ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 20.270 GABINO BARRERA SILVA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 20.270 GABINO BARRERA SILVA Proceso No 20270 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 076 Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil cuatro (2004).
Procede la Sala a resolver la demanda de casación presentada por el defensor de GABINO BARRERA SILVA, contra la sentencia proferida el 19 de julio de 2002 por el Tribunal Superior de Tunja, que confirmó el fallo dictado el 21 de enero anterior por el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en dicha capital, mediante el cual fue declarado responsable penalmente del delito de secuestro extorsivo agravado en concurso con rebelión, imponiéndosele una pena de 24 años y 6 meses de prisión, multa de 2.001 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a 15 años, condenándolo además al pago de los perjuicios ocasionados con el delito contra la autonomía personal.
HECHOS El Tribunal de Tunja se refirió a los hechos que dieron origen al proceso penal en contra de GABINO BARRERA SILVA, en los siguientes términos: “El 6 de mayo de 2000, cuando se transportaba en un vehículo de servicio público de Bucaramanga a Yopal a la altura del páramo de Toquilla en Boyacá, FREDYS MERCADO es secuestrado por miembros del autodenominado EJÉRCITO DE LIBERACIÓN NACIONAL, E.L.N., luego de haberlo identificado como empleado de una multinacional, a eso de las 3:00 de la mañana.
“Con posterioridad y luego de labores de inteligencia realizadas por el GAULA y el Ejército Nacional, en un operativo que miembros de la fuerza pública hicieron en el municipio de Labranzagrande en Boyacá, el 30 de junio de 2000, se produce la liberación del secuestrado, a la vez que la captura de la persona cuya causa se adelanta y que alimenta la actuación a surtir”.
ACTUACIÓN PROCESAL La investigación fue iniciada por la Fiscalía Delegada ante el Gaula de Boyacá, actuación a la que vinculó mediante indagatoria a GABINO BARRERA SILVA. Las diligencias fueron reasignadas a la Fiscalía Primera Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en Santa Rosa de Viterbo, despacho que profirió detención preventiva por los delitos de secuestro extorsivo y rebelión. Practicadas algunas pruebas y cerrada la investigación, el 20 de febrero de 2001 se profirió resolución de acusación en contra de GABINO BARRERA SILVA por los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con el de rebelión. Ejecutoriada la resolución de acusación, la causa fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que profirió sentencia condenatoria, decisión que fue impugnada por el defensor, recurso que resolvió el Tribunal de Tunja confirmando la decisión de primera instancia, en los términos dados a conocer anteriormente.
Contra la sentencia de segunda instancia recurrió en casación el defensor de GABINO BARRERA SILVA, impugnación que ahora resuelve la Sala conforme a derecho corresponda. LA DEMANDA Causal tercera de casación. Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante acusa la sentencia de segunda instancia de haberse proferido en un proceso viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa, vulneración que se produjo con la denegación de las pruebas solicitadas por el defensor de GABINO BARRERA SILVA y la nulidad reclamada ante el Tribunal.
Con las pruebas denegadas se habría demostrado que GABINO BARRERA SILVA no fue el que retuvo a FREDYS BARRERO, quien en su testimonio no lo mencionó entre quienes realizaron el retén. Con el testimonio de los miembros de la fuerza pública que participaron en el operativo para capturar a GABINO BARRERA SILVA se hubiesen aclarado las dudas con respecto a la credibilidad del dicho del procesado en la audiencia pública.
GABINO BARRERA SILVA dejó constancia en el acta de captura que le dispararon, no habiendo quedado suficientemente claro si las detonaciones obedecieron a la persecución o “en razón de realizar tortura contra el procesado”, hipótesis esta última que no resulta extraña tratándose de un operativo realizado por la Fuerza Pública. Los testimonios no podían rechazarse bajo el supuesto de que no eran necesarios, eran parte importante para la defensa técnica.
Era necesario tener en cuenta que GABINO BARRERA SILVA no estuvo armado durante el tiempo que se le encomendó cuidar a fredys MERCADO. La víctima reconoce que no fue atado, torturado ni coaccionado, su situación era excepcional, podía comunicarse constantemente con su familia y movilizarse libremente, situación que para BARRERA SILVA no constituía secuestro, para serlo se debía haberlo mantenido en “en el monte”.
