SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.20171 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 23 Radicación N° 20171 Bogotá D. C. veinticinco (25) de abril de dos mil tres de 2003. La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de agosto de 2002, en el proceso adelantado por CESAR DE JESÚS RESTREPO CARDEÑO, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial y su reforma, pretende el actor que se condene la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 90%, de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella, en él ultimo año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho décimo noveno de la misma.

Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”. Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S., y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensiónales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle, como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

Estas pretensiones, tienen como fundamento los siguientes hechos: Que laboró para la demandada entre el 13 de abril de 1970 y el 25 de diciembre de 1989, es decir, por menos de veinte años continuos, de los cuales ya había laborado más de quince años, para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 9 de febrero de 1933, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día de 1993; que en virtud de este artículo, y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo sexto del Acuerdo 82 de 1959, que establece pensiones de jubilación extralegales, a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido, por más de veinte, pero menos de veinticinco años, pensión que en tal evento, ha de ser igual al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario, en el año de servicio, anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada; que cuando se inició en Medellín, la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto; que con posterioridad a tal afiliación, la demandada se negó a reconocerles pensiones de jubilación, aduciendo que era el ISS, quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia, como la Corte, sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva, decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación, a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales; que la mencionada afiliación al ISS, la mantuvo hasta el 30 de junio de 1997, cuando desafilió masivamente a todos sus servidores, para asumir ella directamente los riesgos, y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación, que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el ISS, y en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de vejez, una vez le fue otorgada por el ISS, contra toda norma legal, procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y a partir de entonces, sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que al cumplir los requisitos, para que se le concediera la pensión de vejez, y mientras ésta comenzaba a pagársele, se vio obligado a suscribir con la demandada, un contrato de promesa de mutuo, en el cual, ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS, el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez, para ser compensadas con dicho préstamo, y que una vez efectuada por la demandada, la liquidación del aludido contrato de mutuo, tuvo que pagarle la diferencia, entre lo que ésta recibió del ISS y lo que había recibido en mutuo; que la pensión a que tiene derecho, debe serle reconocida, garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio al contestarla, se opuso a sus pretensiones, manifestó que los hechos deberían ser probados por el actor, pero aceptó los extremos de la relación de trabajo, poniendo de manifiesto que para el 25 de diciembre de 1989, fecha de su desvinculación, los Acuerdos Municipales invocados ya habían perdido vigencia según la Ley 11 de 1986, y que la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo; situación por lo además, tratada en varias sentencias, por la Corte Suprema de Justicia, en las cuales se definió la inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, en las relaciones jurídicas entre ella y sus servidores; que es inaceptable la pretensión de actualización de la primera mesada pensional frente a la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; que es cierto que lo afilió al I.S.S., y éste le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 006364 del 6 de octubre de 1993, a partir del 9 de febrero del mismo año, por lo que legalmente se subrogó y por lo tanto le reconoce únicamente la diferencia entre dicha pensión y la pensión de jubilación que le había reconocido; que el actor laboró también para el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 26 de diciembre de 1989, hasta el 15 de mayo de 1990, quien concurre con su cuota parte, en proporción al tiempo servido; que la demanda se refiere a hechos y circunstancias relacionadas con la asunción del riesgo de vejez y es por tanto el I.S.S., quien debe asumir la defensa frente a esos planteamientos.

Propuso como excepciones las de: de indebida integración del contradictorio; inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales invocados; pago; y subsidiariamente prescripción trienal y subrogación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento, celebrada el 27 de febrero de 2002, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 23 de agosto de 2002, confirmó en todas sus partes la sentencia de primer grado. Esta última decisión, fue tomada al considerar que los Acuerdos Municipales, que señala el demandante como base de sus peticiones, sólo se aplican a los trabajadores del municipio de Medellín y no a los de la demandada, como ha tenido oportunidad de indicarlo esta Sala de la Corte, al pronunciarse negativamente sobre idénticas pretensiones.

