CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 20193. Casación. BERNABÉ GIRALDO MARTÍNEZ y Otro. Proceso No 20193 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE DR. HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 095 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil tres (2003). Califica la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de BERNABÉ GIRALDO MARTÍNEZ y ALFREDO GUTIÉRREZ PINO, escrito con el que se sustenta la casación interpuesta contra la sentencia de segunda instancia proferida el 26 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior de Cartagena, que confirmó el fallo de fecha 24 de mayo de 2000 del Juzgado 5° Penal del Circuito de dicha capital, mediante el cual fueron declarados responsables del delito de hurto calificado agravado en concurso con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, imponiéndoseles cuatro años y nueve meses de prisión como pena principal.

LA DEMANDA La defensa manifiesta su propósito de interponer el recurso de casación excepcional, para que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia discrecionalmente admita el recurso extraordinario de casación por haber desconocido la sentencia impugnada garantías y derechos fundamentales. Único cargo. Con base en los artículos 205 y 207 del C.P.P., el demandante sostiene que la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena desconoció la garantía fundamental del derecho de defensa consagrada en el artículo 29 de la C.N., desarrollada en los artículos 8° y 170 del C.P.P. La sentencia proferida el 24 de mayo de 2000 por el Juzgado 5° Penal del Circuito de Cartagena no se ajusta a los presupuestos mínimos de la “debida motivación”, pues resulta inaceptable que se hubiese limitado a transcribir toda la resolución de acusación. Esta irregularidad afecta el debido proceso, la que no puede ser corregida por la sentencia de segunda instancia, pues sería tanto como fragmentar el principio de la doble instancia. La ausencia de exposición de motivos en la providencia cuestionada, igualmente afectó el derecho de contradicción, pues no se hizo una “verdadera” evaluación del acervo probatorio en los términos del artículo 170 del C.P.P. Además, la sentencia de primera instancia no se pronunció sobre la condena en perjuicios, aspecto sobre el cual el ad quem guardó un “inexplicable silenció”, omitiendo estudiar “todos los aspectos impugnados”, reclamación respecto de la cual el recurrente entiende que no está haciendo más gravosa la situación de los procesados.

Aduce el censor que la resolución de fecha 25 de agosto de 1998 no fue notificada a los defensores, resultando inexplicable que el Ministerio Público aparezca notificado de esa decisión el 7 de agosto anterior, irregularidad que se puso de presente con escrito de fecha 3 de septiembre de 1998, sin obtenerse respuesta a dicho planteamiento.

El derecho de defensa y el debido proceso en los términos de los numerales 2° y 3° del artículo 306 del C.P.P. fueron vulnerados, ocasionándoseles un grave perjuicio a los procesados, por lo que debe invalidarse la actuación desde la resolución de agosto 25 de 1998 o desde la sentencia del 24 de mayo de 2000. CONSIDERACIONES 1. Debe precisarse, en este caso, la naturaleza de la casación que procede, es la discrecional o la ordinaria.

El recurso extraordinario de casación por la vía excepcional, conforme a las disposiciones vigentes para el momento de su interposición, para hacer referencia exclusivamente a la situación que corresponde al sub judice, el sujeto procesal debe cuestionar oportunamente y con interés jurídico una sentencia de segundo grado, respecto de un delito sancionado con privación de la libertad no superior a los ocho años, siempre que las pretensiones estén determinadas por la violación de una garantía fundamental o la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos restringió el legislador la posibilidad de que la Corte examine discrecionalmente un asunto que no puede avocar por la vía de la casación ordinaria.

El procesado fue condenado en segunda instancia por el Tribunal Superior de Cartagena por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. La conducta contra el patrimonio económico en el decreto 100 de 1980 y los artículos 240 y 241 de la ley 599 de 2000 tiene una pena privativa de la libertad máxima superior a los ocho años, legislaciones que para el delito contra la seguridad pública establecen una sanción por debajo de ese límite punitivo (1° del decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente por el artículo 1° del D.E. 2266 de 1991 y artículo 365 del C.P. vigente).

Bajo el supuesto expresado, por razón de la pena prevista para el delito de hurto calificado agravado y la conexidad con este ilícito del porte ilegal de arma de fuego, procede la casación ordinaria y no la excepcional. En consecuencia, aunque en la demanda se haga referencia a la casación discrecional, para preservar el derecho de defensa, el examen del escrito en mención se hace bajo los requisitos de la impugnación extraordinaria que procedía, la prevista en el inciso primero del artículo 205 del C.P.P. 2.

Así las cosas, el primer análisis dentro del trámite del recurso, le corresponde a la demanda en cuanto a lo que se llamaría su justificación interna, la cual, desde luego, no se limita a comprobar el cumplimiento elemental de los requisitos formales señalados en el artículo 212 del C. de P.P. ( 225 del anterior ) sin enfrentarla aún a la sentencia acusada, como tampoco a la ley presuntamente vulnerada.

Es pues una constatación estricta de la aptitud que tiene la demanda para conducir y permitir un segundo análisis, una vez obtenido el concepto de la Procuraduría delegada, que lo será confrontándola con la sentencia impugnada. Por lo mismo, en esta primera oportunidad, no se precisa ni de los hechos ni de la sentencia acusada, como así ya lo ha empezado a poner en práctica la Sala de Casación Penal.