La ampliación de la indagatoria y del testimonio de fredys MERCADO eran necesarias para la preparación de la defensa, nadie solicita lo que no requiere. Las instancias partieron del supuesto que se pretendía demostrar lo que estaba probado, pero no razonó con la lógica de que “si un defensor realiza dicha petición esta se encamina a buscar puntos clave de su tarea, de demostrar los hechos, la no responsabilidad, las circunstancias atenuantes, la existencia o inexistencia de una conducta o la transformación de la misma en una más leve”.
Se debe buscar a los verdaderos autores materiales e intelectuales del hecho, los que retuvieron y torturaron a GABINO BARRERA SILVA. Solicita a la Sala casar la sentencia anulando “todo el proceso”. Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta. Falso juicio de identidad. Las afirmaciones de ALDEMAR MERCADO SIERRA, NANCY MORENO MAYORGA, HENRY MERCADO SIERRA y GABINO BARRERA SILVA, con respecto a las exigencias hechas por el grupo que tenía secuestrado a FREDYS MERCADO SIERRA, no fueron probadas y si bien HENRY MERCADO habló de exigirle a la Compañía BJ una retroescavadora y 15.000 galones de A.C.P.M., la empresa no denunció ese hecho como exigencia para la liberación del plagiado.
Concluye el demandante que la extorsión no fue demostrada. El juzgador no tuvo en cuenta lo que decían las pruebas, les dio un valor que no tenían, con las declaraciones se demuestra que no se realizó la extorsión. Aduce para sustentar esta afirmación que GABINO BARRERA SILVA retuvo más no secuestró a FREDYS MERCADO, diferenciación que en derecho no existe, pero que en este caso debe hacerse, dadas las condiciones en que se cumplió la vigilancia, las cuales ratifica en su declaración FREDYS MERCADO.
El procesado solamente llevaba como miliciano tres meses, tiempo que el recurrente considera insuficiente para considerarlo como parte del grupo de los autores que ejecutaron el hecho. Las decisiones y el manejo de la situación provenía de sus superiores. La extorsión a la Empresa B.J. quedó en la fase ideativa, sobre las exigencias que le hicieron no se pronunció, aclarando el recurrente que no fueron hechas por GABINO BARRERA SILVA.
Bajo esta premisa el demandante cuestiona la concurrencia del elemento subjetivo de la conducta ilícita atribuida al procesado. El hecho de no encontrase oculto FREDY MERCADO, el conocimiento que de su situación tenía familia y los directivos de la empresa petrolera y el haber trabajo en el pueblo donde se encontraba, son elementos de juicio en los que sustenta el demandante su reproche contra la imputación que se le hace al inculpado de haber retenido y ocultado a la víctima del plagio.
El falso juicio de identidad consiste en haberle hecho decir a la prueba que se realizó una extorsión que no existió, yerro que de no haberse cometido le habría permitido al fallador condenar por el delito de secuestro simple y rebelión, sentido en el que se solicita casar el fallo recurrido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal sugiere desestimar la demanda y casar oficiosamente la sentencia recurrida, para ajustar a la legalidad la pena accesoria.
Aduce como razones: Primer cargo. El actor denuncia la vulneración del principio de investigación integral, pero no acierta en la demostración de su vulneración. El demandante invocó simultáneamente la afectación del derecho de defensa, el debido proceso, la investigación integral, el derecho de contradicción, las que en este caso ha debido desarrollar autónomamente por obedecer a distintos motivos su demostración. El casacionista infructuosamente emprende la tarea de demostrar que las pruebas dejadas de practicar eran necesarias para la investigación, pues se ocupó de plasmar apreciaciones que en nada contribuyen al esclarecimiento de los hechos.
Si bien no existe prueba en el sentido de que GABINO BARRERA participo en el acto de retención, si está demostrado que ocultó a Fredys Mercado una vez se cometió el plagio, impidiéndole su libre desplazamiento mediante una asidua vigilancia, restableciéndose los derechos del secuestrado con la intervinieron de los miembros de la Brigada Móvil Número 3 de las Fuerzas Militares de Colombia.