Sobre las pretensiones subsidiarias, manifestó que no procedía condena alguna, ante el reconocimiento que hiciera la demandada de la pensión de jubilación al demandante. Y frente a la no subrogación del riesgo de vejez, se pronunció, indicando que esa pretensión, no procede, ya que precisamente se ordenó el pago por parte del ISS, atendiendo las cotizaciones que realizara la demandada con ese fin.

Esto dijo el Tribunal: “Pretende en éste caso el actor, el reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la accionada, aplicando para ello lo dispuesto en los Acuerdos Municipales que cita en la demanda o, en su defecto, partiendo de la legislación correspondiente. Así mismo, pretende que se declare ilegal la compensación llevada a cabo por la opositora al momento en que le fue reconocida al actor la pensión de vejez por el ISS, disponiendo, en consecuencia, la entrega de los dineros que fueron retenidos por la accionada.

“El fundamento de sus peticiones, tiene que ver con la normatividad que ha regulado lo concerniente al reconocimiento y pago de las prestaciones de los servidores públicos desde la ley 6ª de 1945 hasta la ley 100 de 1993. Principalmente se refiere a lo dispuesto en el artículo 146 de ésta última ley, mediante el cual se modificó el régimen prestacional de los servidores públicos.

“( ) “Al respecto, ésta Sala de decisión considera que realmente no son de recibo los argumentos expuestos por el actor, por cuanto la demanda se fundamenta en lo dispuesto en el artículo 6° del Acuerdo 82 de 1959, al cual se hace referencia partiendo de lo dispuesto en la ley 100 de 1993 que, según el actor, permiten su aplicación. “En efecto, la Sala estima que se debe confirmar la absolución, por cuanto aquellos Acuerdos Municipales que señala el demandante como base de sus peticiones se refieren a los trabajadores municipales, sin que pueda considerarse involucrados los de la accionada, como ha tenido la oportunidad de indicarlo la Corte Suprema de Justicia al pronunciarse en forma negativa frente a idénticas pretensiones, entre otras, en sentencia del 4 de abril de 2002, en proceso de Jairo de Jesús Patiño Montoya contra las Empresas Públicas de Medellín. “( ) “En cuanto a las peticiones subsidiarias, hay que decir que no procede ninguna condena, ante el reconocimiento que hiciera la accionada de la pensión de jubilación al extrabajador, según lo demuestra la documentación allegada, razón por la cual no tiene fundamento el hecho de solicitar el pago de una prestación que ya fue reconocida de acuerdo con la misma normatividad que señala el accionante en el libelo de demanda.

“Además, frente a la subrogación del riesgo de vejez, que critica el accionante, solicitando que la accionada sea obligada a continuar pagando la pensión con independencia de la que concedió el ISS y para que devuelva lo reconocido en virtud del contrato de mutuo, se debe indicar que su petición no procede, ya que precisamente se ordenó el pago por parte de ésta última entidad, atendiendo las cotizaciones que realizara la empleadora con ese fin.

Asimismo, resulta obvio que en éste caso no se demuestran las afirmaciones del actor, en el sentido de haber sido obligado afirmar el mencionado contrato de mutuo, circunstancia que impide considerar que su consentimiento se encuentra viciado. “Consecuente con lo expuesto, habrá de imponerse la confirmación de la sentencia absolutoria que se revisa, pues la misma se ajusta a derecho y está en armonía con lo probado.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral tres cargos, que tuvieron réplica, de los cuales se examinarán conjuntamente el segundo y el tercero. VI.

PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria por vía directa de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1978; 4º del D.R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la C. N.; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C.C. y 98 del C. de Co.

Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el accionante tenía cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén un derecho extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; requisitos que se cumplieron el 23 de diciembre de 1993, cuando entró a regir aquella preceptiva, y no cuando entró en vigencia a la Ley 11 de 1986, que explica, no era la aplicable, pues la normatividad posterior con rango legal tiene primacía. Alude a las disposiciones aplicables al caso de las entidades territoriales, que tienen la facultad de determinar ese régimen extralegal, con prevalencia sobre el legal, por ser más favorables y que solo hasta la vigencia la Ley 11 de 1986 se previó la inaplicabilidad de normas de rango inferior a la ley, pero explica, que las disposiciones municipales no fueron derogadas expresa ni tácitamente y que el invocado art. 146 no tiene ese rango inferior.

