CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Elizabeth Torres Garzón Vs. Banco Popular S.A. Rad. 20114 Elizabeth Torres Garzón Vs. Banco Popular S.A. Rad. 20114 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 20114 Acta No. 45 Magistrado Ponente: GERMAN VALDES SANCHEZ Bogotá D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil tres (2003).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandado BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de Junio de 2002, dentro del proceso ordinario laboral que le prosigue ELIZABETH TORRES GARZON.
ANTECEDENTES La accionante ELIZABETH TORRES GARZON demandó a la sociedad BANCO POPULAR S.A. con el fin de que se condenara a ésta a reconocerle la pensión de jubilación junto con los intereses moratorios, reliquidación de cesantías y sus intereses, indemnización convencional por despido injusto descontándose $42’000.000 pagados por acta de conciliación, indemnización moratoria, indemnización por no haber cotizado al instituto de seguros sociales sobre el verdadero ingreso mensual, días descontados sin motivo legal de la liquidación de prestaciones sociales, indexación y costas.
Fundamenta sus pretensiones en que prestó sus servicios al BANCO POPULAR, desde el 25 de septiembre de 1974 hasta el 2 de marzo de 1997, que su desvinculación se produjo debido a que el Banco adelantó un programa de racionalización de personal y como consecuencia de éste, fue retirada mediante acta de conciliación; que su último salario fue de $600.000.oo; que nació el 28 de marzo de 1946, cumplió el requisito de la edad en el 2001 y por ello solicitó al Banco Popular el reconocimiento de su pensión de jubilación; que la entidad bancaria demandada le ha negado el reconocimiento de tal prestación, aduciendo que para la fecha de privatización de la entidad a pesar de que la demandante tenía acreditado más de 20 de servicio, aún no cumplía los 55 años de edad, necesarios para acceder a dicha prestación, así mismo argumentó que el Banco Popular ya no es una entidad oficial, y que la pensión de jubilación de los empleados del sector privado corresponde al Instituto de Seguros Sociales.
El Banco al contestar la demanda se opuso a las pretensiones de la demandante. Respecto a los hechos en que ésta fundamentó sus peticiones expresó que el primero era cierto, aclarándolo, en cuanto a otros que se atenía a lo que se demostrara en el proceso, otros que no eran ciertos, y frente a los sucesos que hacían mención de la conciliación, adujo, que se sujetaba a lo consagrado en el acta.
Propuso las excepciones inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Banco Popular de las pretensiones de la demanda. El Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante revocó parcialmente la decisión del A quo y, en su lugar, condenó al BANCO POPULAR S.A. a pagarle a la actora la pensión de jubilación deprecada, con los incrementos legales que la afecten hacia el futuro, así como las mesadas adicionales, revocó las costas impuestas al actor en primera instancia y dispuso su pago a cargo de la parte demandada.
El Juzgador de Segunda Instancia, siguiendo las directrices fijadas por la Corte, consideró que el asunto pensional de la demandante debía resolverse frente al régimen legal de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que para la época de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social – 1 de abril de 1994, - la actora cumplía con los requisitos que hacían viable su aplicación y que al estudiarse la ley 33 de 1985 resultaba que era esta la que debía aplicarse al caso.
Por otro lado consideró que aunque para la época de la desvinculación de la accionante el Banco demandado no estaba constituido como una sociedad de economía mixta y por tanto ella no era trabajadora oficial, su derecho pensional quedó garantizado bajo las normas de la ley 33 de 1985, al estar amparada por el régimen de transición por contar al momento de la vigencia de la ley 100 de 1993 con los requisitos pertinentes, pues para efectos pensionales había de considerarse que es la época de la vigencia de la ley de seguridad social, que estableció un régimen especial que ampara los derechos anteriores a quienes cumplan con determinados supuestos, la que se debe observar como parámetro para determinar a cuál legislación trasladarse para mirar la configuración del derecho pensional.
