CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.20271 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.20271 Acta No.36 Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BANCAFÉ, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en el juicio seguido por EDUARDO DE JESÚS PAEZ MORALES contra el recurrente.

I-.

ANTECEDENTES EDUARDO DE JESÚS PAEZ MORALES demandó al referido Banco con el fin de que se le condenara, al pago de la pensión convencional de jubilación, con los reajustes legales y convencionales a partir del momento en que se le suspendió el pago de las mesadas pensionales, a pagarle todas las sumas indebidamente deducidas o descontadas por Bancafé por la existencia de una pensión de vejez del ISS; al igual que el interés corriente bancario o moratorio, en los términos que se establece en la Ley 100 de 1.993, y las costas procésales.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró para Bancafé desde el 3 de febrero de 1.957 hasta el 5 de febrero de 1.982. Nació el día 27 de junio de 1.930. El 15 de marzo de 1.982 el Banco accionado le reconoció la pensión de jubilación convencional con el 100% del monto del salario promedio del último año. El 31 de enero de 1.992 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez, y por ello el 18 de mayo de 1.992, Bancafé de manera unilateral ordenó deducir de la pensión convencional la de vejez a partir del 28 de junio de 1.990 y se exigió el reintegro de los mayores valores pagados por concepto de mesadas pensionales entre el 28 de junio de 1.990 y el 30 de abril de 1.992.

Agregó, que entre la entidad bancaria demandada y la organización sindical de la cual era beneficiario se pactó una pensión convencional de jubilación, la que no podía ser suspendida, revocada, ni derogada total o parcialmente, por cuanto la misma se venía gozando con anterioridad al año de 1.985, y por lo tanto no se podían deducir los montos de la pensión de vejez que le reconoció el ISS.

Anotó, finalmente, que Bancafé le constriñó indebidamente para que suscribiera autorización para reformar el acto administrativo de reconocimiento de pensión, amenazándolo con la retención de las mesadas pensionales. Agotó la vía gubernativa e interrumpió la prescripción. La entidad demandada aceptó como ciertos los reconocimientos de las pensiones de jubilación convencional y de vejez, al igual que la compartibilidad de las mismas.

Los demás los negó o manifestó no constarles y solicitó su prueba. Se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de pago, compensación, inexistencia de las obligaciones reclamadas por el actor, cobro de lo no debido, falta de obligación en la demandada, prescripción, y cualquiera otra que resulte probada dentro del juicio. Mediante sentencia del 23 de mayo del 2001, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la demandada “al pago de la pensión convencional de jubilación, con los reajustes legales y/o convencionales, a partir del 22 de febrero de 1996, así como al pago a favor del actor de todas las sumas indebidamente deducidas o descontadas por Bancafé, de las mesadas pensionales con el argumento de la existencia de una pensión de vejez del I.S.S. desde la misma fecha.

Lo condenó además “al pago a favor del demandante sobre el importe de las mesadas pensionales atrasadas y no pagadas, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago correspondiente, teniendo en cuenta la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales.” Declaró parcialmente probada la excepción de prescripción y las demás no probadas.

Le impuso las costas a la parte demandada. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en sentencia del 9 de julio del 2002, confirmó la sentencia del juzgado, y no impuso costas en la instancia. Consideró, el Tribunal, que las pensiones otorgadas por el empleador antes del 17 de octubre de 1.985 son compatibles con las que otorga el Instituto de los Seguros Sociales, es decir que no son compartibles.

Como en el presente caso la pensión le fue reconocida al demandante el 2 de marzo de 1.982, a la entidad demandada no le era posible legalmente configurar una hipótesis que no estaba prevista en el Acuerdo 029 de 1.985 (Decreto 2879 de 1985). III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandada interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido “

4. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Con el recurso se pretende la casación de la sentencia del Tribunal y que la Corte, actuando como tribunal de instancia, revoque la proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá el 23 de mayo del 2001 y, en su lugar, absuelva a Bancafé de todas las pretensiones de la demanda inicial.