Sostiene que los artículos 41 y 43 de la Ley 11 de 1986, son inaplicables por cuanto contrarían la Constitución Nacional, tanto la de 1886 como la actualmente vigente, ya que no guarda la debida “unidad de materia”, toda vez que el propósito de la ley fue dotar a los municipios de un estatuto administrativo y fiscal, mientras que aquellos artículos, no están relacionados con este tema, con lo cual se rompe el principio de unidad temática ya mentado.

Expresa, que en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986, el cual debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, conforme lo han decidido las altas cortes, como la Constitucional y el Consejo de Estado.

Reitera que el anotado artículo 146, es posterior a la Ley 11 de 1986, razón por la cual prevalece sobre ésta, e hizo extensivo el mismo beneficio, a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos para la adquisición del derecho, por las disposiciones municipales que establecen pensiones. De otra parte, se refiere a fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y resalta que frente a otros casos, la Corte no ha comprendido en qué consisten las violaciones legales denunciadas, pues considera errada su tesis al respecto; agrega que de acuerdo con la C. P. y las Leyes 489 de 1998 y 136 de 1994, las entidades descentralizadas hacen parte de la rama ejecutiva; de allí colige que la accionada y el municipio de Medellín no son distintos y por tanto son aplicables los acuerdos municipales.

VII. LA REPLICA Luego de referirse al extenso rastreo histórico, jurídico y legislativo, contenido en el cargo, señala que el mismo, tiende a demostrar que por virtud de lo dispuesto en el art. 146 de la Ley 100 de 1993, los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín para reconocerles pensiones extralegales a los trabajadores de ese Municipio, están vigentes y por ende, rigen también para los servidores de las empresas públicas de esa ciudad; pero que aquéllas alegaciones no tienen en cuenta que la Ley 11 de 1986, defirió exclusivamente en el Legislador Nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados; que como lo ha enseñado reiteradamente la Corte, los Acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín no le son aplicables automáticamente a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín, por ser esta entidad una persona jurídica independiente del Municipio, dueña de su propio patrimonio y responsable solamente de las obligaciones que contraiga de acuerdo con la ley y sus estatutos, y finalmente, que como el señor Restrepo Cardeño fue servidor de las Empresas Públicas de Medellín y no del Municipio, carece de derecho a la pensión extralegal creada por el Concejo de Medellín. IX.

SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.” “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, fuera de ello, perdieron su aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986. Por lo tanto, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y el cargo no prospera. X. SEGUNDO CARGO En él acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, 8º. del Decreto 433 de 1971.

Para demostrar la acusación, el recurrente sostiene que la accionada era un establecimiento público descentralizado, por lo cual, sus servidores tenían la calidad de empleados públicos, con algunas excepciones, que eran trabajadores oficiales, porque laboraban en actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, y por ello no fueron llamados a afiliarse para los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, situación que mantuvo el artículo 2º del decreto 433 de 1971 que modificó la Ley 90 de 1946; con todo, y no obstante que no fueron llamados a afiliarse a dicho régimen, lo cierto es que sí se afiliaron a partir del momento en que el I.S.S. inició su cobertura, pues los empleados públicos conforme al Decreto 433 citado, tenían la calidad de afiliados facultativos, siendo por tanto compatible el sistema general de seguridad social con otras garantías como lo es la pensión. Agrega que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS, no se produce por el sólo hecho de la afiliación temporal del trabajador a la seguridad social, sino que es necesario que ésta se produzca conforme a los reglamentos y las leyes respectivas, sin cuya observancia no hay lugar a ella; siendo necesario además, que la empleadora una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez al trabajador.

