CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20126 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 36 Radicación N° 20126 Bogotá D.C, nueve (9) de junio de dos mil tres (2003). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ELVIRA TOVAR DE CASTELLANOS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2002, en el juicio social que la recurrente le sigue al DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

I.

ANTECEDENTES La Entidad Territorial demandada fue llamada a proceso por la señora TOVAR DE CASTELLANOS, a fin de que se le satisfaga: reliquidación de la cesantía, prima de navidad, pensión de jubilación e indemnización moratoria. Adujo como supuesto de sus pretensiones que: prestó sus servicios a la Entidad demandada, en la Secretaría de Obras Públicas, entre el 29 de noviembre de 1979 y el 15 de julio de 1996; que a la terminación del contrato de trabajo se desempeñaba como supervisora de obras públicas en dicha secretaría; que el último salario devengado fue de $29.669 diarios; que la vinculación fue mediante contrato ficto de trabajo; que durante la prestación de los servicios se dedicó a la construcción, sostenimiento y conservación de obra pública del Departamento de Cundinamarca; que agotó la vía gubernativa y que no se le han cancelado en legal forma el valor de las acreencias laborales.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La Entidad demandada, fue noticiada de la demanda en debida forma, y dentro del término legal respondió negando unos hechos y dejando la carga de la prueba de los demás a la parte actora; se opuso a las pretensiones de la demandante y solo formuló las excepciones de falta de jurisdicción, pago, falta de legitimidad, carencia de causa petendi y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia fechada de mayo 27 de 2000 absolviendo a la demandada de las súplicas impetradas en su contra, imponiendo condena en costas a la parte demandante. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo y fijó costas en la instancia. Fueron consideraciones del Tribunal las siguientes: “CONTRATO DE TRABAJO- EXTREMOS.

“Se demostró que la demandante laboró para el Departamento de Cundinamarca, del 29 de noviembre de 1979 al 15 de julio de 1996, en el cargo de supervisor de obras públicas VII-93, en la Jefatura de la División de Electrificación, dependiente de la Secretaría de Obras Públicas, así se desprende la certificación expedida por la demandada a folios 63 a 64, 67 y el Decreto No. 4567 del 9 de noviembre de 1979 (folio 71) con el que se nombró a la demandante e igualmente con un salario promedio mensual de $882.031.oo.

También es necesario precisar que el demandante ostentó la categoría de trabajador oficial mientras sirvió a la demandada, punto que no es controvertido por las partes. “Entra, en consecuencia, la Sala a decidir el recurso conforme a lo esbozado en el escrito de impugnación. “RELIQUIDACION DE LAS CESANTIAS “El recurrente en su escrito precisa que la demandada, únicamente tuvo en cuenta para la liquidación de cesantías 5.897 días efectivamente laborados por la demandante, pero sobre la base de 360 días y no sobre los 365 del año, debiéndose aplicar estos por tratarse de un trabajador oficial.

“Al respecto es necesario precisar, para efectos contables en materia laboral, se toman los meses de 30 días y los años de 360 días, así lo ha entendido y asimilado la jurisprudencia y la praxis laboral, pues hay meses que solamente tienen 30 días, otros 31 y febrero que generalmente tiene 28 días. Por lo tanto la forma como liquidó las cesantías de la entidad demandada no merece reparo legal por lo que se confirmará la absolución. “PENSION DE JUBILACION.

“Pretende el recurrente la pensión de jubilación con base en la aplicación del artículo 6º de la ordenanza 21 de 1946. El a quo basó su absolución, en la aplicación del parágrafo del artículo 151 de la ley 100 de 1993, que dispone que el Sistema General de Pensiones para los servidores del nivel Departamental entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995.

“El artículo 6º de la Ordenanza Departamental No. 21 de 1.946, señala (folio 58): “..Los empleados y obreros del Departamento de Cundinamarca que hubieren prestado o presten servicios al Departamento por un tiempo no menor de doce años sin llegar a dieciséis, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor de cuarenta por ciento (40%) del promedio de sueldo o jornal devengado por dicho empleado u obrero en el último año de servicio, y los empleados u obreros departamentales que hubieren servido o sirvan a Cundinamarca por un tiempo no menor de diez u seis años sin llegar a veinte, tendrán derecho a pensión de jubilación por valor del cincuenta por ciento (50%) del promedio del sueldo o jornal devengado por el respectivo empleado u obrero en el último año de servicio, siempre que dichos lapsos se cumplan con posterioridad a la vigencia de esta ordenanza.

