CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 20.266 ÁLVARO ZEA CASTAÑEDA Proceso No 20266 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 84 Bogotá, D. C., seis (6) de octubre del dos mil cuatro (2004). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor ÁLVARO ZEA CASTAÑEDA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Medellín el 8 de julio del 2002, mediante el cual confirmó la sentencia expedida el 3 de octubre del 2001 por el Juzgado 24 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó a la pena de 351 meses de prisión por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

HECHOS En la noche del 11 de febrero de 1999, cuando se dirigía a su residencia ubicada en el sector Los Mangos de la ciudad de Medellín, el joven Sergio Grajales Moná fue atacado con arma de fuego por varias personas, que le ocasionaron la muerte de inmediato. Días después, su hermano Juan Carlos informó que el grupo homicida había sido dirigido por ÁLVARO ZEA CASTAÑEDA, alias “Pereque”, quien mató a Sergio –y con igual propósito lo buscaba a él- porque no se quiso integrar a la banda.

ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio del 2000, una fiscal seccional de Medellín formuló resolución acusatoria contra el señor ZEA CASTAÑEDA por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, providencia que fue confirmada el 28 de septiembre del mismo año por una fiscal delegada ante el Tribunal Superior de Medellín. Celebrada la audiencia pública, el 3 de octubre del 2001 el Juzgado 24 Penal del Circuito de Medellín lo condenó por esos ilícitos a 351 meses de prisión (29 años y 3 meses) y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, sentencia que, apelada por su defensor, fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior el 8 de julio del 2002.

LA DEMANDA Un cargo principal y dos subsidiarios formula el defensor del señor ZEA CASTAÑEDA contra el fallo de segunda instancia. El primero, con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, lo hace consistir en la violación indirecta de la ley sustancial por el error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad que, en su criterio, cometió el fallador al apreciar los testimonios de Juan Carlos y Jasmín Nohemí Grajales Moná. En desarrollo del cargo, manifiesta que como estas declaraciones se recibieron antes de que el imputado fuera vinculado legalmente al proceso y de que se le permitiera actuar al abogado que designó, no fue posible contrainterrogar a los testigos en esa ocasión y tampoco después, a pesar de la petición reiterada que en ese sentido hizo el defensor, de manera que la prueba es nula de pleno derecho por haber sido obtenida con violación del debido proceso.

Precisa que no es el incumplimiento de los requisitos legales para la práctica de las pruebas lo que afecta su validez, sino la imposibilidad objetiva de interrogar a los testigos, independientemente de la responsabilidad que por la omisión pudiera tener la administración de justicia, tema del que en todo caso se ocupa para destacar que la fiscalía nada hizo por lograr su ubicación posterior -pues al momento de declarar no los requirió para que suministraran la dirección- ni por localizarlos después, cuando decretó las ampliaciones pertinentes, desidia a la que se sumó la ignorancia del juez A quo que negó la prueba por inconducente mediante providencia que luego revocó el Tribunal Superior a instancias de la defensa.

Que la jurisdicción actuó negligentemente, concluye, lo acredita el hecho de que entre la providencia que por primera vez ordenó escuchar de nuevo a los hermanos Grajales Moná y la constancia de que infructuosamente se procuró hallarlos, transcurrieron 23 meses. Insistiendo en la afectación del debido proceso con independencia de la responsabilidad que por esa omisión tuviera la judicatura, recuerda que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Ley 74 de 1968, consagra en su literal e), numeral 3º., artículo 14, el derecho de toda persona acusada de un delito “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo ”, garantía que tiene que respetarse en el orden interno por expresa disposición del artículo 93 constitucional.

Su tesis, sostiene, ha sido prohijada por la Corte Constitucional en diversas sentencias, como la C-150 de 1993, en la que concluye que la violación del principio de contradicción acarrea la nulidad de pleno derecho de la prueba aportada y no controvertida; la T-055 de 1994, en la que al examinar un asunto idéntico a éste, dijo que el principio de contradicción es fundamento del derecho de defensa, una de cuyas manifestaciones la constituye precisamente la facultad de interrogar a los testigos que intervienen en contra del procesado; y la C-093 de 1998, en la que se estudia la naturaleza procesal de la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Carta.

