PAGE 18 Expediente 20097 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 20097 Acta No. 34 Bogotá, D. C., treinta (30) de mayo de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad ESTRUCTURAS CENO DE ANTIOQUIA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de agosto de 2002 en el proceso instaurado por HUGO DE JESÚS CIFUENTES ACOSTA.

I.

ANTECEDENTES HUGO DE JESÚS CIFUENTES ACOSTA demandó a ESTRUCTURAS CENO DE ANTIOQUIA S.A. para que fuera condenada a seguir “reconociendo y pagando ( ) la pensión jubilatoria sanción a que fue condenada por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín, desde la fecha en que ilegal e injustamente cesó en su pago ( ) así como las mesadas adicionales de junio y diciembre” (folio 5).

Fundó sus pretensiones, en suma, en que estuvo vinculado a Estructuras Ceno en virtud de contrato de trabajo a término indefinido desde el 5 de abril de 1965 hasta el 10 de enero de 1984, fecha en la cual le fue cancelado su contrato de trabajo de manera irregular y sin mediar justa causa para ello, por lo cual acudió a la jurisdicción laboral obteniendo sentencia favorable, en la que se condenó a la empresa hoy recurrente a pagar la indemnización por despido injusto y la pensión sanción cuando acreditara los 50 años de edad; obligación con la que cumplió a cabalidad hasta diciembre de 2000, inclusive, cuando cesó en el pago argumentando que el ISS al concederle la pensión de vejez la había subrogado en el pago.

Al contestar, la demandada aceptó los hechos aducidos en la demanda, se opuso a las pretensiones, planteó las excepciones de prescripción, pago e incompatibilidad de la pensión sanción con la de vejez, formulando demanda de reconvención en donde expone que el ISS concedió la pensión de vejez, gracias a que continuaron realizando los aportes para cubrir este riesgo, aún cuando el trabajador no estaba vinculado, con el objetivo de ser subrogado en el pago de la pensión cuando el trabajador cumpliera los 60 años, y teniendo en cuenta que el ISS reconoció la pensión de vejez con retroactividad desde el 8 de noviembre de 1999, solicita que se condene al trabajador a pagar a la empresa el valor correspondiente a las mesadas recibidas desde noviembre de 1999 hasta diciembre de 2000.

A su turno el demandado en reconvención respondió argumentando que dichos planteamientos “carecen de respaldo jurídico alguno, ya que la pensión solicitada en la demanda se causó e hizo exigible en la época en que eran concurrentes ambas pensiones” (folio 53). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, por sentencia de 8 de abril de 2002, absolvió a la empresa ESTRUCTURAS CENO DE ANTIOQUIA S.A. “de todos los cargos formulados en su contra por el señor HUGO CIFUENTES A” (folio 80), declarando no probadas las excepciones propuestas; absolvió a HUGO CIFUENTES de la demanda de reconvención propuesta en su contra, sin imponer costas a las partes.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La anterior decisión fue apelada por el demandante y revocada por el Tribunal, quien condenó a la empresa demandada a “continuar reconociendo y pagando al señor HUGO CIFUENTES ACOSTA, la pensión jubilatoria sanción que venía haciendo, y que cesó en su pago desde enero de 2001 inclusive, así como las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año” (folio 91).

Sostuvo el juez de segundo grado en su razonamiento que estaba acreditado que el trabajador fue despedido el 10 de mayo de 1984; que para esa fecha, contaba con más de 15 años de servicios; y que a consecuencia de ello, se declaró la injusticia del despido y se condenó al pago de la indemnización y la pensión sanción para “cuando acreditara los 50 años de edad” (folio 89); y que la Corte reiteradamente ha sostenido, que la pensión sanción “tuvo plena vigencia hasta el 17 de octubre de 1985 que entró a regir el Acuerdo 029 del mismo año, razón por la cual, aquellos trabajadores que fueron despedidos ilegal e injustamente antes de dicha fecha, como es la situación del súb judice, tienen derecho a que concurran la pensión de vejez y la pensión sanción” (ibídem).