EL RECURSO DE CASACION Lo interpone la parte demandada y pretende: " que esa H. Corporación case la sentencia impugnada para que, una vez constituida en sede de instancia, confirme en todas sus partes la proferida por el Juzgado Tercero del Circuito de Bogotá." Con tal fin presenta un único cargo que fue replicado. Se acusa a la sentencia del Tribunal de ser violatoria de las normas sustanciales por interpretar erróneamente "los artículos 11°, 36, 151, 289 de la Ley 100 de 1993, 1º, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, 3º del Decreto 1950 de 1.973; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969; 4º numeral y parágrafo primero del Decreto 813 de 1.994, modificado por el artículo 4º del Decreto 1160 de 1.994; 3º del Decreto 1160 de 1.994; 1º del Decreto 2143 de 1.995; 11 del Decreto 1135 de 1994; 1º y 13 de la Ley 33 de 1.985 y 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículo 4º y 9º, 71 y 72 del Codigo Civil; 5º de la Ley 57 de 1.887; 52 del Código del Régimen Político y municipal.” En la demostración del cargo se dice: "Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecidos el Tribunal: La señora Elizabeth Torres Garzón prestó sus servicios para el Banco Popular entre el 25 de septiembre de 1.974 y el 2 de marzo de 1.997. 2) La señora Elizabeth Torres Garzón nació el 28 de marzo de 1946. 3) El Banco Popular cambió su composición accionaria el 21 de diciembre de 1.996, pasando a ser una entidad de economía mixta a una entidad del sector privado. 4) Que la señora Elizabeth Torres Garzón continuó prestando sus servicios para el Banco luego de su cambio de naturaleza hasta le fecha de su retiro.> "Aceptados los anteriores presupuestos fácticos resulta, entonces, pertinente remitirse a las consideraciones del Tribunal relativas a la procedencia de la pensión de jubilación reclamada, con el fin de demostrar las violaciones a las normas legales denunciadas en el cargo.
Dice el fallador de segunda instancia lo siguiente: Tampoco se discute que la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial hasta el preciso momento del cambio de composición accionaria de la demandada, para pasar hasta la terminación de su contrato, a ser una trabajadora del sector privado. De aquellas premisas el Juzgado concluyó que no le asistía el derecho a la pensión de jubilación pretendida por la demandante, en atención a que al momento de la terminación de su contrato tenía una calidad que no le permitía acceder a las prestaciones que alude la Ley 33 de 1.985.
Entonces, bajo estos antecedentes inequívocos del presente asunto, resulta innegable que el asunto pensional de la demandante ha de resolverle frente al régimen legal de transición que alude el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, pues a la época de vigencia del Sistema de Seguridad - lo de abril de 1.994, - la demandante no solo tenía más de quince años de servicios, sino que además tenía más de treinta y cinco años de edad; corno presupuestos básicos de aplicación de tal régimen de pensiones, en tal orden, en cuanto al tiempo de servicios, edad y monto de la pensión a que eventualmente tenga derecho la demandante, ha de considerarse los presupuestos mínimos que sobre el tema disponían las normas anteriores aplicables a la vigencia de la Ley 100 de 1.993, es decir el artículo 10 de la Ley 33 de 1.985, que establece su jubilación a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley ya que la misma en su inciso lo dispone: el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Basta igualmente recordar, que si bien la jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema de Justicia, ha considerado en asuntos similares al presente, y donde se debate igualmente el derecho a la pensión en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1.995 (sic) y la Ley 33 de 1.985, considerando que el cambio de composición de acciones de la sociedad no tiene por que afectar a sus trabajadores, en cuanto a que han logrado consolidar derechos con calidad de trabajadores oficiales, parten siempre del supuesto que a la terminación de sus respectivas relaciones laborales, conservan aquella calidad, y que por hechos posteriores de la entidad no puede involucrarles o tocar derechos que lograron bajo la anterior modalidad patronal; es decir, que para el caso de la aquí demandante quedaron consolidados al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1.993, al establecer en su régimen de transición que se respetarían las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de pensiones, a quienes a la época de su vigencia cumplieron con las exigencias de edad y tiempo de servicios (15años de servicios, o 35 años de edad para el caso de las mujeres), que cumple a cabalidad la demandante, como acabó de considerarse, de suerte entonces, que aquél derecho al adquirirlo en vigencia de su estado de trabajador oficial, ha de representarle la oportunidad de pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1.985, que erige como norma aplicable a la demandante para efectos pensionales ya que resulta ser la anterior al Sistema de Seguridad social creado por la Ley 100/93.