Sobre la trascendencia del error, dice que los testimonios no controvertidos constituyen la prueba basilar para la sentencia de condena, pues a otro supuesto testigo presencial, Jorge Iván Sánchez, el Tribunal le quitó todo mérito incriminatorio. Sólo subsistirían, agrega, los testigos de oídas que le atribuyen el homicidio a la banda de “El Cachetón”, de la que sin embargo excluyen a ZEA CASTAÑEDA, como Jorge Alirio Muñoz, Myriam Flor Quintero y Sandra Milena Agudelo.

El único medio de prueba que vincula al procesado con la banda es el informe rendido por funcionarios del C. T. I., quienes sin embargo afirman que el documento sólo recoge los comentarios de familiares de las víctimas. Por lo tanto, finaliza, declarada la inexistencia de los testimonios de los hermanos Grajales Moná, el proceso queda huérfano de pruebas que arrojen certeza sobre la responsabilidad de ZEA CASTAÑEDA, lo que obligaría a casar la sentencia y proferir en su reemplazo otra de carácter absolutorio.

El segundo cargo, primero subsidiario, se sustenta también en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, pero en este caso en la modalidad de error de hecho por falso raciocinio, al desconocer el fallador las reglas de la sana crítica en la valoración de los testimonios de los hermanos Juan Carlos y Jasmín Nohemí Grajales Moná y en el indicio de contumacia deducido en la sentencia. Con relación a Juan Carlos, el Tribunal le dio credibilidad a su versión de haber presenciado la muerte de su hermano desde la ventana de una casa en la que se refugió, contrariando la máxima de experiencia según la cual “los seres humanos privilegian su seguridad cuando ellos y los suyos corren serio peligro para sus vidas e integridad”, de manera que no es razonable que una familia ajena al conflicto, al oír disparos, en lugar de esconderse para evitar las balas perdidas, permita que desconocidos ingresen a la vivienda en busca de refugio.

Anota que la regla de experiencia se confirmó en la diligencia de inspección judicial, en la que por más que se buscó la residencia donde se refugió el testigo, no fue posible localizarla. Además, en tres ocasiones violó el juzgador el principio lógico de no contradicción, según el cual “las afirmaciones de contenido contrario del testigo sobre un mismo asunto, conlleva la pérdida de la fuerza probatoria de su testimonio y la pierde totalmente, cuando la misma se refiere a los hechos principales”, pues: 1) Juan Carlos dijo primero que se había dado cuenta que varias personas armadas lo estaban buscando porque las vio salir de su casa, y después afirmó que en ese momento se hallaba en la de su novia, distante de aquélla.

En otra declaración sostuvo que esa noche no llegó hasta su residencia, porque algunas personas le comentaron que lo andaban buscando. 2) La sentencia reconoce que el declarante no dijo la verdad -pues la distancia a la que se hallaba del sitio donde atacaron a su hermano no le permitía escuchar lo que hablaban- pero le resta trascendencia a la mentira por considerarla referida a un hecho irrelevante, importante para el censor porque pretende degradar ante la justicia la imagen de los agresores. 3) Se asume como cierta la versión de Juan Carlos en el sentido de que su hermano fue atacado con pistola y changón, no obstante que la prueba técnica señala que las heridas se produjeron con arma de fuego de carga múltiple, es decir, changón. Respecto del testimonio de Jasmín Nohemí Grajales Moná, el Tribunal desconoció la regla de experiencia que indica que un funcionario público reconocido en la comunidad procura ocultar su identidad cuando decide realizar una conducta delictiva.

