CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rdo. 16.665. Colisión. MARLENY CARDENAS GARZON República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD: 20256 COLISIÓN DE COMPETENCIA ÓSCAR ALBERTO ZAPATA Y OTROS Proceso No 20256 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 162 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte sobre la colisión de competencia suscitada entre el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado con sede en Medellín y el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüi, dentro del proceso que se adelanta contra ÓSCAR ALBERTO ZAPATA RESTREPO y otros por infracción a la Ley 30 de 1986.

ANTECEDENTES 1.- Los hechos que originaron la presente investigación tuvieron ocurrencia el 11 de noviembre de 1999, cuando un informante se presentó ante la Sección de Policía Judicial e Investigación de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, para informar sobre la existencia de un grupo de personas dedicadas a la distribución de sustancias estupefacientes y luego de las labores de vigilancia efectuadas sobre el inmueble ubicado en la calle 64 distinguido con el número 44 A - 115 se estableció que allí arribó un taxi de cuyo interior extrajeron una caja de cartón. Cuando las autoridades penetraron al inmueble en una de las habitaciones encontraron la caja de cartón y en su interior 15 bolsas plásticas con una sustancia, al parecer, basuco y debajo de un colchón fue hallado un revólver y una pistola hechiza en poder de uno de los procesados.

La sustancia hallada en el operativo fue verificada en diligencia de pesaje e identificación realizada por la Fiscalía Especializada adscrita a la SIJIN MEVAL, arrojando un peso de 13.993.7 gramos y el examen preliminar dio resultado positivo para cocaína y/o derivados para lo cual fue utilizado el reactivo Scott (fl. 17 c # 1). Así mismo, al examinar las 15 muestras remitidas por la Fiscalía Especializada, concluyó “LAS QUINCE PORCIONES DE POLVO COLOR HABANO CORRESPONDEN A UNA MEZCLA DE COCAINA BASE (BASUCA) Y AMIDOPIRINAL” (fl. 293 c # 1).

En el procedimiento policial fueron capturados EDWIN RODRIGO PAJÓN TORRES, ÓSCAR ALBERTO ZAPATA SALAZAR, JAIME EDUARDO SALAZAR, LUIS GABRIEL ZAPATA RESTREPO, LUIS ARGIRO PÉREZ LÓPEZ y ANDRÉS FELIPE BORONDY RODRÍGUEZ. 2.- Con base en el artículo 1° numeral 29 del Decreto 2001 de 2002, mediante auto de septiembre 16 del presente año, el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado, se rehusa a proferir el fallo de instancia por considerarse incompetente, ordenando, en consecuencia, la remisión de la actuación al reparto de los Juzgados Penales del Circuito de Medellín (fl. 360 c # 2), correspondiendo al 28 de la especialidad el que atendiendo el lugar de los hechos, remitió la actuación a los Juzgados Penales del Circuito de Itagüi (fl. 368 c # 3). 3.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüi mediante auto del 21 de octubre pasado, no aceptó la competencia que le atribuyó el juzgado remitente, por considerar que carece de la misma para continuar con el trámite del proceso, porque según el Decreto 2001 de 2002, la competencia continua en el Juzgado Penal del Circuito Especializado, devolviendo el proceso al juzgado de origen, proponiéndole colisión de competencia negativa en el evento de que no sean aceptados sus planteamientos (fl. 378 c # 3). 4.- Por su parte, el Juzgado 4° Especializado de la ciudad de Medellín, mediante auto de octubre 29 pasado, al aceptar la colisión de competencia negativa propuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Itagüi señaló que sería el caso de reasumir el conocimiento de la actuación, de no ser porque el Juez Primero Penal del Circuito de Itagüi, no advirtió la intervención de la Fiscal Especializada en la diligencia de audiencia pública expuesta en la sesión del 21 de febrero, grabada en el cassette número 2° “en donde descartó la agravante contenida en el artículo 38 Nral. 3° de la Ley 30 de 1986 irrogada en la resolución de acusación adiada octubre 23 de 2000 (fls. 136 a 159 C. O. No. 3), ateniéndose a pronunciamientos del H. Tribunal de Antioquia, situación coadyuvada por el señor Agente del Ministerio Público, doctor Bernardo Escobar Mejía, postura que comparte esta sede judicial, por ello, con el advenimiento del Decreto 2001 del discurrente calendario y con sujeción a lo dispuesto en el canon 1°, Nral. 29 del Decreto en cita, a través del cual se modificó la competencia de estos Despachos Judiciales en asonancia con el canon 2° del mismo decreto, ordenó remitir de inmediato la presente actuación procesal”.