5. MOTIVOS DE CASACIÓN Primer cargo: La sentencia violó la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 128 de la Constitución Política, el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, y los artículos 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; así como por haber interpretado erróneamente el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 2879 de 1985, y el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990, que son las dos normas mencionadas en la sentencia de 30 de enero de 2001 parcialmente transcrita en el fallo impugnado.” (Folios 22 y 23 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo sostiene: “Por cuanto en la sentencia no se cita ningún texto legal la primera impresión que resulta de esta omisión es la de que por el Tribunal no se aplicó ninguna norma como fundamento de la decisión; pero como entreverados entre las consideraciones de la providencia aparecen transcritos apartes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 30 de enero de 2001, a fin de que pueda cumplirse con las exigencias que traen los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, resulta forzoso entender que las preceptos legales sustantivos de orden nacional tomadas en consideración por el juez de alzada son los examinados al resolverse en aquella ocasión el recurso de casación interpuesto.

Lo anterior es la razón por la que se incluyan como infringidos el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aun cuando aparentemente no se les haya hecho producir efectos en el caso por haberse confirmado la decisión del Juzgado de considerar ilegal la deducción que a la pensión de jubilación que le ha venido pagando a Eduardo de Jesús Páez Morales desde marzo de 1982 hizo Bancafé del monto de la pensión de vejez que al él le reconoció el Instituto de Seguros Sociales.

Y la violación de los artículos 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo obedece a que el Tribunal los ignoró o se rebeló contra lo que ellos disponen, puesto que no hay una renuncia de derechos irrenunciables ni mucho menos desconocimiento de derechos adquiridos cuando las normas sobre trabajo y seguridad social -como consecuencia del efecto general inmediato que producen por ser de orden público- se aplican a situaciones en curso en el momento en que empiezan a regir, aunque, desde luego, sin afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

Este efecto general inmediato de las normas de orden público es lo que la jurisprudencia laboral denomina "retrospectividad" de la ley, fenómeno jurídico que es diferente al efecto retroactivo. Una norma es retroactiva cuando afecta situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores; y es solamente retrospectiva o produce efecto general inmediato cuando también se aplica a situaciones que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir.

Dado que cualquier pensión de jubilación por su misma naturaleza entraña una obligación de tracto sucesivo, resulta forzoso concluir que la pensión que el Banco Cafetero, y en la actualidad Bancafé, le ha pagado a Eduardo de Jesús Páez Morales desde cuando se la reconoció en 1982, constituía una situación vigente o en curso cuando en 1985 entró a regir el Acuerdo 29, aprobado por el Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, razón por la cual su efecto general inmediato también debe aplicarse a las situaciones en curso relacionadas con dicha prestación social.

Lo que permite considerar que inclusive si no hubiera mediado el acto o declaración de voluntad del pensionado autorizando la deducción del valor correspondiente a la pensión de vejez, resultaría enteramente legítima la conducta de la sociedad obligada al pago de la pensión de jubilación. Por haber desconocido el Tribunal el efecto general inmediato que producen las normas sobre trabajo, o sobre seguridad social, por ser de orden público, no le hizo producir efectos al artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, como igualmente desconoció los artículos 13 y 14, pues ellos establecen que sí produce efecto cualquiera estipulación que no afecte o desconozca el mínimo de derechos y garantías y que dicha estipulación no supone la renuncia de un derecho irrenunciable; y su ignorancia o su rebeldía contra estos tres preceptos legales lo llevó a considerar que aplicar en este caso lo dispuesto en el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 2879 de 1985, y en el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 758 de 1990, tenía la consecuencia de darle efectos retroactivos a dichos reglamentos del instituto de Seguros Sociales.