Por violarla, el Ad quem aceptó como cierto el dicho de aquélla según el cual el señor ZEA CASTAÑEDA se presentó en casa de la familia Grajales buscando a Juan Carlos y a Sergio para matarlos, sin intentar siquiera ocultar su identidad. Por último, el Tribunal transgredió también las reglas de la experiencia al deducir el indicio de contumacia, pues en muchas ocasiones la ausencia del procesado se debe al temor a la violencia carcelaria, a la desprotección en que queda la familia o al error judicial, razones por las que, además, la doctrina más calificada sobre el tema le niega cualquier mérito indiciario a ese comportamiento.

Los yerros del fallador son trascendentes, concluye el demandante, porque si se hubiesen dejado de considerar como prueba de cargo los testimonios de los hermanos Grajales y la contumacia, la sentencia de segunda instancia forzosamente habría tenido que ser absolutoria ante la ausencia de algún medio de convicción que señale la responsabilidad del procesado, más aún si se recuerda que la declaración de Jorge Iván Sánchez fue descalificada por el Tribunal.

El tercer cargo, segundo subsidiario, lo planteó con apoyo en el cuerpo segundo de la causal primera de casación, para destacar los errores de hecho que el Ad quem habría cometido por ignorar los testimonios de Alberto Emilio Mendoza, Carlos Alberto Uribe y Alberto Segundo Duica, lo mismo que la providencia del 24 de noviembre de 1994, que precluyó a favor de ZEA CASTAÑEDA la investigación que se adelantaba en su contra por el homicidio de varios miembros de la familia de “Los Rendones”.

Si el Tribunal hubiese apreciado esos testimonios y la resolución de preclusión, habría tenido que absolver al procesado porque estas pruebas demuestran que ZEA no pertenece a bandas, que las ha combatido, que su formación y convicciones morales le impedirían actuar en la forma que se le atribuye y que carecía de motivo para atentar contra Sergio Grajales.

Como corolario, solicita que en todo caso, sea por el cargo principal o por alguno de los subsidiarios, se deje sin efecto el fallo impugnado y en su lugar se dicte otro, de carácter absolutorio. EL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal estima que ninguno de los cargos está llamado a prosperar, por las siguientes razones: El primero, porque ni el derecho internacional ni el nacional consagran el interrogatorio directo del testigo como requisito de validez de la prueba.

Del texto del literal e) del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que consagra la garantía del acusado “a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo”, se concluye que esa labor bien la pueden cumplir los funcionarios que adelantan la investigación o dirigen el proceso, no necesariamente la defensa.

Esto ocurre también en el modelo procesal adoptado en el país, ya que en virtud del principio de investigación integral el juez debe averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, pues a él le corresponde buscar la verdad material. Esa garantía del interrogatorio por parte del acusado, más amplia en sistemas de tipo acusatorio, tampoco puede entenderse como absoluta en un proceso que, como sucede en Colombia, se puede adelantar en ausencia del imputado, situación en la que obviamente éste no podrá cuestionar al testigo de manera directa y su defensor tendrá evidentes limitaciones por ignorar la posición procesal del acusado.

En el ordenamiento nacional es válida la declaración recibida por el fiscal o por el juez en cualquier etapa del proceso, sin la intervención del procesado o de su defensor. A éstos les queda la posibilidad de solicitar la ampliación para contrainterrogar o controvertirla, bien sea a través de otros medios de convicción o mediante la crítica testimonial.

Si se solicita la citación del testigo para someterlo a contrainterrogatorio y, decretada la prueba, ésta no se practica por alguna dificultad que se presente, no por ello la recogida inicialmente pierde validez sino que, eventualmente, podría resultar afectado el derecho de defensa. Así, la formulación del cargo devendría incorrecta, porque debió pretenderse la nulidad de la actuación pero no la inexistencia de la prueba testimonial.