Por tal razón consideró el ad quem, que el fallo apelado debía revocarse, toda vez que los hechos ocurridos se dieron con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto 2879 de 1985, cuando “la pensión sanción era compatible” (folio 90), y que fue con posterioridad a él, que “se vino a hablar de pensión cotización” (ibídem); llevándolo a concluir que “siendo concurrente la pensión sanción con cualquier otra” (ibídem), no podía la demandada suspender su pago, “por el hecho de haber sido pensionado el actor por el ISS” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandada, interpuso el recurso de casación (folios 7 a 13 cuaderno 2), que no fue replicado, en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada para que, “constituida en tribunal de segunda instancia, confirme la sentencia proferida en la primera, en cuanto la absolvió” (folio 9 cuaderno de la Corte).

Por tal razón le formula un cargo, en el que la acusa por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 6º del acuerdo 029 de 1985 emanado del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, “en relación” con los artículos 14, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 17 de la Ley 153 de 1887; 12 y 17 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990; y el 36 de la ley 100 de 1992.

Al decir del recurrente, admite los siguientes hechos como fundamento fáctico de la sentencia: a) “que el señor Hugo de Jesús Cifuentes Acosta fue despedido de Estructura Ceno de Antioquia S.A. el 10 de enero de 1984; que en esa fecha tenía más de 15 y menos de 20 años de servicios para tal empresa; que la empleadora fue condenada judicialmente a reconocerle la pensión proporcional de jubilación con base en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, desde la fecha en que el Trabajador cumpliera 50 años de edad” (folio 9, cuaderno de la Corte); b) que la pensión le fue pagada por la empleadora hasta diciembre de 2000; c) que el Seguro Social le reconoció pensión por vejez en noviembre de 1999; d) que en virtud de tal circunstancia, la empleadora suspendió el pago de la pensión proporcional que le había sido reconocida.

Considera el recurrente que el asunto a dilucidar es si la pensión restringida de jubilación a cargo de la empresa es incompatible con la de vejez, solo con posterioridad a la entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. En su demostración aduce que la intención de la nueva disposición, artículo 6º del decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de la misma anualidad, fue la de “eliminar la compatibilidad de esas pensiones” (folio 10 cuaderno de la Corte), aún cuando utilizó la misma fórmula gramatical preexistente, pero por su embrollada redacción, pareciera que la aplicación de dicha reforma sería “casi nula” (ibídem), dado que podría pensarse que se buscaba cobijar solamente a los trabajadores que completaran los diez años después del 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el decreto y “antes de que se hiciera obligatorio afiliarlos a los riesgos de invalidez, vejez y muerte” (folio 11 cuaderno de la Corte); inquietudes que vino a resolver la jurisprudencia, desentrañando el verdadero sentido de la norma; asentando en la sentencia del 9 de agosto de 1988, Rad. 2349, que “la pensión proporcional por despido injusto correspondía a una modalidad del riesgo de vejez y que, por eso, el Seguro Social la había asumido, ahora sin ninguna duda, desde el 17 de octubre de 1985” (ibídem), pero además en la misma sentencia se trata la aplicación retrospectiva del citado artículo 6º; y más adelante al referirse al requisito del tiempo de servicio agrega que, “los diez años precedentes al despido injusto pueden cumplirse antes de la fecha de hacerse obligatoria la afiliación del trabajador a los riesgos de IVM o con posterioridad a ese momento” (ibídem); resultando de lo anterior, que “la incompatibilidad de las pensiones restringidas y de vejez empezó el 17 de octubre de 1985 para todos los trabajadores despedidos sin justa causa con más de 10 años y menos de 20 años de servicios, cumplidos en cualquier tiempo” (ibídem).