La ampliación de indagatoria fue denegada acertadamente por el a quo en razón a que por estar privado de la libertad el procesado su presencia era obligatoria en la audiencia pública y no se hacia necesario para interrogarlo en dicha diligencia providencia que lo ordenara. En nada afecta la valoración de las pruebas hecha por el juzgador el que no se hubiese recaudado las declaraciones de la fuerza pública que intervino en la captura de GABINO BARRERA.
La defensa durante el traslado del artículo 446 del C.P.P. solicitó la práctica de algunas pruebas, las que fueron denegadas por no haberse demostrado su utilidad en el proceso, decisión que no fue recurrida por la defensa. Las irregularidades en la captura debieron ser reclamadas en su momento por la defensa. Además, en la indagatoria no hizo alusión a ellas, solo en la audiencia pública se mencionó que lo habían golpeado y que dispararon un fusil, acogiendo la Delegada el criterio del a quo en el sentido de que a la justicia no se le puede sorprender con argumentos de última ahora.
Segundo cargo (Subsidiario). El demandante no se ocupa de demostrar como fueron tergiversadas las versiones de GABINO BARRERA y los demás declarantes, plasmó su criterio acerca de la interpretación que ha debido dársele a determinadas pruebas para sugerir la validez de sus propias conclusiones, sin confrontar los medios de prueba con lo que de ellos dijo el juzgador.
Es indiscutible que el procesado cuidaba a FREDYS MERCADO y el hecho de que no ejerciera sobre él actos de fuerza o violencia no quiere decir que el secuestro deba excluirse, pues existió la limitación del derecho de locomoción y el ánimo de obtener provecho. El juzgador, al contrario de lo manifestado por el actor, no partió de supuestos sino de hechos acreditados legalmente para condenar por el delito que se tipificó, el secuestro extorsivo.
La Delegada solicita a la Sala casar oficiosamente la sentencia para reducir la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 15 a 10 años, dado que para la época de los hechos estaba vigente el artículo 44 del Decreto 100 de 1980. CONSIDERACIONES DE LA SALA Causal tercera. 1. En casación la causal de nulidad implica para el censor, ante la omisión de un desarrollo procesal contrario a las disposiciones que lo establecen o ante la vulneración de una garantía, el señalamiento de la irregularidad indicando el carácter sustancial del vicio, su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces, no se hubiera debido dictar, esto es, su trascendencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del trámite, indicándose el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable.
La demanda se apartó de los postulados señalados, así como de los principios de prioridad, claridad y concreción con que se deben expresar los fundamentos y la demostración del yerro atribuido al juzgador con base en la causal tercera de casación, dado que se adujo simultáneamente la violación al principio de investigación integral, violación al debido proceso, derecho de contradicción, defensa técnica y defensa material.
En las circunstancias en que formuló la reclamación el demandante, era obligatorio su planteamiento separado, como principales y subsidiarias, pues las consecuencias que dimanan de su eventual existencia pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso. En este caso el demandante le dio a aquellas un manejo indistinto, conducta que contraviene lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal (numeral 4° del artículo 225 Ibídem anterior). 2.
El demandante enunció un problema jurídico de carácter in procedendo, pero no demostró su existencia, según se deduce del siguiente análisis. 2.1. En sentido estricto la autoridad judicial está en el deber de practicar las pruebas que tengan capacidad de ofrecerle la información requerida para obtener certeza sobre el objeto del proceso, pero el juzgador no está obligado a recopilar la totalidad de las pruebas que puedan practicarse, solamente debe practicar las que resulten conducentes, pertinentes, eficaces y útiles a la investigación, por ofrecer elementos de juicio suficientes y diferentes a los conocidos, respecto de lo que se ha de resolver en el proceso penal.
Habida consideración de la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo recurrido en esta sede, correspondía al censor establecer que el juzgador incurrió en error protuberante, corregible con la prueba omitida, demostrando a la Corte que los supuestos fácticos y la prueba en la que soportó la decisión resultaban sustancialmente modificados a favor del procesado con los medios echados de menos. La prueba tiene por objeto establecer si los hechos corresponden o no a la realidad, y en este asunto debía verificarse, así lo sugiere el demandante, que “ Gabino Barrera no fue el que (sic) realizó la retención”, el trato y las circunstancias en las que se vigiló a FREDYS MERCADO, además de aportar elementos de juicio para darle credibilidad a la versión que el inculpado suministró en la audiencia pública, con la ampliación de la indagatoria y el testimonio de los integrantes de la fuerza pública que participaron en el operativo de la captura.