Después de examinar lo atinente a la legalidad de la prueba, el Delegado concluye que la imposibilidad de ampliar los testimonios no desconoció la aludida garantía porque el derecho de contradicción no se reduce al contrainterrogatorio ni se garantiza con la repetición de la prueba. “Constituyen también actos de controversia al testimonio –agrega el Delegado- las valoraciones que se hagan en torno a la prueba, la interposición y sustentación de recursos a las decisiones donde se aprecie su contenido, o la intervención en el debate oral”.

La única limitación que tuvo la defensa se redujo a la imposibilidad de interrogar a los hermanos Grajales Moná, lo que no acarrea nulidad porque se debió a circunstancias objetivas, no a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales. Ciertamente se produjo una restricción de la garantía, pero no su desconocimiento porque el defensor pudo ejercer la contradicción de la prueba por otros medios.

Por lo tanto, como el ataque no se propuso por la vía adecuada y tampoco se afectó la validez del proceso, el Delegado solicita que se desestime el cargo. Con relación a la segunda censura, los argumentos son insuficientes porque el demandante no acreditó que el Tribunal hubiese desconocido pautas de apreciación probatoria sino que era necesario incorporar una máxima de experiencia adicional a las utilizadas por los falladores, la que conduciría a conclusiones diferentes de las que éstos obtuvieron.

Así, a las reglas de la sana crítica que expresaron los jueces de instancia para darle mérito al testimonio de Juan Carlos Grajales –la concordancia de su narración con la efectuada por Jasmín, por Jorge Iván Sánchez y por Hernando Vásquez; las pequeñas divergencias de su relato con los hechos probados, lo que muestra que no era una versión aprendida; la identidad de sus dichos cada vez que los ofreció a las diferentes autoridades y la coincidencia de los hechos relatados con lo constatado por otros medios- para demostrar el error por falso raciocinio no es suficiente oponer la regla de experiencia que según el censor enseña que “los seres humanos, ante una situación de peligro para sus vidas, reaccionan protegiéndose a sí mismos y no extienden esa protección a una persona que resulte extraña a sus afectos”.

Esto, porque a pesar de ser cierta esa máxima en algunas ocasiones, en otras puede admitirse que el principio de solidaridad y el instinto de protección de la especie lleva a algunas personas a resguardar en su domicilio a extraños que piden refugio. Por otro lado, que al momento de realizarse la inspección judicial no se hubiese podido identificar la casa en la que buscó guarecerse Juan Carlos no significa que sus afirmaciones sean falsas, pues ello pudo suceder debido al tiempo transcurrido, que las viviendas hubiesen cambiado de moradores o que quienes lo hubieren alojado lo negaron por cualquier causa, factores que no fueron analizados en la demanda.

Tampoco es cierto que se hubiese transgredido el principio de no contradicción, ya que el testigo no fue catalogado como mentiroso sino que el Tribunal anotó que algunos aspectos de la declaración, aunque coincidentes con otras pruebas, pudieron ser complementación de lo percibido directamente con lo escuchado a terceras personas. Con relación al testimonio de Jasmín Nohemí, en cuya valoración por el Ad quem se ignoró según el demandante la regla de experiencia que enseña que quien se decide a cometer un delito toma las precauciones necesarias para no ser descubierto, no tuvo en cuenta el libelista que en la lógica de la confrontación armada entre grupos de pandillas, el poder se afianza si en los habitantes del sector se genera la certeza de que el grupo tiene un cierto respaldo.

Por lo tanto, tan válido como criterio de apreciación probatoria es considerar que los servidores públicos que deciden delinquir oculten su rostro para no ser identificados, como no hacerlo o afirmar lo contrario. También es insuficiente la argumentación que aduce el impugnante para criticar el indicio de contumacia pues, aunque ciertamente su consideración debe ser restringida al máximo en las sentencias, no se puede afirmar la invalidez del fallo por el solo hecho de incluirlo.

Por lo tanto, como la decisión se funda en otros medios de convicción que demuestran la autoría y responsabilidad del procesado, aun si se admitiera que el recurrente tiene razón en este reproche, la sentencia se debe mantener incólume. Por último, el Delegado opina que el tercer cargo carece de fundamento porque los juzgadores no ignoraron las pruebas indicadas por el demandante.

