CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 20190 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 36 RADICACIÓN No. 20190 Bogotá D.C.,cinco (5) de junio de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA” EN LIQUIDACIÓN contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 6 de agosto de 2002, dentro del proceso ordinario seguido por GUSTAVO HERRERA SALGUEDO a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES 1. En lo que concierne al recurso extraordinario, basta decir que el demandante promovió el proceso con el fin de obtener, de manera subsidiaria al reintegro, el reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y/o el pago de la cuota de afiliación al ISS hasta la cancelación de la respectiva pensión. 2.

Las pretensiones las fundamentó el actor, en términos generales, en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Ingresó al servicio de la demandada el 1 de agosto de 1977; 2) Fue despedido unilateralmente y sin justa causa el 26 de febrero de 1993. 3. La demandada al contestar el libelo admitió los extremos temporales del contrato laboral, aunque aclaró que el contrato terminó por liquidación de la empresa; se opuso a las pretensiones impetradas y propuso las excepciones de pago, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, inexistencia del derecho a demandar, falta de título y causa del demandante, inexistencia del derecho pensional, compensación, desaconsejabilidad e imposibilidad del reintegro y buena fe. 4.

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena en fallo pronunciado el 4 de mayo de 2001 absolvió a la empresa de las pretensiones de la demanda. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el demandante conoció el Tribunal Superior de Cartagena el cual, mediante el fallo ahora impugnado revocó el del juzgado y en su lugar condenó a la demandada al pago de la pensión reclamada, en cuantía de $475.300.oo, que se pagará desde cuando el demandante cumpla 50 años de edad; también dispuso que la empresa deberá seguir cotizando al ISS a partir del momento en que empiece a cubrir la pensión hasta el cumplimiento de los requisitos para que dicha entidad de seguridad social reconozca la pensión de vejez, desde este instante sólo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre lo que pague el ISS y lo que venía reconociendo la empresa.

En lo que reviste interés para el recurso de casación, el ad quem empieza por precisar que el despido del demandante fue ilegal y sin justa causa. Seguidamente explica que las normas reguladoras de la pensión sanción de los trabajadores oficiales son los artículos 8º de la Ley 171 de 1961 y 17 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS. A continuación manifiesta que como el trabajador reúne el tiempo de servicios exigido en la norma precitada hay lugar a imponerle el pago de la pensión restringida de jubilación a partir de cuando aquel cumpla 50 años de edad.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la referida decisión la empresa interpuso el recurso extraordinario con el que pretende la casación del fallo del Tribunal y en su lugar sea absuelta de las pretensiones de la demanda. Con dicho objetivo formula un cargo, que no fue replicado, en el que acusa la sentencia de violar directamente la ley a causa de la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961; 1 de la Ley 33 de 1985; 68 y 75 del D.R. 1848 de 1968 y “Ley 3135 de 1968”; 1, 2, 11, 12, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año; 1 del Acuerdo 08 de 1983, aprobado por Decreto 1900 de ese año; 6 del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985; 59, 61, 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 1 de la Ley 4ª de 1976; 1, 2, 5 y 7 de la Ley 71 de 1988; 8 de la Ley 10 de 1972; 6 del Decreto 1672 de 1973; 47 al 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 48 y 53 de la Constitución Nacional; 10, 11, 12, 14, 21, 31, 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; 3 de la Ley 48 de 1968.

En la sustentación del cargo el impugnante asevera que el quebranto legal se produjo “por la vía directa a causa de errores de hecho ostensibles y manifiestos que aparecen en los autos, y que consistieron en: “No dar por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para el riesgo de vejez y que por consiguiente están sometidos a sus reglamentos”.

Error derivado de la falta de apreciación del documento visible a folio 141 consistente en la inscripción del trabajador ante el ISS. Considera el impugnante necesario insistir en que el régimen de seguridad social privada es el aplicable a los “entes oficiales” cuando ellos están obligados afiliarse al ISS y cuando se demuestra, como en el sub lite, que efectivamente fueron afiliados.

Seguidamente transcribe fragmentos del fallo de esta Sala del 6 de mayo de 1997 (expediente 9561) y manifiesta que el objeto de la controversia es la conclusión del ad quem en el sentido de imponer a la demandada la carga de cubrir la pensión de jubilación, prestación que tendrá el carácter de compartida con la de vejez que reconozca el ISS.

Se refiere a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y al 1º del Acuerdo del ISS 224 de 1966 y expresa que de ellos de desprende que una vez el ISS asumiera el riesgo de vejez dejarán de estar a cargo de los empleadores las pensiones de jubilación que se venían causando, aun tratándose de trabajadores oficiales. Explica que dentro de las normas que reglamentaron las pensiones de los patronos, así como las del seguro social, se creó un régimen de transición en el que se impone distinguir las siguientes situaciones: las pensiones de jubilación a cargo exclusivo de los patronos, las compartidas entre los empleadores y el ISS, las que quedan a cargo del ISS exclusivamente y las especiales concurrentes con la de vejez.