La inaplicación de los artículos 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo hizo que el Tribunal, al copiar mecánicamente los argumentos de la sentencia de 30 de enero de 2001, interpretara fuera de contexto el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990; intelección de tales normas que lo llevó a concluir equivocadamente que Bancafé actuó de manera ilegal cuando de la pensión de jubilación que le estaba pagando a Eduardo de Jesús Páez Morales dedujo el monto de la pensión de vejez que le reconoció el Instituto de Seguros Sociales por razón de las cotizaciones que para el cubrimiento del riesgo de vejez efectuó en su condición de empleador desde el 1 ° de enero de 1967 -fecha en la que legalmente comenzó la obligación de afiliar por el riesgo de vejez- hasta el 5 de febrero de 1982, mientras aquél fue su trabajador, y, una vez que lo pensionó, desde el 25 de marzo de 1982 hasta cuando la correspondiente pensión le fue reconocida por la entidad de seguridad social el 31 de enero de 1992, aunque con efecto desde el 28 de junio de 1990.

En la misma violación incurrió el Juzgado en el fallo confirmado por la sentencia recurrida en casación. Si el Tribunal no hubiera desconocido los artículos 13,14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo hubiera concluido que no se le daba un efecto retroactivo a la ley al aplicar a la situación pensionas de Eduardo de Jesús Páez Morales el reglamento que reguló la compartibilidad de las pensiones de jubilación otorgadas por patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales a sus trabajadores afiliados cuando la pensión fue reconocida en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, por cuanto no se afectaba una situación definida o consumada conforme a leyes anteriores, sino que se reconocía su efecto general inmediato, o sea, su efecto retrospectivo.

Ello por cuanto fue el 18 de mayo de 1992 -según lo afirmado en el sexto hecho de la demanda inicial- cuando comenzó a compartirse la pensión. Así se dio aplicación desde ese momento y únicamente hacia el futuro a lo dispuesto por el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; pero sin afectar para nada las mesadas de la pensión anteriores a esa fecha, que vienen a ser las únicas obligaciones que deben tenerse como situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.

Esta interpretación de las normas de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales es la que mejor armoniza con la prohibición que trae el artículo 128 de la Constitución Política de "recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley".

Adicionalmente, conviene tener presente que en la sentencia de 30 de enero de 2001 -cuyas argumentaciones acoge mecánicamente el Tribunal, saliéndose del contexto en el que se hizo la interpretación- se remite la Corte a la sentencia de 8 de agosto de 1997, radicación 9444, que es la providencia en la cual se hizo originalmente el estudio de la regulación contenida en el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 y el artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990.

En esa ocasión el recurso de casación lo interpuso el Instituto de Seguros Sociales dentro de un proceso que en su contra promovió la Fábrica de Tejidos e Hilados del Hato, S.A., puesto que dicho empleador pretendía trasladarle su carga pensional a la entidad de seguridad social, sin el consentimiento de ésta. Es claro que la ratio iuris que inspiró la interpretación hecha por la Corte en 1997 fue impedir que so pretexto de cumplir con los preceptos legales que establecen la subrogación del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, un empleador se liberara ilegalmente de sus obligaciones pensionales trasladándoselas a dicha entidad inconsultamente; pero aquí la situación es totalmente diferente por cuanto la subrogación parcial del riesgo obedece a la propia decisión de dicho instituto.

Es necesario no olvidar que la labor de interpretación de las normas a fin de adaptar la pauta general establecida por ellas a cada caso singular exige tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto, por cuanto la aplicación de las normas jurídicas generales no es nunca un procedimiento meramente mecánico de reproducción de esa pauta general fijada en el precepto legal abstracto, sino que dicha labor exige el proceso de individualización y concreción de la disposición formulada en términos genéricos y abstractos para su adecuada aplicación al asunto en cuestión. Es por ello que la actividad jurisprudencial nunca se agota y exige un permanente replanteamiento para revitalizar y poner a tono con las circunstancias históricas del momento lo preestablecido en la norma general.

Como anillo al dedo viene al caso la inteligente reflexión del filosofo del derecho Luis Recasens Siches, quien, con la enjundia y precisión conceptual que lo caracteriza, refiriéndose a este tema dice lo siguiente: " la individualización o concreción de las normas generales mediante el cumplimiento o mediante la aplicación jurisdiccional, experimenta modificaciones, a veces muy importantes, de acuerdo con la variedad de los casos y en la sucesión del tiempo, por virtud del cambio que padecen las realidades reguladas por aquellas normas: aun cuando la norma general permanezca invariable, las aplicaciones de ésta a la vida van cambiando a medida que cambia la vida.