Para tener derecho a esta gracia es necesario que el empleado u obrero correspondiente haya cumplido cincuenta años de edad, estando al servicio del Departamento o que sea retirado del cargo o trabajo por causas distintas de separación voluntaria o mala conducta comprobada. Estas prestaciones las pagará el Departamento”. El reconocimiento de esta pensión presupone que el trabajador haya laborado en el departamento más de 12 años y menos de 20 años, haya cumplido años de edad (sic) estando al servicio de la empresa y que el contrato de trabajo termine sin justa causa, es lo que con posterioridad se denominó pensión sanción o restringida de jubilación como lo consagró el artículo 8º de la ley 171 de 1961 y el artículo 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969.

Conclusión que es evidente si se examina el texto completo de dicha ordenanza, pues el artículo 1º de la misma consagra unos auxilios a favor de los empleados y obreros que han sido despedidos sin justa causa. La Ley 171 de 1961 y el Decreto 1848 de 1969, que son normas posteriores que sub sumen el caso de la actora, y que son más favorables, no solamente por el tiempo de servicios que es menor al exigido por la ordenanza sino también por la cuantía de la mesada pensional, que viene a ser mayor, son las normas bajo las cuales se debe estudiar la situación demandada.

Acotando que no se podía exigir la pensión reclamada con base en la ordenanza y otra con fundamento en la ley 171 de 1961 o el decreto 1848 de 1969, por ser la misma situación fáctica(….)”. “Entonces, como el retiro fue voluntario según se consignó en el acta de conciliación visible a folios 72 a 74, no se da el presupuesto esencial para la procedencia de esta pensión cual es que el trabajador haya sido despedido sin justa causa.

Las partes en el acta de conciliación previeron: “DECIMO: Que el Departamento a través del FONDO DE PENSIONES PUBLICAS DE CUNDINMARCA garantiza el pago del pasivo pensional a que tenga derecho el trabajador (Bonos Pensionales) por el tiempo de servicio prestado al departamento en las condiciones previstas en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

“Esto pone de presente, tal como se dilucidó atrás, que el régimen aplicable a la demandante es la ley 100 de 1993, de donde se advierte que no es jurídicamente posible pedir la pensión sanción con base en la ordenanza y la pensión plena de jubilación conforme a la ley 100 de 1993. “INDEMNIZACION MORATORIA “Al no quedar debiendo el departamento demandado ni salarios ni prestaciones sociales, como tampoco indemnizaciones, no procede la aplicación de la indemnización contenida en el artículo 1º del decreto 797 de 1949”..

V. EL RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la parte demandante. El recurrente formula dos cargos, que no fueron replicados, con los que persigue la casación total del fallo impugnado, para que en instancia se revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. VI. CARGO PRIMERO “Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del C.P.L., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964 por la vía directa a causa de la falta de aplicación de los artículos 60 y 61 del C.P.L.; artículo 2º de la ley 65 de 1.946, artículo 6º del Decreto 1160 de 1.947; artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia; artículo 1º del Decreto 797 de 1.949, y artículo 8º de la Ley 171 de 1.961, por falta de apreciación de unas pruebas e indebida apreciación de otras, incurriendo en error de DERECHO endilgado.” PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: “Según la certificación de pagos hecha visible a los folios 69 y 70 del expediente, aparece con claridad que el salario de la trabajadora sufrió durante los últimos tres meses de servicios así: Mayo de 1.996 $685.596.oo; junio de 1.996 $663.480.oo, y julio de 1.996 $685.596.oo.

Esta prueba se dejó de apreciar para que operara el promedio y así se sacara su salario mensual. (folios 69 y 70 del informativo)”. ERRORES EVIDENTES DE HECHO: “1º.) Dar por DEMOSTRADO SIN ESTARLO, que las cesantías del trabajador fueron liquidadas y pagadas en forma legal. 2º.) No dar por demostrado ESTANDOLO, que el demandante tiene derecho al reajuste de la cesantía. 3º.) No dar por demostrado ESTANDOLO, que el accionante tenía derecho al pago de la indemnización moratoria por el pago incompleto de las prestaciones sociales.

