CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación discrecional N° 20.127 GONZALO ESPINAL BETANCOURTH y otros. Corte Suprema de Justicia PAGE 6 República de Colombia Casación discrecional N° 20.127 GONZALO ESPINAL BETANCOURTH y otros. Corte Suprema de Justicia Proceso No 20127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta Nº: 98 Bogotá D.C., tres de septiembre de dos mil tres.

VISTOS Conforme a lo normado en el Art. 205 de la Ley 600 de 2000, examina la Corte la admisibilidad de la casación discrecional que el defensor de GONZALO ESPINAL BETANCOURTH, LUIS FERNANDO GRISALES GUERRERO y JOSÉ RICAURTE FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, interpuso contra la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior de Cali el 9 de abril de 2002, por cuyo medio confirmó la condena de 6 meses de arresto y 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta a cada uno de los procesados por el Juzgado 18 Penal del Circuito de esa ciudad en fallo del 13 de agosto de 1999, como coautores de la conducta punible de asesoramiento ilegal en asunto administrativo.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Mediante Escritura Pública Nº 598 del 9 de junio de 1995, GONZALO ESPINAL BETANCOURTH, LUIS FERNANDO GRISALES GUERRERO y JOSÉ RICAURTE FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ, constituyeron la sociedad comercial de responsabilidad limitada que denominaron “E.F.G. Ingenieros” con vigencia hasta el 9 de junio de 2015, para lo cual designaron como su Gerente al primero de los nombrados.

Los citados profesionales suscribieron con la Secretaría de Infraestructura Vial y Valorización del municipio de Cali, el contrato de asesoría técnica y administrativa SIVV-SSM-12-96 en cuantía de $35’884.638, con el fin de preparar el contrato de construcción del sistema de transporte masivo de la urbe en mención. Enterado el Gerente General del Metro de Medellín, empresa a la que los citados ingenieros se hallaban vinculados laboralmente, acerca del asesoramiento en cuestión, solicitó la información pertinente al Alcalde de la época de aquella municipalidad y, obtenida la misma, anunció que solicitaría la nulidad del contrato por estimar que existía violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades por parte de los contratistas, resultando ello imposible por cuanto el convenio ya se había ejecutado en su totalidad.

Puesto en conocimiento tales hechos ante la Fiscalía 92 de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública con sede en Medellín, dicha dependencia remitió las diligencias a la Oficina de Asignaciones de los Fiscales Seccionales de Cali correspondiéndole su conocimiento a la Fiscalía 92, despacho que procedió a decretar la apertura de formal instrucción. Agotados los presupuestos procesales inherentes a la investigación con la consecuente vinculación mediante indagatoria de los encartados y la definición de su situación jurídica, por resolución del 4 de diciembre de 1998 el ente instructor profirió acusación contra ESPINAL BETANCOURTH, GRISALES GUERRERO y FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ como presuntos coautores materiales responsables de la conducta punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

Del juicio conoció el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, y evacuada la vista pública, conforme al pliego de cargos expidió la correspondiente sentencia en los términos reseñados en el acápite inicial de esta providencia, cuya impugnación conoció el Tribunal Superior del citado Distrito Judicial impartiéndole confirmación a la condena, como allí igualmente quedó dicho, mediante el proveído objeto de este extraordinario recurso.

LA DEMANDA Con fundamento en el inciso 3º del Art. 205 de la Ley 600 de 2000, el demandante dice acudir a la casación discrecional “ básicamente en garantía y defensa de los derechos fundamentales ” de sus asistidos, en cuanto entiende vulnerado con la sentencia recurrida el debido proceso por incompetencia de los juzgadores en ambas instancias, irregularidad que a su vez originó la violación de los derechos al buen nombre, la honra, la libertad y el trabajo de los sentenciados.

Resulta necesaria la modalidad de impugnación que propone, para la protección de aquellas garantías, aduce el libelista, y además como presupuesto de una eventual acción de tutela, pues dado su carácter residual y subsidiario, el interesado debe agotar previamente los recursos de los cuales dispone. “ (…) marginalmente la casación excepcional y discrecional resulta apropiada -agrega- para refrendar la jurisprudencia en torno a la aplicación de las normas de competencia y a la precisión del concepto relacionado con la comisión del delito por el que se juzga (…).

Porque si bien existen doctrinas generales de la Corte Suprema de Justicia consignadas en varias jurisprudencias, en torno al lugar de comisión o consumación de los delitos y a la consiguiente competencia para investigarlos y juzgarlos, respecto del hecho punible de ASESORAMIENTO Y OTRAS ACTUACIONES ILEGALES no parece que haya específico estudio y menos respecto de un delito cuya conducta fundamentalmente se verificó en Medellín, aunque el destinatario de los documentos fuera el municipio de Santiago de Cali (Valle). ” -Subrayas en el texto-.