En la sentencia de primera instancia, que se entiende integrada a la de segunda, el A quo hizo algunas precisiones con relación a los testimonios de quienes declararon a favor del señor ZEA, como el del señor Mendoza Manrique, tema que complementó el Ad quem. Que no le hubiera dado ningún mérito al testimonio por las razones que expuso el juzgador, no significa que lo hubiera desconocido.

Y aunque no se refirió a las versiones de Carlos Alberto Uribe y Alberto Segundo Duica, puede concluirse que no fueron ignoradas sino que, similares a la de Mendoza, sus contenidos fueron asimilados en tanto esos dos testigos, al igual que éste, se pronunciaron sobre el buen comportamiento del procesado y su colaboración con las autoridades en la guerra contra las pandillas, lo que el A quo encontró desvirtuado con otros medios de convicción. La prueba documental trasladada que, según el censor, no fue valorada por los falladores, carece de trascendencia. Además, el hecho que acreditaba fue examinado por el juez de primera instancia para afirmar su falta de incidencia, pues no se podía vincular el supuesto montaje con la actuación surtida en este proceso, entre otras razones, porque para la fecha en que ocurrieron los hechos iniciales los hermanos Grajales contaban con menos de 13 años de edad.

El Delegado concluye que este cargo, por lo tanto, tampoco puede prosperar. CONSIDERACIONES La Corte no casará la sentencia impugnada, porque ninguna de las acusaciones formuladas en su contra está llamada a prosperar. Estas son las razones: Con relación al primer cargo, dígase que, en principio, la imposibilidad de contrainterrogar a los testigos se podría postular con éxito al amparo de la causal primera de casación por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, como lo hizo el demandante, siempre que lograra demostrarse que el contrainterrogatorio constituye un requisito de validez de la prueba.

Tal cometido pretende cumplirlo el casacionista invocando el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por la Ley 74 de 1968, en cuyo numeral 3º., literal e), consagra: “3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo”.

Sin embargo, hacer interrogar, como lo destaca el ministerio público, constituye una fórmula tan amplia que resulta igualmente respetada cuando los estatutos procesales mandan que el funcionario judicial practique el interrogatorio procurando establecer con igual celo tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, como cuando en virtud del sistema acusatorio son las partes las que deben cuestionar directamente al testigo.

Soportada toda la argumentación del demandante en una estrecha relación, casi identidad, entre el derecho a contrainterrogar y el derecho de contradicción, al punto de hacer extensas citas en las que la Corte Constitucional alude a éste para apoyar el libelista su tesis de la absoluta garantía que merecería aquél, sin comprender que una de las manifestaciones del segundo –no la única ni, tal vez, la más importante- la constituye el contrainterrogatorio, parece conveniente recordar lo que sobre el tema dijo la Sala en sentencia del 2 de octubre del 2001, radicado 15.286: “1.2.

Como emana del artículo 29 de la Constitución Política, dentro del amplio derecho al debido proceso está previsto el más específico que tiene toda persona sindicada a controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, facultad que se conoce también con el nombre de principio del contradictorio, principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. Importa, entonces, frente a la demanda examinada, precisar su alcance y contenido.

“a) En sentido amplio, como mensaje al legislador ordinario, el principio de contradicción comprende o está conformado por otros, fundamentalmente la posibilidad de acceso a la justicia para que, en igualdad de condiciones, el imputado pueda ser oído dentro del proceso por un juez independiente, autónomo e imparcial; la adquisición del status de sujeto procesal para que especialmente imputado y acusador establezcan la relación dialéctica que implica el proceso, es decir, el debate antitético o de oposición, en el cual, como es apenas obvio, la imputación o acusación preceden a la defensa pues que, como se sabe, la carga de la misma se halla en manos del Estado; el derecho (disponible) a ser escuchado –a la última palabra - durante todo el proceso, sobre todo en su fase oral; el derecho de igualdad durante la actuación procesal que significa que, más allá de la mera contradicción, justamente para que ésta sea efectiva, los sujetos procesales más importantes –quien acusa y quien defiende- deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones; y, naturalmente, el derecho de defensa, como respuesta a las imputaciones del investigador-acusador1.