Esto es así, por la sencilla razón de que el sentido, el alcance y las consecuencias que se expresan en la norma individualizada de la sentencia o de la resolución administrativa son el resultado de referir el sentido abstracto de la norma general a la significación concreta del caso singular. Entonces sucede que, aunque el sentido abstracto de la norma general no haya variado la significación concreta de cada uno de los nuevos casos singulares, el producto de relacionar aquel sentido abstracto con esta significación concreta deberá variar también. Así pues, nuevas realidades determinan que nuevas normas generales produzcan consecuencias nuevas" (Tratado General de Filosofía del Derecho, México, 1975, página 113).

Este ilustrador párrafo alumbra el punto de derecho que con mis propias palabras seguramente no lograría expresar con claridad, y esa la razón de traer a colación esta reflexión acerca del inagotable proceso de reelaborar la jurisprudencia para que en todo momento ella cumpla con su verdadera finalidad y cometido. Por lo demás, considero que la única manera de conciliar la prohibición constitucional de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con la circunstancia de que alguien en un momento determinado aparentemente tenga derecho a recibir una pensión de jubilación y la pensión de vejez, pero ocurra que la institución a cuyo cargo esté el pago de la jubilación tenga el carácter de empresa estatal, es entender que necesariamente el pensionado sólo puede recibir de quien fuera su empleador el mayor valor, si es que lo hubiere, entre la pensión de jubilación que le venía pagando y la pensión de vejez.

La específica prohibición de recibir en este caso las dos pensiones la establece el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, norma que por lo mismo fue infringida directamente por la sentencia, al igual que el artículo 128 de la Constitución Política. El texto del artículo 49 es el siguiente: "Incompatibilidad. Las pensiones e indemnizaciones sustitutívas que cubre el ¡SS, son incompatibles: a) entre sí, b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988.

Sin embargo el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas". Con leer la norma del reglamento se advierte que aun cuando utilizando distintas expresiones, la disposición no hace otra cosa diferente a consagrar específicamente para el caso de las pensiones cubiertas por el Instituto de Seguros Sociales la prohibición constitucional, por lo que solamente la ignorancia del precepto o el haberse rebelado contra su mandato explica lo resuelto en la sentencia. Aun cuando sé que sobra decirlo, la prohibición del artículo 128 de la actual Constitución Política no es una novedad, pues en igual sentido lo establecía el artículo 64 de la antigua Constitución, al haberse consignado ella en la reforma que a la de 1886 se hizo en 1936.

Demostrado que el Tribunal violó la ley al haber infringido directamente el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, en cuanto desarrolla la prohibición que establece el artículo 128 de la Constitución Política, y los artículos 13, 14 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo e igualmente al haber hecho suyos los argumentos de la sentencia de 30 de enero de 2001 por fuera del contexto en que se hizo originalmente la interpretación del artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985 y del artículo 18 del Acuerdo 49 de 1990, equivocando por ello el sentido de estas otras dos normas con las que se integra la proposición jurídica del cargo -las que por consiguiente también violó-, se impone que la Corte case la sentencia recurrida en los términos expresados al fijar el alcance de la impugnación, para que, actuando en instancia, revoque la sentencia del Juzgado y absuelva a Bancafé.” (Folios 23 a 29 del cuaderno de la Corte).

Por su parte el opositor manifiesta que el Tribunal no violó los artículos que se señalan en el cargo y que se está en presencia de un derecho adquirido de origen convencional. Agrega, que sí existió constreñimiento para que el demandante firmara la autorización de los descuentos a su mesada. Precisa, que la prohibición constitucional no se aplica al presente caso, pues el Estado no aporta al ISS, y las normas del Acuerdo 049 de 1.990 fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado.