Así las cosas, el fallo impugnado se profirió en juicio viciado de nulidad por cuanto el juzgamiento no se efectuó ante juez y tribunal competentes, menoscabándose por consiguiente el debido proceso, reitera el censor. Luego de reseñar las garantías que se derivan del postulado constitucional que el casacionista reputa como objeto de quebranto, en el desarrollo del cargo afirma que la competencia, entendida como capacidad objetiva, se halla en relación directa con el objeto del proceso y su desenvolvimiento, pudiendo el funcionario judicial ejercer su jurisdicción por ministerio de la ley; y subjetivamente hablando, corresponde a una facultad que la Constitución y la ley le otorga al juez para que ejerza esa jurisdicción conforme a las normas procesales.

La competencia es reglada, y dentro de los factores que la determinan se encuentran unos de carácter objetivo, otros subjetivos, territoriales, conexos y especiales, factores estos en los que en últimas se asienta la atribución del funcionario para conocer específicamente de algunos casos. La competencia según el territorio, origen de la controversia que aquí se esgrime como motivo de nulidad, dice relación con el lugar donde la ley radica al funcionario judicial para que juzgue los casos sucedidos dentro de él, explica el demandante, territorio que conforme al Art. 78 del C. de P. Penal anterior, reformado por el Art. 6º de la ley 504 de 1999, se halla dividido en regiones, distritos, circuitos y municipios, de suerte que los funcionarios judiciales tienen jurisdicción y competencia dentro del territorio que se les asigna, de acuerdo con lo reglado en el Art. 68 y Ss. del Estatuto Procesal Penal.

Por consiguiente, juez o tribunal competentes son aquellos que dentro de su territorio tienen potestad para conocer de los casos que la ley les señala, razona el censor, de conformidad con todos los demás factores de competencia. En ese orden de ideas, de acuerdo con la cláusula general de competencia establecida en el literal c) del Art. 72 del C. de P. Penal anterior, modificado por el Art. 10 de la Ley 81 de 1993, los Jueces Penales del Circuito conocen de los delitos contra la administración pública, entre ellos, el de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, teniendo de presente, claro está, el factor territorial.

En suma, los funcionarios judiciales sólo pueden conocer de los delitos que por su naturaleza les corresponda, cometidos dentro del territorio asignado a ellos. Ahora, conforme con el concepto de territorialidad que el C. Penal de 1980 define en su Art. 13, normatividad aplicable en este evento, el hecho punible se considera realizado: a) En el lugar donde total o parcialmente se desarrolla la acción. b) En el sitio donde debió realizarse la acción omitida. c) En el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.

Sin embargo, como suele ocurrir que la conducta se ejecute en diferentes territorios, la competencia a prevención regulada en el Art. 80 del C. de P. Penal es la regla a aplicar en estos casos, norma cuyas preceptivas transcribe el actor. En el asunto a examen, el libelista considera que conforme a la prueba recaudada no existe incertidumbre acerca del lugar donde se realizó la conducta punible, pues, según la manera como la asesoría técnica se verificó, ésta se llevó a cabo en Medellín, o, acaso, en esta ciudad y en Santiago de Cali.

Si bien desde el punto de vista meramente formal y de las funciones administrativas el contrato de asesoría al que se contrae el proceso se entiende celebrado en Cali, puesto que los representantes del citado ente territorial se hallan asentados allí, en dicho municipio suscribieron el respectivo convenio en calidad de contratantes, a Cali fue enviada la correspondiente labor contractual -concepto técnico-, y en la ciudad en mención se pagó el precio convenido; es lo cierto que la conducta humana catalogada de delictiva por ilegal, en este caso asesoramiento en asunto administrativo, se realizó en Medellín, “ lugar en el que los ingenieros procesados realizaron el trabajo técnico después de haber recibido el 60% del precio en dos cuotas iguales y la documentación necesaria para hacer los estudios de rigor ”, concluye el demandante.

Es que en el proceso se estableció que fue en Medellín donde los procesados recibieron a los mensajeros insinuadores y determinadores del contrato, lugar donde también recibieron la propuesta escrita del mismo, donde el gerente de “E.F.G. Ingenieros & CÍA. Ltda.” lo firmó, ciudad en la que igualmente se ejecutó materialmente la asesoría representada en un documento que simplemente se remitió a Cali.