Admitida la demanda, le será remitida junto con el expediente al Ministerio Público para su concepto, empero, si el demandante carece de interés jurídico o el libelo de los requisitos exigidos para su idoneidad, como lo establece el artículo 213 del C. de P. P, se inadmitirá y devolverá al despacho de origen, mediante interlocutorio que no admite recursos, como así se procederá con el asunto sub-lite, por las razones que en seguida se indicarán. 3.

Las fallas de técnica en las que se incurrió en la formulación del único cargo presentado al amparo de la causal tercera de casación obligan a la Sala a inadmitir la demanda. 3.1. En efecto, las exigencias formales del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal que regulan el contenido de la demanda de casación guardan relación con la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación, en el que es de la exclusiva iniciativa del censor la selección y la sustentación de la causal bajo la cual ampara su ataque a la sentencia. La función de la Corte en la calificación de la demanda es neutral, no puede corregir, modificar ni de otra manera exceder los límites que le impone el libelo o desconocer la voluntad del recurrente, pues por el principio de limitación sus facultades están restringidas a responder los cargos de la manera como estos le fueren presentados, con la sola excepción del decreto oficioso de la nulidad o la violación a los derechos fundamentales, la que al no poder ejercer fuera del fallo, supone de igual modo la sujeción de la demanda a las exigencias formales prevenidas (artículo 216 ídem). 3.2.

La sentencia de segunda instancia es el objeto del recurso de casación, bien se trate de la vía ordinaria o excepcional, decisión a la que, por virtud del principio de unidad jurídica, se incorpora la sentencia de primera instancia en aquellos aspectos que no sean modificados por la decisión del ad quem. Esta precisión evidencia que el cargo no se formuló contra la providencia objeto del recurso de casación, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena, sino contra el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de dicha capital, y, en estas circunstancias, técnicamente resulta inatendible formalmente la demanda en casación. 3.3.

La Corte no puede revisar oficiosamente el expediente ni asumir el deber que le incumbe al impugnante de ubicar el yerro y señalar la trascendencia del mismo, labor que en este asunto no pudo cumplir el recurrente, pues ignoró el contenido del fallo de segundo grado y su consiguiente confrontación con el de primera instancia. El censor simplemente se limitó a sostener su criterio en cuanto a que el error de motivación en el que incurrió el a quo no podía ser corregido por el ad quem para preservar el principio de la doble instancia. 3.4.

La causal tercera de casación debe fundamentarse y demostrase en forma clara y concreta. Si el cargo es por violación al debido proceso ha de establecerse el error in procedendo, su trascendencia en la estructura básica del procedimiento, indicándose el momento procesal desde el cual se debe invalidar el proceso. Si el derecho que se considera conculcado es el de defensa se debe precisar la actuación procesal que lo lesiona y la norma transgredida, demostrándose la incidencia de dicha violación sobre la garantía constitucional referida. 3.5.

En este caso no era dable alegar simultánea e indiscriminadamente la violación al debido proceso y al derecho de defensa, aduciéndose que la sentencia de primera instancia no tuvo una debida motivación, que se desconoció el principio de la doble instancia y el derecho de contradicción, o se hizo una indebida notificación de una providencia cuyo contenido y alcance no fue precisado en el desarrollo del cargo, o que el fallo de segundo grado no resolvió todos los aspectos impugnados, dado que la autonomía de los supuestos invocados como causas de la nulidad imponían formular separadamente los vicios de estructura y de garantía, pues las consecuencias que dimanan de su eventual existencia pueden afectar de manera diferente y desde distinta oportunidad el trámite del proceso.

En este caso el manejo indistinto que el demandante le dio a la violación al derecho de defensa y debido proceso hacen confusa la formulación del reproche. Finalmente, ha de señalarse que carece de interés la reclamación que postula el censor con base en que los fallos de instancia no se pronunciaron sobre la condena en perjuicios en contra de sus defendidos.

La técnica exigida por el legislador y desarrollada por la jurisprudencia, que se ha de observar en la elaboración de la demanda de casación, hace parte del debido proceso. De ahí que no pueda autorizarse en este caso el estudio de fondo del asunto planteado por el apoderado de ALFREDO GUTIÉRREZ PINO y BERNABÉ GIRALDO MARTÍNEZ, pues es evidente que el escrito examinado no se ajusta a los requisitos formales del recurso de casación, especialmente con el previsto en el numeral 3° del artículo 212 del estatuto procesal, que exige claridad y precisión en la formulación y sustentación de los cargos. 4.

Lo dicho en esta providencia es suficiente para que la Sala, declare desierto el recurso por inidoneidad formal de la demanda. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de ALFREDO GUTIÉRREZ PINO Y BERNABÉ GIRALDO MARTÍNEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Contra esta providencia no procede recurso.

Tercero. En firme esta decisión, devuélvase el expediente a la oficina de origen. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Comisión de servicio ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sala de Casación Penal, Rechazo No. 20.372 de julio 31 de 2003, M.P. MARINA PULIDO DE BARÓN. PAGE 1