Finalmente, señala, que el Banco demandado no puede sustraerse a los principios de la buena fe y del acto propio. “Segundo cargo: La sentencia violó indirectamente la ley al haber aplicado indebidamente el artículo 128 de la Constitución Política, el artículo 5° del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1° del Decreto 2869 de 1985, y los artículos 18 y 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Errores de hecho: La infracción legal ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1° No haber dado por probado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales ordenó que el Banco Cafetero, hoy Bancafé, pagara únicamente el mayor valor que pudiera existir entre la pensión de jubilación que venía pagándole a Eduardo de Jesús Páez Morales y la de vejez que le reconoció. 2° No haber dado por probado, estándolo, que el Banco Cafetero, hoy Bancafé, es una empresa industrial y comercial del Estado y que sus empleado son trabajadores oficiales.

Singularización de las pruebas: Los manifiestos errores de hecho en que incurrió el juez de alzada y que lo llevaron a violar los preceptos legales sustantivos, de orden nacional, por los que se acusa al fallo ocurrieron porque el Tribunal apreció erróneamente la resolución 521 de 31 de enero de 1992 (folios 31 a 33), la resolución 1592 de 2 de marzo de 1982 (folio 37 a 43) y la solicitud de Eduardo de Jesús Páez Morales de 18 de mayo de 1992 (folio 45).” (Folio 30 del cuaderno de la Corte).

En la demostración del cargo manifiesta: “Aun cuando para el Tribunal de Montería quedó " claramente comprendido que la intención de las partes desde el momento mismo del reconocimiento, era que una vez le fuera reconocida pensión alguna por parte del ISS únicamente la entidad demanda sería responsable hacia el futuro de la diferencia existente entre lo pagado por esta y lo reconocida por el Instituto de Seguros Sociales " (folio 7, C. del Tribunal ), conforme aparece literalmente dicho en la sentencia, e igualmente dio por establecido que el pensionado Eduardo de Jesús Páez Morales autorizó al Banco Cafetero " para descontar los valores recibidos en exceso " (ibídem), por lo que pareciera que logró una cabal comprensión de la cuestión fáctíca del litigio, es lo cierto que se equivocó garrafalmente al haber pasado por alto el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de la persona jurídica actualmente denominada Bancafé, puesto que de haber advertido esta circunstancia hubiera forzosamente caído en cuenta que en este asunto era menester darle aplicación a la prohibición que trae el artículo 128 de la Constitución Política, según la cual nadie puede recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Precisamente fue para no violar la prohibición constitucional de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en las que tenga parte el Estado -y por cuanto además así lo establece el Instituto de Seguros Sociales en sus propios reglamentos (Acuerdo 49190, art. 49)-, que al dictar la resolución 521 de 31 de enero de 1992, por medio de la cual la comisión de prestaciones económicas de dicha entidad le concedió la pensión de vejez a Eduardo de Jesús Páez Morales, se dijo que " la empresa jubilante pagará únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la jubilación que venía cancelando y la de vejez que se concede " (folio 66); habiéndose ordenado que se girara al Banco Cafetero $1'116.976,00 por concepto de lo que en la resolución se denominó "el retroactivo de la pensión hasta el mes de febrero de 1992" (folio 32).

Y fue para cumplir lo dispuesto por el Instituto de Seguros Sociales al concederle la pensión de vejez -y no por haber sido constreñido por Bancafé, como de manera mendaz se afirmó en la demanda inicial- que el doblemente pensionado Eduardo de Jesús Páez Morales le solicitó al jefe del departamento laboral del Banco Cafetero que el saldo a su cargo fuera descontado en cuotas de $21.484,30 a partir de julio de 1992, como se lee en el escrito de 18 de mayo de 1992 que obra al folio 45.