Para la demostración del cargo expresa que: “1º.) En la pretensión por concepto de reliquidación de cesantías se reclamó la revisión de este concepto por todo el tiempo de servicios, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario y que no fueron tenidos en cuenta para su liquidación final, luego por estar estos factores consagrados en la norma legal no es obligación ineludible indicar cuales no fueron incluidos en la liquidación de la cesantía, sino que basta con demostrar qué valores recibió el trabajador en el último año de servicios, constitutivos de factor de salario y que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar, lo cual imponía al fallador, confrontar lo consagrado en el artículo 2º de la Ley 65 e 1.946, y artículo 6º del Decreto 1160 de 1.947 con los documentos obrantes en el expediente, que comprende lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, y realizando los cálculos establecer si esta liquidación y el pago efectuado, según la misma contestación de la demanda se ajustan o no a derecho.

“Los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales fue materia de controversia, es así como obran las pruebas demostrativas de los que según el demandado se tuvieron en cuenta, por ello, la consideración del juzgados de 2ª Instancia de que no fueron enunciados en la demanda en forma específica, no es óbice para desconocer el valor probatorio de las pruebas allegadas en el curso del proceso y con los factores demostrados y certificados por la accionada que fueron según ella tomados para efectos de la liquidación, entonces, debió procederse a efectuar la verificación y constatar si estos fueron realmente los valores percibidos por el actor durante el último año de servicios mediante una simple operación aritmética”.

VII. SE CONSIDERA Como primera medida es bueno advertir, que para la estructuración del recurso de casación, debe tenerse en cuenta que está gobernado por una serie de exigencias técnicas lo cual hace que tenga la naturaleza de extraordinario; es decir, tiene unas finalidades y requisitos dímisiles a los medios ordinarios de impugnación de decisiones judiciales.

Es por ello que en cada caso, y de acuerdo con la vía escogida por el ataque, el recurrente debe cumplir las cargas que el recurso le impone, porque de lo contrario se constituye en el fracaso de la intervención judicial. En el sub lite, no obstante que en el cargo se acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de varias disposiciones, enseguida se procede a enunciar unos presuntos yerros fácticos y singulariza dos pruebas que a su juicio fueron dejadas de apreciar, olvidando que cuando se escoge el sendero directo es porque tiene una total conformidad con los supuestos de hecho que dejó sentados el Tribunal.

Ahora, si se entendiera que el cargo está enfilado por la vía indirecta, tiene adoctrinado la Sala que la única modalidad de violación admisible es la aplicación indebida. Si la Corte pasara por alto las anotadas deficiencias técnicas, se tendría lo siguiente, con respecto a los errores de hecho: 1.- Frente a la cesantía, el Tribunal tuvo una consideración que es estrictamente jurídica, consistente en que los años en materia laboral se cuentan de 360 días y no de 365, soporte que queda indemne, en tanto el cargo se dirigió a cuestionar los factores que debieron integrarse para tomar el promedio salarial y su innecesaria enunciación en forma específica, aspectos que como se anotó, son ajenos a lo que en realidad fue el soporte del Tribunal sobre ese tópico.

Por ello los dos primeros yerros no pudieron ocurrir. 2.- El tercer error enrostrado al Tribunal, referente al pago de la indemnización moratoria, tampoco se configura, en tanto ostenta un carácter accesorio a un pretenso reajuste de las prestaciones sociales, el cual no se reconoció. En cuanto a la falta de apreciación de las documentales de folios 69 y 70, contentivos de los valores reconocidos a la demandante por su empleador durante el último año de servicios, resulta intrascendente su contenido literal, por cuanto que el ataque no se ocupa de construir una argumentación demostrativa de orden aritmético con respecto a cuál es la diferencia entre los valores pagados a la demandante y los que en realidad se le debieron pagar.

Por lo expresado el cargo se desestima. VIII. SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia atacada por la causal prevista en el numeral 1º del artículo 87 del C P. L modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964 por la vía directa a causa falta de aplicación del artículo 6º de la Ordenanza No. 21 de 1.946, la cual se debe aplicar ya que es una disposición especial para los Trabajadores Oficiales al servicio del Departamento de Cundinamarca, y porque la misma Ley 100 de 1993, en su artículo 146 dejó vigente.” PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR: “No obra en el expediente constancia alguna que permita establecer de manera clara que el demandante hubiese estado afiliado al Sistema General de Pensiones( carga que correspondía demostrar al demandado) para que al actor se le pudiera aplicar la Ley 100 de 1993, razón legal que conlleva a la aplicación de acuerdo al régimen de Transición previsto en la Ley 171 de 1.961, en armonía con el artículo 146 de la misma Ley 100 de 1993, que dejó en plena vigencia la regulación en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de los empleados o servidores públicos, luego no se puede omitir la aplicación de la ORDENANZA 21 de 1.946.