El Tribunal al examinar la participación del procesado en el secuestro de FREDYS MERCADO SIERRA precisó que “su labor no consistió propiamente en arrebatar”, sino en mantener cautivo mediante retención, ocultamiento, cuidado y vigilancia al secuestrado, durante un mes y 24 días, siendo liberado el 30 de junio de 2000 por la intervención del Ejército Nacional.
En el período probatorio de la causa la apoderada de GABINO BARRERA SILVA solicitó la ampliación de indagatoria, la ampliación de la declaración de FREDYS MERCADO SIERRA y la declaración de los militares que intervinieron en la captura del procesado, petición que fue denegada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja mediante providencia del 28 de junio de 2001, aduciéndose en cuanto a la ampliación de injurada que estando privado de la libertad el procesado y siendo obligatoria su presencia en la audiencia pública, era obvio que en dicha diligencia podía ser interrogado sin que para tales efectos se requiriera de providencia que lo ordénase.
La prueba testimonial no se autorizó por inconducente. El juzgador no le atribuyó al procesado responsabilidad penal por haber participado en el acto inicial de la retención de FREDYS MERCADO SIERRA, luego siendo ese el propósito asignado a la ampliación de la indagatoria, esta diligencia resultaba superflua en relación con el cargo imputado al procesado.
Además, el derecho a interrogar no fue limitado, en el debate oral los sujetos procesales gozaron de la oportunidad para interrogar al procesado y el hecho de no haber ejercido esa facultad no convierte la situación en una actuación arbitraria del funcionario judicial, de ahí que la decisión adoptada por el juzgado en la providencia del 28 de junio de 2001 resulta ajustada a derecho.
La ampliación de la declaración de FREDYS MERCADO SIERRA, la considera el recurrente trascendente, para demostrar la “forma como fue retenido en el viaje hacía Yopal”, las condiciones y las personas que “ realizaron el retén” y para determinar la identidad de los verdaderos responsables. El señor MERCADO SIERRA declaró el 30 de junio de 2000 (fl. 86 a 89), versión en la que precisó los pormenores en que fue secuestrado el 6 de mayo de 2000, suministrando los datos que recordaba del grupo de personas que a nombre del E.L.N. lo retuvieron, el lugar a donde fue trasladado y el trato que le dieron.
Una simple confrontación de los fundamentos aducidos en el cargo examinado y el contenido de la declaración rendida por la víctima del secuestro, permite establecer la inutilidad de la prueba y el desconociendo de la naturaleza y los fines del recurso extraordinario de casación, sede que no puede ocuparse de la repetición de pruebas legalmente aportadas en las instancias sino de omisiones que le hayan impedido al funcionario conocer hechos o circunstancias que de alguna manera hubiesen incidido favorablemente en la situación jurídica del procesado.
GABINO BARRERA SILVA al suscribir el acta de derechos del capturado afirmó haber recibido buen trato e indicó que uno de los soldados le disparó pero no lo hirió. En la indagatoria no hizo alusión a esta situación y en la audiencia pública señaló que los del Gaula al momento de la captura lo golpearon y dispararon el fusil para “otro lado”.