El carácter de empresa industrial y comercial del Estado de la persona jurídica antes denominada Banco Cafetero, y hoy Bancafé, no fue materia de discusión en el juicio, como tampoco la calidad de trabajador oficial que por tal razón tuvo Eduardo de Jesús Páez Morales; pero sí fue un hecho que tomó en consideración el Instituto de Seguros Sociales al conceder la pensión de vejez, y por ello en la resolución 521 de 31 de enero de 1992 asentó que " por tratarse de un asegurado al ¡SS por una empresa estatal, el retroactivo que se cause por concepto de mesadas pensionales, será girado al Banco Cafetero ( ) para no contravenir lo preceptuado en el artículo 128 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, según los cuales es prohibido percibir más de una asignación proveniente del erario público " (folio 66).

Igual información suministra la resolución 1592 de 2 de marzo de 1982, por la cual fue reconocida la pensión de jubilación a Eduardo de Jesús Páez Morales, pues en el segundo considerando de la misma se lee que " el Banco Cafetero, es una empresa industrial y comercial de Estado, de conformidad con la definición hecha en los Decretos Leyes Nos. 2420 y 3120 de septiembre 24 y diciembre 26 de 1968, respectivamente, o sea que sus empleados son trabajadores oficiales de acuerdo con la denominación y clasificación prevista en el artículo 5° del Decreto Ley No. 3135 de 1968 " (folio 37) y en el artículo 3° de ella se le advirtió al pensionado que " en los términos del artículo 64 de la Constitución Nacional, del artículo 4° de la Ley 151 de 1959 y 77 del Decreto 1848 de 1969, es incompatible el pago de la pensión aquí decretada con cualquiera otra asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el estado, salvo lo que para estos casos especiales determinan las leyes " (folio 47).

Dado que la regla general es la de que está prohibido recibir más de una asignación proveniente del erario público, era Eduardo de Jesús Páez Morales quien, si pretendía recibir íntegras la pensión de jubilación y la pensión de vejez, tenía la carga de probar que su situación se halla prevista como una excepción, y que, por lo mismo, en su caso no se contraviene ni la Constitución Política ni la ley por recibir en su totalidad las dos pensiones.

El artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el artículo 1 ° del Decreto 758 de ese mismo año, establece claramente la incompatibilidad entre una pensión del Instituto de Seguros Sociales y "las demás pensiones y asignación del sector público". Como resulta de la simple lectura de la prueba documental mal apreciada, el Tribunal, al proferir la sentencia, violó la ley en razón de no haber advertido que fue el Instituto de Seguros Sociales el que ordenó a Bancafé que únicamente pagara el mayor valor entre la pensión de jubilación que le venía cancelando y la de vejez, en su condición de "empresa jubilante".

Asimismo, basta leer el documento que contiene la resolución por medio de la cual fue reconocida la pensión de jubilación a Eduardo de Jesús Páez Morales, para advertir que el Banco Cafetero lo previno sobre la prohibición consagrada en el artículo 64 de la anterior Constitución Política de recibir más de una asignación proveniente del tesoro público, o de empresas o instituciones en que el Estado tuviera parte principal; aunque la verdad esta prevención sobraba por cuanto es bien sabido que no se admite la ignorancia de la ley, muchísimo menos la de la Constitución Política.

La prohibición que traía la anterior Constitución Política en el artículo 64 fue reiterada en la de 1991. La única conclusión frente al claro mandato constitucional y a lo preceptuado por el artículo 49 del Acuerdo 49 de 1990, es la de que el Tribunal al dictar la sentencia violó la ley; infracción legal que se originó en la errónea apreciación de las pruebas singularizadas, pues de no haber mediado esta mala valoración probatoria inexorablemente ha debido concluir que su inferior había quebrantado la ley al proferir su fallo, habiendo debido por ello revocarlo para absolver a Bancafé; pero como así no procedió sino que, por el contrario, frente a lo que patentemente prueban los documentos mal apreciados, confirmó una sentencia de condena no sólo ilegal sino también contraria a la Constitución Política, para enmendar el entuerto debe la Corte proceder como lo pido al fijar el alcance de la impugnación.” (Folios 31 a 34 del cuaderno de la Corte).