Ahora, en cuanto a que para la época de su (sic) desvinculación de la demandante el banco demandado ya no se organizaba como una sociedad de economía mixta y aquella como una trabajadora oficial, igual encuentra la Sala que, el derecho pensional quedó garantizado bajo las normas de la ley 33 de 1.985, al estar no solo amparada por el régimen de transición, al contar para la época de la vigencia de la ley 100 de 1.993, con el tiempo y edad requeridos en calidad precisamente de trabajadora oficial; de suerte que, para efectos pensionales ha de considerarse que es la época de la vigencia de la ley de seguridad social, que estableció un régimen especial que ampara los derechos anteriores a quienes cumplan con determinados supuestos, la que se debe observar como parámetro para así determinar a cual legislación trasladarse para mirar la configuración del derecho pensional; lo que resulta contrario a lo que anteriormente consideraba como parámetro la Jurisprudencia Laboral, para determinar la legislación aplicara para efectos pensionales, al momento de la terminación del vinculo, ya que el derecho se estructura al momento que la ley lo dispone respetar y atender a la legislación anterior, es decir, a la que regían con anterioridad el derecho, como claramente lo expone el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, así lo consideró la Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casación Laboral del 12 de diciembre de 2001”.
Sin embargo, no podía el sentenciador prescindir de considerar el cambio de naturaleza jurídica de la entidad estando la trabajadora demandante a su servicio, y además afiliada al I.S.S., pues son éstas circunstancias las que hacen inaplicables a esta controversia las disposiciones legales en las que el Tribunal está fundamentando la condena, como son el Decreto 3135 de 1968, la Ley 33 de 1985 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo explicó esa H. Sala en sentencia del 14 de marzo de 2001, de la cual fue también Ponente el H. Magistrado Dr. Fernando Vásquez Botero, enseñando que solo sería aplicable la Ley 33 de 1.985 y el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, en el evento de la privatización de una entidad de naturaleza pública (como sería el caso del Banco Popular), en aquellos casos en los que el funcionario hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial (como sería el caso de la señora Elizabeth Torres Garzón, demandante en este proceso, quien dejó de laborar para el Banco Popular cuando esta entidad ya se encontraba privatizada).
Dice la Corte: “De otra parte, debe anotarse que si bien el Tribunal hace alusión al fallo de la corte del 10 de noviembre de 1998 y transcribe un aparte del mismo, también lo es que omitió traer a colación aquel en que se dice: “ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada”.
Presupuesto éste que en ese caso fue esencial para concluir que como para esa fecha era trabajador oficial, se debía aplicar las normas para ese sector, o sea, la ley 33 de 1985. Y la aludida situación, por lo dicho, no es la que se da en este asunto, por lo que no es dable sostener, corno lo dice el Tribunal, que “no por ello, se debe establecer una discriminación sin fundamento alguno”, y acceder, como lo hizo, a lo pedido basado en la ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así se afirma por cuanto la ley 33 de 1985 sería aplicable al actor siempre y cuando hubiese finalizado sus servicios en la condición de trabajador oficial. Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerla extensiva la regulación de la ley 33 de1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1o de 1994, cl régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular.
Por lo tanto, como está demostrado que la demandada desde el lo de enero de 1967 afilió al demandante al ISS para la cobertura del riesgo de vejez, invalidez y muerte, es ésta entidad de seguridad social la llamada a reconocer a aquél, cuando se cumplan los requisitos exigidos para ello, la pensión de vejez, y como consecuencia de ese riesgo nada le corresponde asumir a la demandada porque al transformarse en una Entidad sometida a régimen del sector privado y al haberle prestado el actor sus servicios y dejado de hacerlo, ya no como trabajador oficial sino de carácter particular, el Banco Central Hipotecario quedó subrogado por el ISS en el riesgo de vejez, máxime que cuando éste asumió el mismo, en 1967, el accionante llevaba menos de 10 años de labores, lo que impide que en este asunto se dé la figura de la compartibilidad pensional que consagran las normas reguladoras de los Seguros Sociales”.
En consecuencia, el cargo prospera. Las razones expuestas son suficientes para que con fundamento en ellas, en sede de instancia, la Corte revoque la sentencia de primer grado, en cuanto en ella el a quo accedió al pedimento pensional del demandante y, en su lugar, absolver a la demandada por dicho concepto”. (Radicación No. 15100. Proceso de Custodio Tous Chaves contra Banco Central Hipotecario).
Llama la atención que el Tribunal en las consideraciones de la sentencia impugnada, aun cuando se refiera a la Ley 226 de 1995 no aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales. No puede jurídicamente aceptarse que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad empleadora no afecte los requisitos para el reconocimiento de la pensión de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, toda vez que la ley pensional aplicable es aquella “vigente durante el nexo” y que si la misma es modificada durante la relación laboral y con anterioridad a la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley que corresponda a la naturaleza jurídica de la relación laboral y no como resuelve el Tribunal la controversia, aplicando normas legales propias de los trabajadores oficiales cuando el Banco Popular es una entidad de propiedad de particulares.