“b) En el ámbito concreto de la prueba, en una de sus modalidades, la contradicción es igualmente importante, entendida como posibilidad de cuestionarla, en condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, obviamente, en aquéllas hipótesis en las que la “imposibilidad” deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales2.

“c) En materia de prueba de testigos, también opera la contradicción y lo deseable sería que en todo caso se tuviera la certeza de poder contrainterrogarlos personal y directamente, por parte tanto del imputado como de su defensor, todo en aras de la más fina protección material y técnica. Sin embargo, como también lo tienen dicho la doctrina y la jurisprudencia, ese anhelo choca en veces con la realidad, que enseña muchas excepciones, por ejemplo cuando el testigo desaparece, cambia de lugar de residencia, está enfermo, muere o se halla en el extranjero o, por cualquier razón, le es imposible concurrir al debate directo y personal3.

Por ello se ha dicho que también se conserva en altísimo grado la controversia si los sujetos procesales gozan de la probabilidad llana de problematizar la declaración con base en el acta de testimonio levantada con toda la legalidad, de analizarla como integrante y a la luz de todo el haz probatorio, de hacer ver al funcionario judicial el criterio de la “parte” sin cortapisa alguna y de acudir a las impugnaciones en pos de insistir en la propia opinión. “Este punto de vista, acoplado sin duda a las tesis dominantes ecuménicamente, es el seguido por la Sala que, con criterio real y de verdad, ha dicho que “ el derecho de contradicción no se reduce a la intervención de la defensa en la práctica de pruebas, sino que también se ejerce cuando se piden pruebas, cuando éstas se critican en sí mismas y con relación al resto del material probatorio, cuando se impugnan las decisiones, cuando se alega, etc”4; que el derecho citado “ no se circunscribe al contrainterrogatorio de los testigos, pues ésta es sólo una de las distintas formas de poner en práctica la dialéctica probatoria, toda vez que con tal derecho lo que en esencia se busca es la participación efectiva de los sujetos procesales en la postulación o aducción de la prueba, en el diligenciamiento de la misma y posteriormente en su análisis crítico, oportunidades todas ellas para ejercer el contradictorio ”5; que “ el derecho de contradicción no es reductivo y que, por lo mismo, la única manera de efectivizarlo no es repreguntando al testigo, sino que existen otras, entre las cuales, criticar la declaración, no sólo aisladamente considerada sino con relación al resto del material probatorio ”6; y que “ las pruebas que el Estado está en la obligación de practicar son únicamente aquellas que legal y materialmente puedan llevarse a efecto y no las de imposible cumplimiento ”7.” Por lo tanto, si lo que se pretende es excluir por inexistentes los testimonios de los hermanos Grajales Moná porque no fue posible confrontarlos mediante contrainterrogatorios que pudiera realizar la defensa, es claro que la censura no está llamada a prosperar pues ni la Constitución ni la Ley erigen la repregunta en requisito de validez de la prueba.

En consecuencia, el cargo no prospera. Tampoco podrá ser acogida la segunda censura, por las siguientes razones: 1. Con relación al testimonio de Juan Carlos Grajales: a. Si las reglas de la experiencia pueden definirse como patrones de comportamiento con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico específico, de manera que si dada una situación A entonces sucede B y cualquier C siempre cumplirá A, sostener que en situaciones de peligro los seres humanos sólo buscan protegerse a sí mismos y a los suyos, no a terceros, apenas constituye un comportamiento probable y, por lo tanto, insuficiente para elaborar las conclusiones que ofrece el demandante.