De acuerdo con lo anterior, concluye el recurrente, “serían de cargo exclusivo del Instituto de Seguros Sociales ‘Las correspondientes a todos los demás trabajadores sujetos a la regla general del Seguro Social Obligatorio que hubiesen ingresado al servicio de un patrono con posterioridad a la fecha en que el Instituto comenzó a asumir el riesgo de vejez, o antes de dicha fecha, pero sin haber completado por entonces un tiempo de servicios de 10 años’ situación en la que encajan perfectamente los aquí demandantes”.

SE CONSIDERA Ante todo se destaca que el recurrente no logra articular una acusación que cumpla estrictamente con las exigencias técnicas establecidas en las normas procesales que regulan el recurso de casación. Para empezar, no es posible vislumbrar cuál es en esencia el reproche vertebral que el censor le formula a la sentencia del Tribunal pues dice proponer el cargo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de unas disposiciones legales pero al mismo tiempo explica que tal yerro se produjo a causa de la falta de apreciación de un medio de prueba, que a su vez provocó la comisión de un error protuberante de hecho, planteamientos que resultan incompatibles entre sí ya que la acusación por la vía directa implica una controversia esencialmente jurídica, de simple confrontación entre la sentencia y la norma legal, al margen de cualquier discusión sobre las pruebas y los hechos del proceso, mientras que si se discuten éstos el cargo debe encaminarse necesariamente por la vía indirecta.

Las dudas generada por la contradictoria y confusa formulación del cargo no se disipan con la argumentación desplegada por el impugnante en tanto a pesar de haber precisado que el ataque lo planteaba por aplicación indebida, después consigna que la conclusión equivocada del ad quem derivó “de la interpretación errónea de la norma que cita el cargo de manera principal y en relación con las restantes …” (folio 21 C. de la Corte).

Al margen de lo anterior y en el entendido de que el reparo de fondo que plantea el recurrente contra la sentencia del ad quem es que la subrogación prestacional instituida a raíz de la creación del seguro social cobija a todo tipo de pensiones, incluida la restringida de jubilación y abarca también a los trabajadores oficiales afiliados al ISS, cree oportuno la Corporación hacer las siguientes precisiones, que no son si no reiteración de la doctrina que inveteradamente ha sostenido: Ni la Ley 90 de 1946 ni el Acuerdo 224 de 1966 contienen una disposición que permita colegir que el Instituto de los Seguros Sociales haya asumido el riesgo de la denominada pensión sanción, la cual, por el contrario continuó radicada en cabeza del empleador, sea este particular u oficial, en los términos previstos en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Tampoco existió en el escenario jurídico nacional algún precepto legal que erigiera en impedimento para acceder a la citada prestación el hecho de que el trabajador despedido estuviera afiliado a la seguridad social al momento del despido y su empleador hubiese cumplido a cabalidad con el cubrimiento de las cotizaciones respectivas, hasta la expedición de la Ley 50 de 1990, cuyo artículo 37 dispuso lo contrario.

Dicho cuerpo normativo, sin embargo, no resulta aplicable a los trabajadores oficiales, como lo ha señalado reiteradamente esta Sala, por cuanto el mismo se orientó a modificar el Código Sustantivo del Trabajo, o sea, el régimen laboral de los trabajadores particulares, y mal puede asumirse que haya cambiado el sistema de aquellos. Así las cosas, la pensión sanción en el caso de los trabajadores oficiales siguió regulándose, hasta cuando se expidió la Ley 100 de 1993, por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961.

De manera que en ningún yerro incurrió el Tribunal al conceder al demandante la pensión sanción con base en esta última disposición, sobre todo si se tiene en cuenta que el despido se produjo el 23 de febrero de 1993, es decir, antes de la vigencia de la Ley 100 de ese año. De otra parte, el recurrente no hace ningún cuestionamiento a la aplicación por el Tribunal del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990 con base en el cual dispuso que el empleador debía seguir cotizando al I.S.S. para los riesgos de I.V.M., para efectos de compartir la pensión sanción con la de vejez, por lo que ninguna consideración se hará sobre este aspecto.

Por lo inicialmente expuesto, el cargo se desestima. No hay lugar a costas en casación por cuanto no se causaron. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 6 de agosto de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por GUSTAVO HERRERA SALGUEDO contra ALCALIS DE COLOMBIA LIMITADA “ALCO LTDA”.

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ S e c r e t a r i a