Para consolidar su posición, transcribe apartes de la decisión del Tribunal de Medellín de mayo 15 del presente año, con ponencia del Magistrado doctor Rubén Darío Pinilla Cogollo. En consecuencia, atendiendo la petición de los sujetos procesales (Fiscal y Ministerio Público) en torno a la circunstancia de agravación punitiva y por estar de acuerdo con ellas, concluye en que mal podría dictar la decisión de fondo por ausencia de competencia (fl. 384 c # 3). 5.- Las intervenciones de los referidos sujetos procesales en el debate público, en síntesis, son las siguientes: 5.1.- La Fiscal Delegada MÓNICA GUTIÉRREZ BERNI, luego de advertir su reciente concurrencia al proceso, considera que la agravante por los 15 kilos de basuco no es procedente, por lo que solicita que al proferir el fallo se haga un estudio si se acoge o no el planteamiento del Tribunal Superior, pero que teniendo en cuenta que se constituye como sujeto procesal al final, pidiendo que la agravante establecida en el artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986 no se imponga. 5.2.- Por su parte el Ministerio Público, expresa su acuerdo con la posición de la representante de la Fiscalía, por cuanto desde hace un buen tiempo, viene insistiendo en tal planteamiento, pues el basuco, no produce dependencia física sino dolor de estómago.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Suscitado el conflicto negativo de competencia entre el Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüi y el Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado de Medellín, corresponde a esta Sala de la Corte entrar a dirimirlo con arreglo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal. 2.- Debe precisarse, que la colisión de competencias fue trabada debidamente, por cuanto los colisionantes observaron a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 93 del Código de Procedimiento Penal, esto es, expusieron los motivos por los cuales cada uno de ellos se niegan a continuar conociendo del proceso que se adelanta contra ÓSCAR ALBERTO ZAPATA RESTREPO y otros. 3.- Importa destacar, así mismo, que los jueces colisionantes no discuten los hechos por los cuales se profirió resolución de acusación, ya que parten de considerar que los acontecimientos se desarrollaron tal como quedaron plasmados en la resolución calificatoria y que tampoco se está en presencia de la figura consagrada en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, pues la variación de la calificación jurídica sólo puede hacerla el Fiscal General de la Nación o su delegado cuando se presente “error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de participación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos.”, por cuanto la Fiscal Especializada en desarrollo de su intervención como sujeto procesal, entre otros aspectos, expresó su desacuerdo con la imposición de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986, solicitando, en consecuencia, al juez de conocimiento que al momento de dictar sentencia se releve a los procesados de la agravante punitiva, criterio que fue respaldado por el Ministerio Público. 4.- En sentido estricto, como se establece de los antecedentes que originaron el conflicto grabados en los casetes de audio anexados al proceso, el juez especializado pretende por medio de este incidente deshacerse del proceso al considerar que de acuerdo con el grado de concentración de cocaína que tiene el basuco, no podría deducírsele la circunstancia de agravación prevista en el artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986, tomando para sí la opinión de la Fiscal Delegada y del representante del Ministerio Público.

En estas condiciones, para dirimir el conflicto la discusión incidental que se promueva en torno a la competencia para conocer del asunto, debe estar referida a la imputación fáctica y jurídica señalada en la resolución de acusación, en la que la Fiscalía General de la Nación, a través de su fiscal delegado, resolvió: “ACUSAR ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín a OSCAR ALBERTO ZAPATA RESTREPO, JAIME EDUARDO SALAZAR TORO, ANDRÉS FELIPE BORONDY RODRÍGUEZ, de notas y condiciones civiles conocidas, como coautores de la violación del Estatuto Nacional de Estupefacientes, Ley 30 de 1986, capítulo V modificado por la Ley 365 de 1997, tal como dijo en la parte motiva de este proveído”.