"Esto sería tanto como afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicio cumplido pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de los 60 años, por tratarse de la “Ley pensional vigente durante el nexo”.
"Tal conclusión confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas, y llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales aún a aquellos cuyo vínculo laboral no se ha extinguido y fueron en algún momento del tiempo trabajadores del sector público, vale decir que a la fecha siguen al servicio del BANCO POPULAR, hoy como entidad privada, habiendo sido trabajadores de la misma institución financiera como banco público.
Por ello debe volverse sobre la teoría de los derechos adquiridos para intentar una conclusión científica frente el caso en cuestión, así: "1. Al trabajador oficial que cumplió la edad y tiempo de servicios previstos en los artículos 27 del decreto 3135 de 1968, 74, ordinal 3º del decreto 1848 de 1969 y 1 de la Ley 33 de 1985 cuando el BANCO POPULAR era un banco oficial, no le afecta la privatización del mismo, toda vez que en cabeza de él se consolidó el derecho a la pensión propio de las entidades públicas.
La situación jurídica se rige por la ley preexistente y no podría desconocerse, toda vez que implicaría obrar en desmedro del derecho adquirido que protege la Carta Política (art. 58). Al efecto se consideran derechos adquiridos: Ante la necesidad de mantener la seguridad jurídica y asegurar la protección del orden social, la Constitución prohibe el desconocimiento o modificación de las situaciones jurídicas consolidadas bajo la vigencia de una ley, con ocasión de la expedición de nuevas regulaciones legales.
De este modo se construye el principio de la irretroactividad de la ley, es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intangibles e incólumes frente a aquélla, cuando ante una determinada situación de hecho se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese momento vigentes> (Corte Constitucional, Sentencia C- 147 de 1997).
"1. Si a la trabajadora no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque sí su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaban de una “mera expectativa” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, así se trate de la pensión restringida de jubilación..
Conforme al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”. "No cabe duda que para quienes al tiempo de la privatización del BANCO POPULAR no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación del Decreto 3135 de 1968, del Decreto 1848 de 1969 y de la Ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la misma Corte Constitucional ha precisado:.
"Por lo demás, ocurre que la Ley 226 de 1995, preceptuó con claridad meridiana que como consecuencia de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública” (art. 12, numeral 2). Una de tales obligaciones consiste precisamente en jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores.
Por lo tanto, si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es el de la pensión en condiciones más favorables de las corrientes, no existe. "De no ser así, de no extinguirse las cargas especiales, se perderían los efectos propios de una privatización, definida esta por la Corte Constitucional como " el proceso relativo a la transferencia de toda o parte de la propiedad de una empresa del sector público al sector privado, dentro de una estrategia dirigida a mejorar la productividad de la inversión económica, con menores costos, y reducir, por otra parte, el tamaño del Estado especializándolo en aquellas áreas de importancia para el interés general” (C037/94).
"Ahora bien, no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la Ley 226 de 1995. Si no que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista. En efecto, cuando cumpla la edad correspondiente ya no se estará en presencia de un banco público.
"Vistas las cosas en esta dimensión, no se trata estrictamente de un fenómeno de retroactividad o ultractividad de la ley que prescribe el régimen ordinario pensional, sino de la aplicación de la misma a las situaciones que se consolidan bajo su imperio. La cita de la Corte Constitucional a este propósito es ilustrativa: “Distinto del efecto retroactivo y retrospectivo es el efecto inmediato de la ley, por la vocación de ésta de que sus disposiciones se apliquen en el futuro, desde el momento en que empiece a regir, no permitiendo por consiguiente la subsistencia de la ley antigua ni de las situaciones o hechos nacidos durante su vigencia, pero que no han alcanzado a configurar o consolidar verdaderos derechos” (sentencia C-147 del 19 de marzo de 1997).
"El corolario es uno solo: las situaciones jurídicas y los efectos cumplidos mientras el banco era oficial, se siguen gobernando por la ley especial. Pero si ocurren con posterioridad, cuando la entidad financiera abraza su condición de entidad particular, se someten integralmente al régimen de las instituciones financieras privadas. "Ahora, si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones de jubilación para los servidores del Estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que continúen estado a su servicio por más de veinte años y lleguen a cumplir la edad de cincuenta y cinco (55) años exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales.