Fue pues la asesoría técnica elaborada conjuntamente por los acusados en Medellín, previos los estudios de rigor, la conducta tenida como delictiva y que como tal se les imputó en la acusación. Si el Tribunal en su fallo admite que dicho comportamiento por lo menos parcialmente se realizó en Medellín, aunque se agotó en Cali, lo cual no puede confundirse con la consumación de la conducta punible, y si también acepta que en esta última ciudad al menos se dio comienzo a la realización de las diferentes infracciones -al efecto transcribe el censor los apartes pertinentes del pronunciamiento en los que dice se hacen tales afirmaciones-, “ ese comienzo comporta ejecución de parte de la conducta en la ciudad de Medellín; situación fáctica esta que es la que precisamente considera el artículo 13 del Código Penal aplicado al establecer que el hecho punible se considera realizado en el lugar donde se desarrolló ‘total o parcialmente la acción’.

Esto es que, efectivamente, el delito imputado también se ha debido entender realizado en la ciudad de Medellín, puesto que allí se desarrolló en parte la conducta imputada. ” -Subrayas en el texto-. Por modo que, en cumplimiento de lo estipulado en el Art. 80 del C. de P. Penal que rigió prácticamente todo el proceso, en aplicación de la regla de la competencia a prevención, un Juez Penal del Circuito de Medellín debió conocer del juicio en este asunto, puesto que fue en dicha ciudad donde primeramente se formuló la correspondiente denuncia. Consecuentemente, establecida como causal de nulidad en el Art. 304 del Estatuto Procesal Penal anterior -306, ordinal 1º del actual- la falta de competencia del funcionario judicial, todo lo realizado en el proceso a partir de la etapa de juzgamiento por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali y el Tribunal Superior de la misma ciudad se halla viciado de nulidad, en cuanto carecían de competencia para conocer del referido proceso.

Como preceptos infringidos señala el demandante los Arts. 29 de la Carta Política, 1º, 78 y 80 del C. de P. Penal derogado y 13 del C. P. de 1980, con lo cual se ha violado el debido proceso en cuanto se usurpó la competencia propia de los funcionarios judiciales de Medellín, en detrimento del derecho fundamental que corresponde a los procesados, incompetencia que igualmente les afectó el derecho de defensa en términos de su cabal y ágil ejercicio teniendo de presente la distancia. Dicho atentado deviene trascendental y válido para la anulación respectiva, expresa el actor a manera de colofón de sus alegaciones.

Casar la sentencia impugnada a efecto de que se decrete la nulidad del proceso a partir del auto por cuyo medio el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali asumió el conocimiento del proceso, es la aspiración del demandante. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Por haberse presentado la demanda objeto de estudio dentro de la oportunidad legal, estar dirigida contra una sentencia de segunda instancia “ distinta ” de las relacionadas en el inciso primero del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, pues se trata de una dictada por Tribunal Superior de Distrito Judicial en proceso adelantado por delito que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de ocho (8) años, intentarse por uno de los sujetos procesales, el defensor, y procurar, según lo afirma en el libelo, la garantía de los derechos fundamentales y, “ marginalmente ( ) refrendar la jurisprudencia en torno a la aplicación de las normas de competencia y a la precisión del concepto relacionado con la comisión del delito por el que se juzga ( ) ”, es procedente en este caso la impugnación extraordinaria por la vía excepcional. 2.

No obstante lo anterior, y siendo que en estos casos la Corte actúa en uso de la facultad discrecional que la propia ley le asigna, le corresponde evaluar las razones por las cuales el defensor de los procesados estima que en este específico evento ha de accederse a sus pretensiones, pues solamente si encuentra justificadas y admisibles las mismas para los propósitos de esta modalidad de impugnación, se accederá a ello. 3.

Pues bien, encuentra la Sala, como con antelación se dejó anunciado, que en este asunto se satisfacen los presupuestos de oportunidad, legitimidad e interés, en cuanto se trata de un fallo de segundo grado que conforme con las manifestaciones del censor le irroga agravio a sus asistidos que requiere ser reparado. Sin embargo, falencias de orden argumentativo tendientes a acreditar la viabilidad de la admisión del extraordinario medio de impugnación, y de técnica casacional en la presentación y fundamentación del reparo, impiden que su aspiración se colme. 4.

En efecto, en cuanto a lo primero, contrariamente a la previsión legal acerca de la necesidad de la intervención de la Corte en ejercicio de la potestad discrecional que le asiste para el desarrollo de la jurisprudencia, el libelista se limita a sostener que en este asunto la casación excepcional resulta apropiada para “ refrendar ” la jurisprudencia en relación con la aplicación de las normas de competencia y, específicamente, para que precise el concepto respecto de la comisión del delito imputado a sus defendidos.