Respecto a esta versión, el Tribunal prohíjo el criterio del a quo, que no le otorgó credibilidad, entre oras razones, porque la conducta procesal del inculpado resultaba inexplicable, pues no denunció el maltrato sino hasta la audiencia pública y el expediente no brindaba apoyo al supuesto argüido por el procesado. Ningún juicio cabe hacerse respecto a las declaraciones de los militares que participaron en la captura de GABINO BARRERA SILVA, por cuanto que no se precisó racionalmente la incidencia de los hechos que podían aportar con sus declaraciones en la sentencia de segunda instancia. Se consideró suficiente sostener que con sus testimonios se hubiese demostrado supuestas irregularidades que se cometieron al momento de la captura, situación que se aísla de la exposición libre y voluntaria que rindió en la indagatoria, de la práctica legal y oportuna de las pruebas incorporadas al expediente, de las oportunidades con las que contó y que aprovecho para ejercitar sus derechos de petición de pruebas, contrainterrogar, impugnar, enterrase de las decisiones, actuaciones con las cuales ninguna vinculación tienen los aducidos maltratos para el momento de la aprehensión. La captura ilegal no trasciende al proceso y su alegación debió hacerse a través del habeas corpus, acción nunca no se ejercitó y si lo alegado se refiere a torturas, intimidación o malos tratos, entre tanto éstos no hubieren incidido en la aceptación de cargos, sin perjuicio de su investigación, separada, igual es intrascendente a la sentencia. Los argumentos del demandante para demostrar el cargo carecen de fundamentación seria y racional sobre la utilidad y alcance de la prueba, situación que obliga a la Sala a reiterar que la omisión probatoria o la denegación de pruebas por sí solos no generan desconocimiento al principio de investigación integral.
El ataque exige que los elementos de juicio echados de menos sean confrontados con los considerados por el juzgador y, por esta vía de contraste, se determine su capacidad para modificar la orientación de la decisión, lo que en este caso no hizo el censor. El demandante amparado en la tesis de la vulneración del principio de investigación integral, finalmente lo que pone de presente es su propósito de reabrir el debate propio de las instancias y ajeno al recurso extraordinario de casación. Conclusión que se fortalece más con la intrascendencia de la prueba en relación con las garantías fundamentales o en la orientación de la decisión y el hecho de no haber obedecido la omisión probatoria a una actuación arbitraria o meramente de obstáculo por los funcionarios judiciales para el ejercicio del derecho de defensa del procesado, razones que obligan a la Sala a desestimar el cargo.
Segundo cargo. Violación indirecta. Falso juicio de identidad. 1. El demandante le atribuye al Tribunal de Tunja haber incurrido en error en la denominación jurídica del delito imputado, al condenar por secuestro extorsivo agravado cuando ha debido hacerlo por secuestro simple, dado que no se demostró que se hubiese formulado exigencias por la liberación del secuestrado.
Además, como sustento de esta tesis aduce el recurrente que FREDYS MERCADO podía disponer de su libertad, no fue ocultado, “era un retenido”, no un “secuestrado”, su estadía y vigilancia se dio en el “pueblo” y no en el “monte” y de otra parte el procesado no integró el grupo de personas que secuestraron a FREDYS MERCADO. 2. Acusar la sentencia por error en el nomen iuris del delito imputado en la calificación del sumario, secuestro extorsivo agravado, considerándose que se debía condenar por secuestro simple, conforme a las normas vigentes para cuando se presentó la demanda de casación y la jurisprudencia para el momento de la consumación del delito, constituye una variación que no modifica la situación fáctica que dio origen a la actuación y resulta favorable al procesado, por lo que la causal de casación con base en la cual se formuló el cargo fue correctamente elegida.
No obstante el acierto en la vía de ataque elegida, la claridad y precisión en la sustentación y demostración del cargo no fue una regla acatada por el recurrente a plenitud, dado que postuló la condena por el delito de secuestro simple y a la vez hizo aseveraciones negando la ilicitud del comportamiento de GABINO BARRERA SILVA, desconociéndose el principio de no contradicción. A pesar del desacierto técnico señalado, la Sala considera pertinente señalar las razones por las cuales el cargo resulta infundado. 3.
Los fallos de instancia condenaron a GABINO BARRERA SILVA por el delito de secuestro extorsivo previsto en el artículo 169 y 170 de la Ley 599 de 2000, disposiciones aplicadas por favorabilidad. El secuestro fue considerado extorsivo por haberse tenido como propósito la obtención de un provecho ilícito y se agravó por el tiempo que estuvo privado de la libertad el plagiado.
La pretensión del censor que busca casar el fallo de segunda instancia para que se condene por el secuestro simple, implicaba demostrar un error de identidad en la apreciación de la prueba que condujo al fallador al dar por demostrado que se exigió por la liberación del plagiado una retribución económica y que el tiempo que estuvo privado de la libertad fue inferior a 15 días. 3.1.