A su vez, el opositor sostiene, que los errores de hecho que se le atribuyen a la sentencia son interpretaciones y apreciaciones erróneas del recurrente. Además, el artículo 128 de la Constitución Política no se podía aplicar, porque la prohibición no encaja, la situación fáctica no se lo permite y el artículo 49 del Acuerdo 049 del ISS había desaparecido.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A pesar de que los cargos primero y segundo se formulan por vías distintas, la Corte procede a su estudio de manera conjunta en atención a que ambos buscan demostrar la incompatibilidad para recibir más de una asignación del tesoro público, y tienen una respuesta común: que las reservas pensionales de las que proviene el pago de la pensión de vejez objeto de la controversia, no hacen parte del tesoro público, como pasa a indicarse.

Los recursos para el pago de las prestaciones que se originan en el Sistema General de Pensiones son de carácter parafiscal como lo ha enseñado la doctrina. Uno de los elementos esenciales de la parafiscalidad es el de que esta clase de recursos constituyen un patrimonio de afectación, esto es, que los bienes que lo integran han de destinarse a la finalidad que la ley les señala en el momento de su creación; así, los fondos constituidos con las cotizaciones o los aportes que efectúan por mandato de la ley, el Estado o los particulares, a cualquiera de los regímenes de pensiones, han de consagrarse exclusivamente a pagar las prestaciones del servicio de la seguridad social en pensiones.

La Constitución Política de 1991 incorporó al mundo normativo la institución de la parafiscalidad, creada por la doctrina a partir de figuras legales como las contribuciones destinadas a cubrir los riesgos en salud y pensiones; la ley que regula el sistema de seguridad social plasmó en su texto los elementos esenciales con las que ésta doctrina ha diferenciado los recursos parafiscales; así, la Ley 100 de 1993, en su articulo 283 consagra la exclusividad del beneficio en pensiones; los artículos 25, 52 y 90 le otorgan el carácter de administradoras a las entidades a las que se le confía la gestión de los recursos, en su orden, del Fondo de Solidaridad Pensional, del régimen de prima media con prestación definida, del de ahorro individual con solidaridad, de manera que, de los patrimonios de afectación no puede predicarse propiedad –solo antitécnicamente- por cuanto nadie puede ejercer el poder de libre disposición sobre ellos.

De esta manera, el fondo económico del que proviene el pago de las pensiones de vejez, de invalidez o de sobrevivientes aunque esté radicado en cabeza del Instituto de los Seguros Sociales, no es ni ha sido propiedad suya, sino que éste ha sido sólo administrador de aquellos. La Constitución Nacional señala las entidades que contribuyen a conformar el Tesoro Público: la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas, dentro de las que está comprendido el Instituto de Seguros Sociales, por su carácter de Empresa Industrial y Comercial del Estado, e integran el tesoro con los bienes y valores que sean propios de cada una de ellas; como las reservas pensionales con las que el Instituto cubre el valor de la pensión de vejez, no son de su propiedad, sino que son sólo administradas por él, no hacen parte del Tesoro Público.

Así, entonces, el Tribunal Ad quem no infringió la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Nacional. En cuanto a la infracción del articulo 49 del Acuerdo 49 de 1.990, bastaría anotar, como acertadamente lo señala el opositor, que los literales a) y b) del mencionado artículo fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia del 3 de abril de 1.995, Ref.

Expedientes Nos. 5708, 5833, 5937 (acumulados). Dichos literales establecían la incompatibilidad de las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, el a) entre si y el b) con las demás pensiones y asignaciones del sector público. Por lo tanto, mal podía el Tribunal incurrir en infracción directa o en aplicación indebida de una norma que no existía en el momento de proferir su sentencia. Y en el presente caso no se trata de la pensión por aportes que regula la Ley 71 de 1.988, de que trata el literal c).

En consecuencia los cargos primero y segundo no prosperan. “ Tercer cargo: La sentencia violó directamente la ley por haber aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Demostración del cargo: De acuerdo con lo mandado por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, " en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago".