Lo anterior porque el ordinal 2° del artículo 12 de la Ley 226 de 1995, así lo dispone expresamente, significando que quien venía ostentado la calidad de trabajador oficial mientras laboraba al servicio del Banco Popular cuando tenía la naturaleza de sociedad de economía mixta adquiera la de trabajador del sector privado a partir de la privatización. Es la naturaleza jurídica de la entidad la que cambia y, se repite, desaparecen las obligaciones que tenía por sustentar el carácter de pública.
Resulta pertinente llamar la atención en el hecho no discutido de haberse efectuado el proceso de privatización del Banco Popular en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1079 del 18 de junio de 1996, que adoptó el programa de venta de las acciones que la Nación posee en el Banco Popular y en desarrollo de las normas legales contenidas en la Ley 226 de 1.995.
El sentenciador de segunda instancia, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante y revocar lo resuelto por el Juzgado respecto de la pensión de jubilación reclamada, interpretó erróneamente, en primer término, lo previsto en los artículos lo, 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 (regulación normativa que contempla la enajenación de la propiedad accionaria estatal).
"Establecen tales disposiciones lo siguiente: La titularidad de la participación estatal está determinada bien por el hecho de que las acciones o participaciones estén en cabeza de los órganos públicos o de las personas jurídicas de la cual éstos hagan parte, o bien porque fueron adquiridas con recursos públicos o del tesoro público. Para efectos de la presente ley, cuando se haga referencia a la propiedad accionaria o a cualquier operación que sobre ella se mencione, se entenderán incluidos los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, lo mismo que cualquier forma de participación en el capital de una empresa.
Art. 12 Como consecuencia de la ejecución del programa: 1. Se procederá a cambiar los estatutos, si es del caso. 2. Se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares. (Subrayado fuera de texto’). 3.
Cesará toda responsabilidad originada en estas acciones por parte de los órganos públicos que ostentaban su titularidad, salvo aquella determinada por la Ley o la que expresamente se haya exceptuado en el programa de enajenación. 4. Se adoptarán las demás medidas que correspondan al cambio de la titularidad de las acciones. Art. 26 La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, entre otras el parágrafo 3° del artículo 311 del Decreto 663 de 1.993.> "Se desprende del contenido de los artículos primero, doce y veintiséis de la Ley 226 de 1.995, entre otros aspectos, los siguientes: a. La ley es aplicable en caso de la enajenación del capital social de la propiedad estatal en cualquier empresa oficial (para el caso en estudio el Banco Popular). b. En el artículo 12 se indica las consecuencias que se derivan de la venta del capital, estableciendo que se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que pesaban por su condición de entidad pública. c. Se precisa en el artículo 26, expresamente, que se derogan las disposiciones que sean contrarias a la ley.
"El carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y, como consecuencia de ello, en materia laboral la regulación aplicable a sus servidores. Esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado. "Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los establecidos para el sector privado; sin embargo, a partir de la Ley de Seguridad Social integral, se materializó el principio de la unificación, abarcando los intentos de integrar en un solo compendio, y en forma general, los requisitos para que la gran mayoría de los colombianos adquirieran, en condiciones de igualdad, la prestación pensional, conformando así su campo de aplicación. Como la demandante tenía una mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1.995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de jubilación de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.
Al disponer la mencionada Ley 226 la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían por su condición de entidad pública (entre las cuales están obviamente las pensionales), y no establecer ninguna excepción, no se encuentra un fundamento legal que determine que el Banco Popular deba asumir las pensiones de jubilación, previstas para el sector público, siendo una empresa privada.
Lo anterior porque, se repite, el legislador dispuso que con la extinción de la naturaleza jurídica cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial. "La Ley 226 de 1.995, al eliminar los privilegios y ordenar la terminación de las obligaciones, que la normatividad anterior consagraba para las entidades públicas, consideró que tales determinaciones eran necesarias para el desarrollo, el crecimiento, la estabilidad y la vocación de permanencia dentro del mercado, pues no sería lógico que cesaran sus privilegios y continuara la entidad privatizada con unas obligaciones pensionales previstas para el sector público, pues estas, son diferentes a las que reconoce el sector privado y de ser así se enfrentaría a sus competidores en una forma desventajosa comprometiendo su propia existencia. Entonces el Tribunal, interpretando en forma equivocada los precisos términos de los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1.995 y del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, revocó la absolución al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, como lo es actualmente el Banco Popular, interpretando erróneamente disposiciones legales propias de las entidades cuya naturaleza jurídica es oficial.