Los fallos de instancia dieron por demostrado que el secuestro de FREDYS MERCADO SIERRA se cometió el 6 de mayo de 2000 a la altura del páramo de Toquilla en la vía que conduce de Bucaramanga a Yopal y que el 30 de junio de 2000, luego de un operativo cumplido por el GAULA y el Ejército Nacional, fue liberado en el municipio de Labranza Grande.
A estas conclusiones llegaron los juzgadores con base en la denuncia de DANIEL VALENCIA BARCO, la declaración de los familiares de la víctima SELFIA MARÍA SIERRA AGUILAR, NANCY MORENO MAYORGA, ALDEMAR, ROQUELINA y HENRY MERCADO SIERRA, el informe de la Brigada Móvil No.3 del 30 de junio de 2000 y los testimonios de MARÍA OLGA LOSADA GALINDO, quien viajaba en el autobús cuando el grupo guerrillero los abordó para cometer el ilícito que dio lugar a la presente investigación. 3.2.
Los fallos de instancia agravaron la conducta ilícita contra la autonomía personal imputada a GABINO BARRERA SILVA por haberse mantenido a la víctima privada de la libertad por más de quince días, en este caso concreto, 54 días, que transcurrieron del 6 de mayo al 30 de junio de 2000, presupuesto fáctico que corresponde al numeral 3° del artículo 3° de la Ley 40 de 1993, el que se mantuvo en el artículo 170 de la Ley 599 de 2000 y el artículo 3° de la Ley 733 de 2002. 3.3.
La imputación del tipo especial de secuestro extorsivo lo sustentaron los fallos de instancia, respecto de los cuales en este caso impera la unidad jurídica, en el hecho de haber recibido los familiares de la víctima llamadas del grupo que lo tenía cautivo, exigiendo la presencia de HENRY MERCADO en el municipio de Labranza Grande para examinar de qué manera se podía que la “empresa negociara con ellos” (fl. 31, 36, 37), así como con la versión de la víctima que dio cuenta que con un hermano el grupo subversivo remitió una petición económica a la compañía petrolera donde trabaja el plagiado, pretensión que no llegó a pagarse al ser liberado el secuestrado en el operativo militar al que se hizo referencia anteriormente.
Sobre las razones para la imputación del tipo especial, dijo el a quo, en decisión que fue prohijada por el ad quem: “ así no se hubiese precisado un monto de dinero, se exteriorizó el ánimo con LLAMADAS Y CARTAS A LA COMPAÑÍA A LA QUE (Sic) LABORABA LA VÍCTIMA, con la versión de los familiares encargados de negociar la liberación de la víctima (concretamente HENRY MERCADO SIERRA), se perseguía con el secuestro de FREDY MERCADO SIERRA un provecho ilícito (la retroescabadora, los 15 mil galones de ACPM) que desvalora el legislador y sanciona haciendo que el secuestro sea denominado Extorsivo ”.
La denuncia contra la sentencia del Tribunal de Tunja por haber distorsionado y tergiversado la prueba respecto del elemento subjetivo del delito no se demostró, el actor no confrontó el contenido de los medios con la apreciación del juzgador para demostrar el cercenamiento o la adición de su materialidad. La omisión señalada condujo al recurrente a formular argumentos contradictorios, pues en principio niega la demostración de la exigencia económica y luego la admite con la cita de un aparte de la indagatoria en la que se confiesa el propósito del secuestro.
El demandante alude a que a través de HENRY MERCADO se conoció la exigencia del grupo subversivo por la liberación de FREDY MERCADO SIERRA a la Compañía Petrolera BJ, consistente en la entrega de una retroescavadora y 15.000 galones de A.C.P.M., hecho que no admite como demostrado por no haberse denunciado y por no pagarse lo exigido por los secuestradores.
No obstante esta última aseveración, en el cargo se transcribe un aparte de la indagatoria del procesado en la que admite tener conocimiento acerca de las exigencias que se hacían por la liberación del plagiado (“el que estaba haciendo las exigencias era Ernesto por intermedio de Santiago me hacía saber que era lo que estaba exigiendo y Fredys también me contaba -fl. 96-)”.