Que en similares condiciones de riesgo sea factible que en algunas ocasiones otras personas resguarden a extraños en su domicilio, motivados por el principio de solidaridad o por el instinto de conservación de la especie, como lo plantea el Delegado pretendiendo enfrentar su máxima a la elaborada por el recurrente, permite concluir justamente que ninguna de las dos es una regla de experiencia sino un comportamiento probable en tanto, debe insistirse, la regla es precisamente eso, regla, de manera que pueda pronosticarse “su repetición frente a los mismos fenómenos bajo determinadas condiciones”, como lo dijo la Corte en alguna de las sentencias reseñadas. b. No desconoció el fallador los postulados de la sana crítica testimonial por repetida transgresión del principio de no contradicción. Para responder cada uno de los cuestionamientos formulados por el recurrente, dígase: i) El testigo manifestó que cuando regresaba de visitar a su novia vio que los agresores “salían de mi casa”, razón por la que “yo me devolví corriendo”.

Responder más adelante que cuando aquellos llegaron a su residencia él se encontraba en casa de su novia, no comporta la contradicción que destaca el censor no sólo porque se alude a dos momentos diferentes –cuando salían y cuando llegaron- sino porque bien puede entenderse que en el segundo texto el testigo se refiere al momento previo a su observación. Que en posterior declaración dijera “a mí me habían dicho que ellos estaban por ahí”, no excluye necesariamente que él mismo los hubiera visto salir, cuestión que no se precisó. Además, que la vivienda de la novia se encuentre “muy retirado” de la suya, significa “a unas ocho o nueve cuadras”, que es la distancia “muy retirado” que existe entre la casa donde dijo haberse refugiado y su propia residencia. ii) El Ad quem no sostuvo que el testigo mintió, sino que “tiene algunas incoherencias” que inmediatamente justificó. iii) Que Juan Carlos afirmara que su hermano fue atacado con pistola y changón pero el cuerpo registrara sólo heridas producidas con éste, no implica que no se hubiese utilizado aquélla sino simplemente que los disparos hechos con esa arma no dieron en el blanco. 2.

Respecto del testimonio de Jasmín Nohemí Grajales, la pretendida regla de experiencia según la cual para asegurar su impunidad una persona oculta su identidad cuando va a cometer un delito en el medio social en que es conocida, es sólo un comportamiento probable, tan posible de realizarse como el del miembro de un organismo de seguridad del Estado que por osadía, prepotencia, desfachatez o con el propósito de intimidar o de generar cierta certeza ciudadana de tener respaldo institucional, actúa con el rostro descubierto.

En estas circunstancias, inexistente la regla aducida, el cargo carece de fundamento. 3. Con el Ministerio Público, la Sala comparte la crítica que formula el demandante a las desafortunadas expresiones de la sentencia recurrida que valoran negativamente “la fuga o evasión del sindicado y su contumacia para comparecer al proceso, a pesar de conocer su existencia desde muy temprano, con disculpas pueriles e inverosímiles”, pues ciertamente esa actitud del procesado nada prueba por sí misma dada la equivocidad de su significado.

Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio “quien nada debe nada teme”, no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de un indicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso puede constituir un comportamiento que revele el compromiso penal de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega.

La prosperidad del ataque no logra, sin embargo, demoler el fallo de condena que se sustenta fundamentalmente en los testimonios de los hermanos Grajales Moná, cuyo mérito no logró ser socavado por el censor, lo que obliga a que también por este cargo la demanda sea desestimada. El tercer reproche, referido a falsos juicios de existencia respecto de i) algunos testimonios que destacaban la lucha que como miembro de la inteligencia militar acometió el procesado contra bandas del sector y ii) una decisión judicial que varios años atrás lo había exonerado de compromiso por la muerte de integrantes de algún grupo delincuencial, tampoco tiene vocación de éxito.