Según este texto legal, únicamente procede el pago de intereses de mora cuando no se paga a tiempo una mesada correspondiente a alguna de las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993. En este caso no hubo demora en el pago de la mesada pensional correspondiente a la pensión de jubilación de origen convencional que Bancafé ha venido pagándole religiosamente a Eduardo de Jesús Páez Morales desde cuando se la reconoció en 1982, o por lo menos el promotor del pleito, a quien le incumbía la carga de probar la mora, no probó en el proceso que tal hecho hubiera ocurrido, pues lo cierto es que en la sentencia no se da por establecido que Bancafé hubiera demorado el pago de alguna mesada pensional.

Lo establecido fue el pago del mayor valor entre la pensión convencional y la pensión de vejez. Esta sola circunstancia de no haberse dado por probado la mora en el pago de alguna de las mesadas sería razón suficiente para demostrar la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; pero existe otro motivo, cual es el de que la pensión de jubilación a cargo de Bancafé no es una de las pensiones previstas en dicha ley, por cuanto el sistema general de pensiones sólo contempla la pensión de vejez, la pensión de invalidez por riesgo común y la pensión de sobrevivientes, independientemente de que se trate del "régimen solidario de prima media con prestación definida" o del "régimen de ahorro individual con solidaridad", conforme resulta del claro tenor literal de los artículos 33, 38, 46, 64, 69 y 73 de dicha ley.

Como el supuesto de hecho del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no se refiere para nada al caso de la pensión de jubilación convencional, se cae de su peso que no puede dentro de dicha hipótesis subsumirse el caso concreto aquí litigado, por lo que al hacerle producir efectos en este asunto el Tribunal aplicó indebidamente el precepto legal, violando la ley de manera directa.

En el supuesto de que prospere este cargo deberá casarse la sentencia del Tribunal; mas no ya en su totalidad sino únicamente en cuanto confirmó la condena dispuesta por el Juzgado en el segundo de los ordenamientos de su sentencia, para, en su lugar, revocar por este aspecto el fallo de primera instancia y absolver a Bancafé de tener que pagar "sobre el importe de las mesadas pensionales atrasadas y no pagadas, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectué el pago correspondiente, teniendo en cuenta la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales" (folio 183), tal cual aparece en dicho en esta providencia.” (Folios 34 a 36 del cuaderno de la Corte).

Sostiene, el opositor, que sí es aplicable por analogía al caso presente el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, pues se trata de mesadas pensionales no pagadas. En apoyo de su tesis cita apartes de una sentencia de esta Corporación. V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acierta el recurrente en cuanto a la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1.993.

En efecto, en fecha reciente esta Corporación dijo al respecto: “ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román. No es con sujeción integral a la ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en casos de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”. ” (Rad. 18273 – 28 noviembre de 2.002).

En el presente caso, no existe duda sobre la naturaleza convencional de la pensión que Bancafé le reconoció al demandante, mediante resolución No. 1592 de fecha 15 de marzo de 1.982. Por lo tanto, no es procedente la aplicación del mencionado artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, por la sencilla razón que no se trata de una pensión de las contempladas y reguladas por dicha ley.

En consecuencia el cargo prospera. Como consideraciones de instancia, bastan las anotadas precedentemente, para revocar el fallo de primera instancia, en cuanto condenó a Bancafé “al pago a favor del demandante sobre el importe de las mesadas pensionales atrasadas y no pagadas, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago correspondiente, teniendo en cuenta la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales.” Y en su lugar se absolverá a la demandada por ese concepto.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 9 de julio de 2002, en el juicio seguido por EDUARDO DE JESÚS PAEZ MORALES contra BANCAFE.

En sede de instancia se REVOCA el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a la entidad demandada “al pago a favor del demandante sobre el importe de las mesadas pensionales atrasadas y no pagadas, la tasa máxima de interés moratorio vigente al momento en que se efectúe el pago correspondiente, teniendo en cuenta la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales.” En su lugar la ABSUELVE por dicho concepto.

Costas de segunda instancia a cargo de la demandada en un 80%. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN VÁLDES SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ SECRETARIA