Rigiendo, como rige, la sana crítica en la apreciación de las pruebas en el sistema penal colombiano, no le es dable al recurrente exigir comprobación de un hecho a través de prueba tarifada, exigencia que de haber existido imponía al recurrente atacar la sentencia por falso juicio de convicción y no por falso juicio de identidad. Y, es prueba calificada el soporte del argumento, porque para el recurrente, solamente con la denuncia era posible dar por demostrada la exigencia económica.
Tampoco es dable atribuirle al juzgador violación indirecta de la ley sustancial con base en supuestos que la norma penal no exige, como lo hace el impugnante, pues para la estructuración del secuestro extorsivo el legislador no demandó el agotamiento sino la consumación de la conducta, por lo que respecto del ingrediente subjetivo, el provecho económico perseguido con el secuestro, no implicaba su materialización en este caso.
A este respecto, la Sala, expuso: “Desde una perspectiva de interpretación jurídica del tipo de secuestro extorsivo, previsto en el artículo 268 del Código Penal (modificado por el artículo 1° de la ley 40 de 1993), cabe decir que el mismo consagra un ingrediente subjetivo o ánimo especial caracterizado por las expresiones "propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo, o con fines publicitarios o de carácter político".
Los vocablos "propósito" y "fines", así como la preposición "para", aunque tengan como referente algo valorativo como es el "provecho" o "utilidad", siempre denotan una finalidad o tendencia del ánimo del sujeto activo, de tal manera que basta dicha inclinación utilitaria para la concreción del tipo, sin que sea menester su realización material, lo cual denota que se está en presencia de un ingrediente subjetivo de la tipicidad”.
En las condiciones anotadas no es posible el desplazamiento del juicio de tipicidad desde el secuestro extorsivo hacia el secuestro simple, pues los dos tipos penales tienen ingredientes subjetivos diferentes, habiéndose consumado en este caso el del tipo penal especial imputado en los fallos de instancia. El actor en este caso pretende mostrar los hechos materia de investigación a partir de su visión probatoria, censurando la prueba y su alcance, lo cual pone de manifiesto que la intención del libelista no fue referir objetivamente los fundamentos fácticos de la decisión, para establecer el error de identidad que le atribuye, sino imprimirle su propia valoración, en acápite que no correspondía hacerlo.
De ahí que las deducciones del recurrente sean interesadas, en las que simplemente da prioridad a su opinión, por lo tanto resulta una alegación ajena a las exigencias del recurso extraordinario, sin capacidad para evidenciar error en la decisión del ad quem corregible por la vía casacional. 3.4.El recurrente reclama la deducción de la agravante específica a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, pero sin atacar la prueba con base en la cual se atribuyó la circunstancia de mayor intensidad punitiva para el secuestro.
El demandante no demostró que el juzgador hubiese incurrido en error de identidad en la apreciación de los referidos medios, razón suficiente para desestimar el reparo. 3.5. El Tribunal no incurrió en el yerro de identidad que se le atribuye, con fidelidad fue apreciado el contenido literal de la prueba, por lo que el cargo se desestima.
Casación oficiosa. La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a GABINO BARRERA SILVA, fue tasada en la sentencia de primera instancia en 15 años. El Tribunal al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, omitió pronunciarse respecto de la pena accesoria, la que por mandato de los artículos 44 y 52 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 3° de la Ley 365 de 1997, debe ser igual a la pena principal sin exceder de diez años, razón por la cual se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.
La Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217 de la Ley 600 de 2000, acoge la petición de la Delegada, en el sentido de casar oficiosamente la sentencia para retornar las cosas a su ámbito de legalidad, ajustando la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta a GABINO BARRERA SILVA a un lapso igual a 10 años.
Los demás aspectos que fueron objeto de declaración en la sentencia de primera y segunda instancia se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de GABINO BARRERA SILVA contra la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. 2.
Casar de oficio parcialmente la sentencia proferida el 19 de julio de 2002 por el Tribunal Superior de Tunja, en el sentido de imponer a GABINO BARRERA SILVA una pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 10 años, conforme a los expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Excusa Justificada Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En este sentido se ha pronunciado la Corte con criterio uniforme.
Entre otras decisiones, puede citarse la sentencia de casación del 26-10-94 con ponencia del Mg. Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ, proferida en el radicado 009067. � Sala de Casación Penal. Sentencia de 25-05-00. R. 12.904 M. P. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO. PÁGINA 22