Según el recurrente, para puntualizar el contenido del decreto en mención, es necesario acudir a los artículos 14, 16 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 2 y 17 de la ley 153 de 1887; de los cuales se colige, que siendo la ley laboral de orden público y teniendo efecto inmediato sobre las situaciones no consolidadas por normas anteriores se respetan los derechos adquiridos, pero se afectan aquellos que están en vía de conseguirse porque constituyen meras expectativas; además que prevaleciendo la ley posterior sobre la anterior se esclarece que el Seguro Social asume las pensiones restringidas desde “el 17 de octubre de 1985 y aunque a partir de entonces esas pensiones, originalmente a cargo de los patronos, pasaban a ser total o parcialmente asumidas subsumidas por la de vejez” (folio 12, cuaderno de la Corte), es decir, que desde la fecha señalada, “cualquier pensión restringida reconocida tenía vocación de ser compartida con la seguridad social, independientemente de la fecha en que se hubiera efectuado el despido” (ibídem).

De lo anterior, concluye el recurrente que al haberse eliminado el derecho a recibir las dos pensiones antes de que el trabajador recibiera alguna de éstas no se consolidó su derecho, debido a que aún no reunía los requisitos para acceder a alguna de ellas definiéndose su situación pensional hasta el 2 de noviembre de 1999, fecha en la cual cumplió los 60 años y ya estaba vigente el decreto 758, aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 y la ley 100 de 1993; quedando su definición del derecho sometido a dicho acuerdo “en cuanto a la incompatibilidad de la pensión restringida que estaba recibiendo de Estructuras Ceno y la de vejez que le reconoció el Seguro Social” (folio 13, cuaderno 2 de la Corte).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No existe duda que lo que se discute en relación con la sentencia impugnada, es la aplicación de la norma en el tiempo que lleva consigo el derecho reclamado; y si dicha normatividad permite la coexistencia de la pensión restringida de jubilación con la de vejez. Pues mientras que para el Tribunal el derecho nació el 10 de enero de 1984, fecha en que se configuró el despido con más de 15 años de servicios, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985 aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año; para el recurrente, el derecho se consolidó en vigencia de la nueva normatividad, por cuanto faltaba cumplir el requisito de la edad.

Considera el recurrente que el fin primordial de la nueva normatividad fue el de eliminar la concurrencia entre esas dos pensiones. Aun cuando el ad-quem no mencionó el marco normativo que sirvió de fundamento a la decisión, resulta claro que su razonamiento lo fundó en el régimen establecido en el Acuerdo 224 de 1966 que permitía la concurrencia de la pensión de vejez con la pensión sanción; y las citas permanentes que del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, hizo, lo fue para sostener con base en lo que dijo ser reiteradas posturas de la Corte, que éste sólo regía para quienes fueren despedidos sin justa causa con más de 15 años de servicios con posterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el mencionado Decreto y que para él, fue el que habló de la pensión cotización. En efecto, para establecer la norma aplicable, se precisa definir cuándo se configura el derecho a la pensión sanción prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, cuyo criterio reiterado de la Corte ha sido, que es a partir del momento en que el trabajador con más de 10 años de servicios es despedido injustamente; entendimiento que fue reiterado en la sentencia de 9 de julio de 1999 (expediente 11798), en la que se sostuvo: “La Sala ha tenido oportunidad de referirse al planteamiento según el cual el derecho a la pensión restringida de jubilación por despido injustificado solamente nace a la vida jurídica cuando el ex trabajador cumpla la edad señalada en las normas legales.

Criterio que no ha compartido porque en sentir de la Corte el mismo emerge desde el momento en que éste es despedido injustamente, siempre y cuando haya servido, cuando menos, diez años a su empleador. Al respecto en sentencia de agosto 8 de 1995, radicación 7465, precisó (subrayado fuera de texto): “Pero aún, si se estimara viable el cargo, se encontraría que el aspecto central del recurso, que estriba únicamente en que no se demostró, en el sentir del censor, la edad del demandante para acceder a la pensión sanción, resultaría intranscendente como elemento que pueda conducir a la confirmación del fallo absolutorio del a quo, dado que de antaño ha establecido esta Sala que los elementos constitutivos de la pensión restringida de jubilación o también denominada pensión sanción consagrada en la ley 171 de 1961, art. 8º y en el decreto 1848 de 1969, art, 74 son dos: de una parte, el tiempo de servicios (mayor de 10 y menor de 15 años), y de otra, el despido injustificado del trabajador, en tanto que la edad no impide el reclamo por parte del beneficiario, pues ella no es más que una condición para la exigibilidad del pago ( subrayado fuera de texto) (ver, entre otras, las sentencias del 5 de agosto de 1988 radicación 1213, 26 de octubre de 1988, radicación 2671, y la del 20 de febrero de 1982, radicación 4529)”.