En primer lugar, no es verdad que los jueces de instancia omitieran examinar los testimonios de Alberto Emilio Mendoza Manrique, Carlos Alberto Uribe Restrepo y Alberto Segundo Duica Granados, pues el A quo le restó mérito a la declaración rendida por Mendoza “sobre el correcto comportamiento del inculpado”, y el Ad quem no le dio ninguna relevancia a las que aludían al hecho de que el procesado “había sido colaborador del Cuerpo Técnico de Investigación de dicha institución (la Fiscalía General de la Nación) y de la Cuarta Brigada”, visibles a folios 95 y 100, que corresponden precisamente a las de los señores Uribe y Duica.

En segundo lugar, que el 24 de noviembre de 1994 se hubiera precluido la investigación que se adelantaba contra el señor ZEA CASTAÑEDA por la muerte de Héctor Jaime Rendón ocurrida en junio de 1992, con el argumento, entre otros, de que la enemistad de las familias Rendón y Zea predisponía a los miembros de aquélla a imputarle a los de ésta “cualquier crimen que sucediera”, carece de fuerza demostrativa suficiente para sostener que por esa rivalidad casi siete años después los hermanos Grajales Moná le atribuyeron falsamente a ÁLVARO ZEA la autoría de la muerte de Sergio.

Por lo demás, la sentencia de primer grado –que, como se sabe, conforma con la de segunda instancia una unidad cuando tienen idéntica dirección y siguen una misma línea argumentativa- valoró el hecho que revelaba la prueba –lo que hace inane el yerro invocado- solo que en sentido diverso al que aspiraba el demandante. Por lo tanto, tampoco esta acusación es de recibo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Aclaración de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 Es la tendencia de la doctrina y de la jurisprudencia universales, como lo muestran, por ejemplo, Vicente Gimeno Sendra y otros, Derecho Procesal, Tomo II (Vol.

I), El Proceso Penal (1), Valencia –Esp-, tirant lo blanch, 1987, págs. 55 a 61; Giulio Ubertis, Principi di Procedura Penale Eurpea. Le regole del giusto processo, Milano, Raffaello Cortina Editore, 2000, págs. 35 a 60; y José María Asencio Mellado, Introducción al derecho procesal. Valencia –Esp-, tirant lo blanch, 1997, págs. 200/1. 2 Así, por ejemplo: José María Asencio Mellado, obra citada, pág. 201;

Ricardo Rodríguez Fernández. Derechos fundamentales y garantías individuales en el proceso penal. Granada –Esp-, Pomares, 2000, especialmente págs. 18, 24, 348, 349, 350 a 356; Faustino Cordón Moreno. Las garantías constitucionales del proceso penal. Navarra –Esp-, Aranzadi, 1999, págs. 131 y 172; Vincenzo Manzini. Tratado de derecho procesal penal.

T. I. Buenos Aires, Ediciones de Cultura Jurídica, T: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, pág. 281. 3 Cfr., por ejemplo, Ricardo Rodríguez Fernández, obra citada, especialmente pág. 352; Guja Lo Russo y Rocco Pezzano (a cura di). Elementi di diritto processuale penale. Napoli, Edizione Giuridiche Simone, X Edizione, 2000, pág. 30. 4 Casación del 18 de julio de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.758-. 5 Casación del 23 de mayo de 2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego –Radicación No. 13.704-. 6 Casación del 25 de abril de 2001, M. P. Jorge Enrique Córdoba Poveda –Radicación No. 13.198-. 7 Casación del 8 de octubre de 1999, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote –Radicación No. 11.612-. � Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias del 21 de noviembre del 2002, radicados 10.342 y 16.472, MM.

PP. Yesid Ramírez Bastidas y Jorge Aníbal Gómez Gallego, en su orden; 6 de agosto del 2003, radicado 18.626; 21 de julio del 2004, radicado 17.712, M. P. Alfredo Gómez Quintero y 11 de agosto del 2004, radicado 18.203, M. P. Herman Galán Castellanos. 1