En los mismos términos fue acusado el coprocesado LUIS GABRIEL ZAPATA RESTREPO por infracción a la Ley 30 de 1986 en concurso con violación al Decreto 3664 de 1986, artículo 1º. En la parte motiva al hacer referencia a la calificación jurídica provisional, LA Fiscalía Delegada señaló: “agravado por el artículo 38 ibídem, numeral 3º. Por la cantidad de droga decomisada”.

El citado precepto es del siguiente tenor: “Cuando la cantidad incautada sea superior a mil (1.000) kilos si se trata de marihuana; a cien (100) kilos si se trata de marihuana hachis y a cinco (5) kilos si se trata de cocaína o metacualona.. Dos conclusiones surgen, entonces, de la situación planteada, a saber: la primera, que la competencia para conocer de los delitos señalados en el artículo 376 del Código Penal agravado según el numeral 3° del artículo 384 ibídem, modificado por el Decreto 2001 de 2002 corresponde a los jueces penales del circuito especializados, pues no cabe duda que en el allanamiento practicado en el inmueble donde se encontraban los procesados fueron hallados los 13.993.7 gramos de una sustancia pulverulenta que según la pericia practicada por el Instituto de Medicina Legal se estableció que se trataba de “ UNA MEZCLA DE COCAINA BASE (BASUCA) Y AMIDOPIRINAL” y, la segunda, que en el presente caso no existen situaciones de inconsonancia entre la resolución de acusación y la sentencia, teniendo en cuenta que la discusión se orienta a degradar la acusación en el sentido de sustraer de los cargos la circunstancia de agravación prevista en el artículo 38-3 de la Ley 30 de 1986, pudiendo el juez especializado, como ha debido hacerlo, valorar al momento de proferir el fallo las peticiones elevadas por los sujetos procesales.

En tales circunstancias, no cabe duda que plena razón le asiste al Juez Primero Penal del Circuito de Itagüi para rehusar asumir el conocimiento de la causa, pues independientemente de cualquier consideración de orden fáctico o probatorio acerca del ilícito materia del juzgamiento, lo cierto es que los hechos fueron adecuados al comportamiento descrito en el artículo 27 del citado decreto, cuyo conocimiento corresponde al Juez 4° Penal del Circuito Especializado de Medellín. 5.- Ha sostenido la Sala que la nueva normatividad procesal mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, por lo que el calificatorio, es la pieza procesal que señala el marco jurídico dentro del cual deben desenvolverse el juicio y el fallo de fondo, en tanto informa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos y la calificación provisional dada a los mismos, la que, a su vez, determina la competencia del juez y tiene con relación a él fuerza vinculante, no pudiendo, entonces, desconocerla, a menos que se haya incurrido en error en la denominación jurídica de la infracción, por lo que en este caso la referencia fáctica y jurídica plasmada en la acusación no se enerva por la intervención que hizo la representante de la Fiscalía General de la Nación en el debate público, como para que a partir de ella se cambiara la competencia, sería igualmente improcedente la variación de la competencia, si uno de los sujetos procesales solicitara la absolución por el delito que le otorga la competencia a la justicia especializada, valga lo dicho como ejemplo..

En consecuencia, la competencia para seguir conociendo del presente proceso corresponde al Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado. Esta decisión es proferida de plano y no admite recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR que la competencia para del presente proceso corresponde al JUZGADO 4° PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO de Medellín al que se le remitirá el expediente para lo de su cargo.

SEGUNDO: Copia de esta decisión envíese al Juzgado 1° Penal del Circuito de Itagüi (Antioquia). Cópiese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C. S. de J. M.P. Dr. ARBOLEDA RIPOLL, Fernando.

Auto de julio 9 de 2002 PAGE 1