El Tribunal también interpretó equivocadamente las normas que contienen los principios de interpretación legal que denuncia el cargo, es decir los artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil el 5º de la Ley 57 de 1887 y el 52 del Código de Régimen Político Municipal. En efecto, desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de la privatización del sector público; que no se estaba ante un derecho adquirido y por tanto al legislador le era permitido extinguir derechos y obligaciones; que la Ley 226 de 1.995 derogó las disposiciones que fueran contrarias a su articulado, entre ellas los decretos reglamentarios dictados por el Presidente de la República con anterioridad a la expedición de la Ley 226.
Debe recordarse que, de acuerdo con las reglas de interpretación de la Ley, la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias, situaciones, todas estas, que se presentaron a raíz de la expedición de la Ley 226 de diciembre 20 de 1.995. Resulta pertinente anotar que el ataque se plantea por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, por constituir el argumento fundamental de la decisión de segundo grado, la jurisprudencia consignada en las sentencias proferidas el 10 de agosto de 2000, el 19 de septiembre de 2000, el 12 de diciembre de 2001 y el 14 de marzo de 2002, entre otras, como se expresó al iniciar la demostración del cargo.
En consecuencia, al no tener el Banco Popular el carácter de empleadora pública, en virtud de las precisas determinaciones que consagró la Ley 226 de 1.995 en sus artículos 12 y 26 y al no ser la señora Elizabeth Torres Garzón titular de un derecho adquirido cuando fue privatizada la entidad demandada, surge la interpretación errónea de los artículos 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969 y 1º de la Ley 33 de 1985; pues con base en tales normas el Tribunal definió la controversia, invocando para tal efecto lo consignado por esa H. Corporación en la sentencia del 12 de diciembre de 2001, providencia ésta que equivocadamente no consideró que lo procedente era la decisión de las pretensiones relativas a pensión de jubilación, con fundamento en las normas del derecho privado, por mandato de la Ley 226 de 1995, muy seguramente por tratarse de una situación surgida con anterioridad a dicho ordenamiento legal.
Finalmente en cuanto a la actualización del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, dispuesta por el Tribunal, se tiene que al remitirse al articulo 36 de la Ley 100 de 1993 se encuentra que dicha disposición legal no contempló la actualización de los valores de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional de los trabajadores oficiales que dejaron de prestar sus servicios antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que cumplieron el requisito de la edad con posterioridad a dicha vigencia. Debe anotarse, además, que la incorporación de los servidores públicos al sistema general de pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994 y, en el caso particular de la demandante se encontraba retirada desde el 2 de marzo de 1997 aun cuando cumple 55 años el 28 de marzo de 2001.
Por esta razón no podía estar sujeta la actora al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se concluye, entonces, que al condenar el Tribunal al reconocimiento de una improcedente pensión de jubilación la señora ELIZABETH TORRES GARZÓN a cargo del Banco Popular, y a la indexación de la misma, se presenta la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación, por lo que debe casarse la sentencia acusada y proceder, en sede de instancia, en la forma señalada en el alcance de la impugnación de la demanda.
La réplica, por su parte, manifiesta que el Ad quem no infrigió en forma directa las normas expuestas por el recurrente, debido a que la Ley 226 de 1.995, cuando establece que la entidad perdió los derechos y privilegios, no se refería a las garantías de los trabajadores, así mismo consagra como se determina la responsabilidad originada en la venta de las acciones de los órganos públicos, porque el hecho de haber cambiado la naturaleza jurídica de la entidad no incide en el derecho a la pensión de la demandante porque quienes compraron las acciones del Estado, aceptaban a la vez las condiciones que se impusieron en el programa de enajenación del Banco Popular, el hecho que la demandante cumpliera la edad que le da derecho a la pensión después de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 queda a salvo con la expedición del Decreto 2143 de 1995 porque allí se consagró que el trabajador que hubiere cumplido el tiempo de servicio en las entidades del Estado, tendría derecho a que se le aplicara el régimen que tenía al momento de su retiro.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.
Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha,, el actor tenía la condición de trabajador oficial.
Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. " Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.
Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: ". Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelven cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ella es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.
En consecuencia, el cargo no prospera. Como hubo oposición, las costas estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de Junio de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario adelantado por ELIZABETH TORRES GARZÓN contra la sociedad BANCO POPULAR S.A. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente.
COPIESE,
NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMAN G. VALDES SANCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PAGE 24