CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 20.222 CASACIÓN RAÚL HERMES CLAVIJO GARZÓN Proceso No 20222 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 58 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de mayo del dos mil tres (2003). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación que presentó el defensor de RAÚL HERMES CLAVIJO GARZÓN.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la noche del 13 de enero de 2000, dos agentes de tránsito, que posteriormente fueron identificados como JOHN NELSON RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y RAÚL HERMES CLAVIJO GARZÓN, le informaron a CARLOS ALBERTO GERENA LIBERATO que su vehículo, estacionado al frente del apartamento donde reside en la ciudad de Bogotá, era hurtado, y le exigieron dinero para no vincularlo con el ilícito.

Aunque inicialmente les dio la suma de treinta mil pesos, ante el reclamo de más cantidad optó por denunciar el hecho. Definida primero la situación de RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, pues prontamente se acogió a sentencia anticipada luego de que una fiscal seccional de Bogotá lo asegurara con detención preventiva por el delito de concusión, a CLAVIJO GARZÓN se le escuchó más tarde en indagatoria y se le dictó medida de aseguramiento por la misma ilicitud.

Como expresara después su intención de aceptar los cargos, el 11 de septiembre de 2001 se realizó la diligencia correspondiente, en la que sin reparos aceptó su responsabilidad. Por tal razón, el siguiente día 28 el Juzgado 28 Penal del Circuito lo condenó a 36 meses y 20 días de prisión, multa por valor equivalente a 36 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones públicas y prohibición de celebrar contratos con la administración durante el mismo término. La sentencia, impugnada por su defensor, fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, que sin embargo redujo la condena a 32 meses de prisión y multa por la suma de 33.34 salarios mínimos legales mensuales, pues consideró errada la dosificación del A quo, que tuvo en cuenta una causal genérica de agravación no imputada en el acta de formulación de cargos ni en la resolución de situación jurídica.

LA DEMANDA Sin aclarar a cual modalidad del recurso extraordinario de casación acude, pues el delito por el que fue condenado el señor CLAVIJO GARZÓN tenía prevista pena máxima de 8 años de prisión, su defensor formuló tres cargos contra la sentencia de segunda instancia. Consisten los dos primeros en que el fallo se dictó en un juicio viciado de nulidad por i) falta de competencia de la justicia ordinaria y ii) motivación anfibológica en la audiencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada.

Aquél, porque si el procesado cometió el hecho cuando estaba de servicio y la conducta tiene relación con éste, se trata de un delito común de acuerdo con lo previsto por el artículo 195 del Código Penal Militar y su juzgamiento le corresponde a las cortes marciales o a los tribunales militares, como lo dispone el artículo 221 de la Carta.

Por lo tanto, se debe anular lo actuado a partir de la resolución de apertura de investigación y ordenar la remisión del asunto a la justicia penal militar, por competencia. El segundo cargo, porque si en la acusación simplemente se dijo que CLAVIJO GARZÓN era la persona que acompañaba a RODRÍGUEZ GONZÁLEZ la noche de los hechos, no aparece claro a qué título se le reprochó su participación en la ilicitud, ya que acompañar implicaría complicidad, pero fue condenado como autor.

En estas circunstancias, la formulación del cargo que le hizo la fiscalía perjudicó al procesado, cuya intervención en el hecho fue mínima, de manera que sólo en caso extremo hubiera sido posible condenarlo como cómplice. Solicita que, en consecuencia, se decrete la nulidad del proceso a partir de la audiencia de formulación de cargos y se disponga remitir la actuación a la fiscalía seccional, para que se proceda de conformidad.

El tercer cargo, que formula con apoyo en la causal primera de casación, lo hace consistir en que los juzgadores negaron el subrogado de la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria debido a un error de hecho que se produjo por suponer la existencia de pruebas que no obraban materialmente en el proceso, de las que dedujo que CLAVIJO GARZÓN tenía una personalidad no sujeta a frenos morales y que constituía un peligro para la colectividad en que vivía. Así mismo, respecto de la prisión domiciliaria, un error de hecho de igual especie llevó a los falladores a sostener que estaba demostrada la ausencia de requisitos para concederla, pero naturalmente se abstuvo de relacionar los elementos de convicción porque no obran en el proceso.

Pide que se case el fallo impugnado y, en su lugar, se conceda alguno de los mencionados beneficios. CONSIDERACIONES Si, como ha tenido ocasión de decirlo la Sala, el derecho a recurrir en casación surge cuando se expide la sentencia de segunda instancia y la ley que lo rige es la que esté vigente para esa fecha, que el fallo impugnado por el defensor de CLAVIJO GARZÓN se hubiese dictado el 30 de mayo de 2002 implica que el recurso debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000.

Uno de ellos, el relativo al quántum punitivo, autoriza la casación ordinaria “en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años”, siempre que el Ad quem hubiera sido un tribunal superior de distrito judicial o el Tribunal Superior Militar, porque en los demás casos, es decir, cuando la pena no supere los ocho años o la sentencia de segunda instancia provenga de un juzgado penal de circuito, la casación, que entonces se conoce como excepcional o discrecional, sólo será viable si la Corte lo considera necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales.

En estos eventos, el libelista, además de cumplir con los requisitos formales previstos en el artículo 212 del estatuto procesal, debe persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda para que se verifique alguno de los mencionados fines. La exigencia, sin embargo, no requiere fórmulas sacramentales ni especiales secciones del escrito destinadas a ello, pues bastará que del texto aparezcan claras las razones por las que la demanda deba ser admitida por la Corporación. Hechas las anteriores precisiones y teniendo en cuenta que la norma sustancial aplicable al caso es, por favorabilidad, la del artículo 140 del Código Penal de 1980 con la modificación introducida por la Ley 190 de 1995, en tanto fija pena privativa de la libertad de 4 a 8 años, en lugar del actual artículo 404 que la establece de 6 a 10, resulta evidente que la demanda deba inadmitirse con relación al cargo tercero porque, no obstante que se trataba de la casación discrecional, el censor nada dijo, como era su obligación, sobre su procedencia. Respecto de los dos primeros cargos, en cambio, como en la sustentación el impugnante desarrolló la garantía de los derechos fundamentales al juez natural –primera acusación- y al derecho de defensa –segundo reproche- y además la demanda reúne en su aspecto formal los requisitos legales, se declarará ajustada.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de RAÚL HERMES CLAVIJO GARZÓN, con relación al tercer cargo.

2. DECLARAR AJUSTADA la demanda respecto de los cargos primero y segundo. En consecuencia, córrase traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal por el término de veinte (20) días, para que rinda concepto. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁL​VEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1