Si el censor afirma que su propósito es el de que se confirme la jurisprudencia en torno a la aplicación de las normas de competencia, que es lo que se colige del vocablo “ refrendar ” utilizado en su escrito, ningún desarrollo de dicha disciplina auxiliar de la actividad judicial persigue, cometido que se cumple con el señalamiento de la utilidad inmediata de la decisión solicitada y de su proyección sobre la jurisprudencia, para lo cual le es imperioso señalar los motivos por los cuales sobre el tema o materia planteados se hace necesario que la Corte haga pública su postura, bien porque nunca ha abordado su estudio, o porque es menester clarificar lo que de antaño ha venido sosteniendo al respecto o, finalmente, porque los avances de las disciplinas jurídicas exigen su actualización. Y en cuanto a la fijación del concepto relacionado con la comisión del delito por el que se juzga a los procesados y cuya concreción demanda de la Corte, tiene dicho la Corporación que la casación por ostentar un carácter eminentemente técnico y rogado es al casacionista a quien le corresponde precisar la manera como debe ser desarrollada la jurisprudencia, indicando el alcance interpretativo de determinado precepto, las disímiles posiciones que se hayan podido presentar en la Corte, la falta de desarrollo del tema específico, o la tesis que se debe actualizar consultando las nuevas realidades fácticas y jurídicas, sin omitir el señalamiento de la incidencia favorable que esos aspectos representen para la causa del demandante y la utilidad del pronunciamiento para el ejercicio de la actividad judicial, pues conforme al inciso 3º del Art. 205 del C. de P. Penal, es la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia la que habilita a la Corte para ejercer su facultad discrecional, y no el enfrentamiento de criterios disímiles sobre un punto de derecho entre los abogados y los jueces -Cfr. auto del 16 abril de 2002, Rad. 18.642, M.P. Carlos A. Gálvez Argote-. 5.

Con nada de lo anterior cumple el demandante, como no sea manifestar escuetamente que si bien existe doctrina generalizada de la Sala hecha manifiesta en varios de sus pronunciamientos en torno al lugar de comisión o consumación de los delitos, y la competencia para investigarlos y juzgarlos, “ no parece ” que ello haya ocurrido respecto de la conducta punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales, menos cuando el comportamiento ilícito que a sus asistidos se les atribuye fundamentalmente se verificó en Medellín, aunque el destinatario de los documentos fuera el municipio de Cali.

Con un tal planteamiento incurre el actor en una petición de principio al dar por acreditado lo que precisamente debió demostrar a través del reparo argüido. 6. De igual modo, la parquedad argumentativa respecto a la vulneración de derechos fundamentales alegada es ostensible, en cuanto el planteamiento carece del sustento indispensable que le muestre a la Corte la necesidad de que a través de la concesión de la impugnación extraordinaria excepcional acredite su transgresión y el consecuente agravio que para los justiciables contiene la sentencia, pues tratándose en concreto del debido proceso, cuyo menoscabo denuncia el demandante en el cargo propuesto al amparo de la causal tercera de casación, es menester que el recurrente indique, como reiteradamente lo viene pregonando la Sala, la manera como se resquebrajaron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento que obligan por consiguiente a rehacer lo actuado. 7.

En este caso, simplemente se limitó el impugnante a sostener genéricamente que por la incompetencia de los juzgadores en ambas instancias se violó el debido proceso, porque según su criterio estima que habiéndose consumado la conducta delictiva en Medellín, o por lo menos parte de las acciones que estructuran el delito fueron cometidas en dicha ciudad y otras en Cali, y de la misma manera, habiéndose denunciado la comisión de la ilicitud en la localidad inicialmente mentada, allí debió celebrase el juzgamiento de los acusados conforme a las reglas que gobiernan la competencia a prevención. Un tal vicio, agrega, a su vez se tradujo en el conculcamiento de otras garantías fundamentales como el buen nombre, la honra, la libertad y el trabajo de los acusados.

Sin embargo, no deja explícito el censor de qué manera estas violaciones se produjeron si reconoce que el Tribunal en el fallo expresó en relación con el referido contrato que su domicilio se fijó en la ciudad de Cali, lugar de su celebración y ejecución; y menos evidencia la incidencia de las violaciones pretextadas en la determinación cuestionada, pues sólo al finalizar su escrito sostiene simple y llanamente que esos atentados devienen trascendentes y válidos para la anulación respectiva.

Lo anterior es suficiente para no acceder al estudio de la demanda que el defensor de los procesados ha instaurado contra la sentencia impugnada. En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación discrecional que a nombre de los procesados GONZALO ESPINAL BETANCOURTH, LUIS FERNANDO GRISALES GUERRERO y JOSÉ RICAURTE FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ presentó su defensor, de acuerdo con las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria