 758 de 1990 fuera el pertinente a la afiliación del trabajador.

Por último, resulta pertinente anotar que queda inconclusa y no tiene incidencia en la decisión acusada, por falta de desarrollo, la afirmación del recurrente en el sentido de que “..en el sub judice no se ha discutido que al demandante el ‘Banco de Colombia’ le había reconocido su pensión de jubilación a partir del 1º de Julio de 1976, pues así lo admite el actor y lo certifica la entidad bancaria (f. 86), amen –sic- de constituir el aspecto central para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES niegue la pensión de vejez solicitada, conforme se aprecia en las resoluciones que en este escrito se defendieron...”.

El cargo se desestima; sin embargo, no se impondrán costas en el recurso extraordinario porque el demandante no presentó oposición alguna. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 7 de junio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta HERNANDO GUTIERREZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 14