Expresa, que en el caso que nos ocupa, se probó que la entidad demandada, no cumplió con sus obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que imponen los reglamentos, lo que quiere decir que no se puede producir la subrogación del riesgo de vejez y, por lo tanto, es improcedente la compensación pensional. Manifiesta, de otro lado, que el ad quem transgrede el artículo 8º del Decreto 433 de 1971, al considerar que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos pensiones en forma simultánea; lo que salta de bulto, si se tienen en cuenta reiterados pronunciamientos de las altas cortes, sobre el tema de la procedencia de los dineros con los que se pagan las pensiones.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del CST; 60 del Acuerdo 224 de 1966; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y la infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971. Para sustentarla, en esencia utiliza los mismos argumentos del cargo anterior, pues según el recurrente, la compartibilidad entre las pensiones de jubilación y de vejez sólo es posible en aquellos eventos en que la entidad oficial empleadora cumpla con la obligación de afiliar al trabajador no solo durante el tiempo que le prestó servicios, sino desde el momento en que le reconozca la pensión de jubilación y hasta cuando el ISS conceda la de vejez.

XII. LA REPLICA Al referirse al segundo y tercer cargo, la oposición hizo las siguientes consideraciones: “ Desde la expedición de la Ley Sexta de 1945, que organizó y modernizó nuestro Derecho Laboral, su artículo 12 sentó el principio universal de que el régimen de prestaciones a cargo de patronos y empresarios solo tendría vigencia hasta que el sistema de la seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales, hipótesis en la cual los reglamentos del seguro irían reemplazando las normas legales reguladoras del respectivo tema.

A su vez, el artículo 18 de la Ley dispuso la organización de la Caja Nacional de Previsión Social para que atendiera el servicio de las prestaciones sociales correspondientes a los empleados y obreros nacionales, conforme lo dijo su artículo 19, mediante contribuciones de la Nación y de sus servidores, como afiliados forzosos de la Caja, según el artículo 20, en armonía con el Decreto 1600 de 1945, que organizó efectivamente la Caja.

Asimismo, la Ley 6a. conservó la existencia de las Cajas de Previsión creadas anteriormente y estimuló que se organizaran otras nuevas, también en Departamentos y Municipios. “Pero, de todos modos, las entidades públicas fueron quedando paulatinamente subrogadas por las entidades oficiales de previsión social en la atención de los riesgos laborales de sus servidores.

“A su vez, la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos, e incluyó dentro de ellos a "los trabajadores que prestan sus servicios a la nación, los departamentos y municipios en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares", según reza el artículo 2°., ordinal b) del Decreto Ley 433 de 1971.

“El estudio anterior deja absolutamente en claro que es legalmente procedente afiliar a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín al Instituto de Seguros Sociales. O sea que cuando el Instituto asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín y en el Valle de Aburrá a partir del 1° de enero de 1967, dentro de los parámetros establecidos en el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el Consejo Directivo del ICSS y aprobado gubernamentalmente mediante el Decreto 3041 del mismo 1966, los servidores de las dichas Empresas eran afiliables, como lo fueron efectivamente, al dicho seguro de invalidez, vejez y muerte.

Ello aconteció con el demandante a partir de la fecha de su ingreso a las Empresas y hasta la época en que las Empresas desafiliaron del ISS masivamente a sus trabajadores, para reafiliarlos de nuevo dentro de la vigencia de la Ley 100 de 1993. Logró el actor tal densidad en las cotizaciones para ese riesgo, que el ISS le concedió pensión de vejez al terminar sus servicios en las Empresas.

“De acuerdo con lo que acaba de exponerse, resulta en claro indiscutiblemente que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención del riesgo de vejez del demandante Restrepo Cardeño porque es obvio que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones reglamentaria y los demás requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social, el lSS no le hubiera reconocido esa pensión al actor.

O sea que habiéndosela reconocido, como aparece de autos, resulta palmaria la susodicha subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el ISS al dicho demandante la pensión de vejez ( que corresponde ala atención del riesgo así llamado) desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas.” XIII.

SE CONSIDERA Sobre lo dicho por el censor, en los dos cargos anteriores, para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa, en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala, en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Por último, y sobre la acusación por infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, debe decirse, que tal norma, no consagra la compatibilidad de las pensiones de jubilación y de vejez, pues lo que ésta expresa, es que ella se producirá “en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos”.

Por lo expuesto, los cargos, no prosperan. Costas en contra del recurrente, toda vez que los cargos fueron replicados. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de agosto de 2002, en el proceso adelantado por CESAR DE JESÚS RESTREPO CARDEÑO, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 19