“No se apreció en su debido alcance, el hecho probado de la edad que tenía la demandada al momento de la terminación del contrato de trabajo, o sea más de 50 años de edad. “No se apreció en su debido alcance, que cumplió esta edad al servicio del Departamento de Cundinamarca. “No se apreció en su integridad que conforme al artículo 146 de la ley 100 de 1.993, estas disposiciones Ordenanzales sobre pensiones de jubilación extralegales, quedaron vigentes y aplicables.

“Téngase en cuenta que la demandada no canceló en su totalidad las prestaciones sociales del actor, lo que conduce indefectiblemente a la sanción contemplada en el artículo 1º del Decreto 797 de 1.949. Para el desarrollo del cargo expresa que: “La demandante laboró por un espacio superior a los 16 años de servicios, como se acredita con los documentos expedidos por el demandado, es decir que estuvo vinculado al demandado durante el lapso comprendido entre el 29 de Noviembre de 1.979 y el 15 de Julio de 1.996, y como quiera que no estaba afiliada al Seguro Social, se le aplican las normas que regulaban las relaciones laborales de los trabajadores oficiales con el Departamento de Cundinamarca, que lo eran la ley 171 de 1.961, y el artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 y dicha ley establece que si un trabajador se retira voluntariamente después de haber cumplido más de 15 años de servicios, tiene derecho a una pensión cuando cumpla 50 años de edad si es mujer.

“De otro lado, Honorables Magistrados, la Ordenanza No. 21 de 1.946, en su artículo 6, tiene preceptuado expresamente, que los empleados y obreros del Departamento de Cundinamarca, que hubieren prestado o presten sus servicios al Departamento, por un tiempo no menor de 16 años sin llegar a 20 tendrán derecho a pensión de jubilación, en un porcentaje determinado, y que para tener derecho a esta pensión el empleado u obrero debe haber cumplido CINCUENTA AÑOS (50) DE EDAD, estando al servicio del Departamento.

“En este caso está demostrado legalmente, que al momento del retiro de la extrabajadora, esta tenía más de 50 años de edad, y que llevaba más de 16 años de servicios personales al Departamento de Cundinamarca, luego es de justicia reconocerle su pensión ordenanzal, por cuanto reúne los requisitos de ley”. X. CONSIDERACIONES Al igual que el cargo anterior, este presenta serías deficiencias técnicas que lo hacen inestimable.

En primer lugar debe anotarse que el cargo acusa por la vía directa, la falta de aplicación de una ordenanza, que como reiteradas veces lo ha dicho la jurisprudencia, por ser disposiciones de alcance estrictamente local no constituyen preceptos legales sustantivos, de orden nacional, tal y como lo exige el artículo 90 del Código Procesal Laboral para formar parte de la violación jurídica atribuida al fallo, sino que, apenas pueden ser considerados como pruebas del proceso, susceptibles de generar errores de hecho o de derecho en su apreciación, por lo que deben ser singularizados y expresados de esa manera en la demanda.

Y aunque se cita el artículo 146 de la ley 100 de 1993, esta norma solo consagra de manera abstracta la aplicación de disposiciones municipales y departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, definidas o consolidadas con anterioridad a dicha ley, o sea que no contiene un derecho concreto que soporte el ataque por la vía escogida en este caso, en la que se esta censurando “la falta de aplicación del artículo 6º de la ordenanza No. 21 de 1946..” A más de lo anterior, habiéndose dirigido el cargo por la vía directa, el censor se ocupa de asumir argumentaciones de estirpe netamente fácticas, al aducir que no obra prueba o constancia de que la demandante estuviere afiliada al Sistema General de Pensiones, o que tuviera a la fecha de terminación del contrato más de 50 años de edad o que no se le cancelaron oportunamente las prestaciones sociales y por tanto procede la imposición de la mora, con lo que se advierte que el ataque debe ser desestimado, en tanto el carácter rogado y rigorista del recurso, impone que la acusación presente por separado tanto los cargos, como las argumentaciones demostrativas fácticas o jurídicas, si es que la decisión cuyo quiebre persigue tuvo fundamentaciones de tal naturaleza.

El cargo en consecuencia se desestima. Sin costas en el recurso, pues no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de julio de 2002, en el juicio seguido por ELVIRA TOVAR DE CASTELLANOS contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA.

Sin costas en el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 12