Si, como lo estableció el juez de alzada y así lo acepta el recurrente en su escrito de sustentación del recurso extraordinario, el trabajador fue despedido sin justa causa el 10 de enero de 1984 y a esa fecha tenía cumplidos más de 15 años de servicios, significa que su derecho a la pensión sanción se consolidó en esa fecha, de lo que además es concluyente que no se equivocó el ad quem, ya que para conceder el derecho tuvo en cuenta la normatividad vigente al momento del despido, que de ninguna manera, como se asevera, podía ser el Decreto 2879 de 1985, por cuanto su vigencia comenzó a partir del 17 de octubre de 1985, es decir, que para dirimir la controversia el ad-quem aun cuando no lo dijera expresamente se fundó en el Acuerdo 224 de 1966, el cual no subrogó a los patronos de la obligación del pago de la pensión restringida de jubilación, como lo pretende hacer ver el recurrente, dejando vigente la concurrencia entre las dos pensiones, la restringida de jubilación con la de vejez que posteriormente reconociera el ISS.

Resultando por tanto cierto como lo sostuvo el Tribunal, sobre la posición de la Corporación en relación con la concurrencia pensional entre la restringida de jubilación y la de vejez reconocida por el ISS con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año; posición evidenciada en la providencia del 2 de diciembre de 1997 (radicado 9999) en donde se asienta que: “Se dio por establecido que el vínculo laboral entre las partes se extinguió por decisión unilateral e injusta del empleador el 11 de junio de 1975, es decir, estando en vigencia el Acuerdo 224 del ISS, aprobado por el decreto 3041 de 1966.

Y ha sido reiterada la postura jurídica de la Sala en el sentido de que esta última normatividad no suprimió la pensión sanción de jubilación prevista en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, así como que el ISS, por la vía del cubrimiento del riesgo de vejez, no subrogó a los empleadores de la obligación del pago pensional derivado del despido injusto del trabajador.

El propio artículo 61, no del decreto 3041 de 1966 sino del acuerdo 224 que se aprobó por éste, no admite una exégesis distinta a esta, en dirección de la cual razonó el ad quem cuando interpretó sistemáticamente esta norma con el pluricitado artículo 8º de la ley 171 de 1961”. Siendo igualmente cierto que fue a partir de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, que se estableció la obligación al empleador de continuar cotizando lo correspondiente al cubrimiento del riesgo de vejez, para que reconocida por el ISS la pensión de jubilación, solo esté obligado a pagar la diferencia que resulte de las dos pensiones; así lo puntualizó la Corte en el fallo de 28 de abril de 1995, rad. 7373, en cuya oportunidad dijo: “Ha sido un tema definido por la Corte de vieja data, especialmente en las sentencias del 8 de noviembre de 1979 y del 22 de mayo de 1981, entre otras, en las cuales se ha puntualizado que el I.S.S. no asumió el riesgo propio de la pensión restringida de jubilación causada por el hecho del despido injusto, ni sustituyó a los empresarios en la obligación de pagarlo por lo que tal pensión a pesar de la asunción del riesgo de vejez por aquella entidad, continuó en pleno vigor a cargo exclusivo de los empleadores” “Ahora, como complemento de lo anterior, ha dicho también esta Sala de la Corte y lo expresa así mismo el fallo acusado- que solo a partir de la fecha de publicación del Acuerdo número 29, aprobado por el Decreto 2879 del 4 de octubre de 1985, que se efectuó el 17 de los mismo, por virtud de la expresa derogatoria del artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966 y de lo dispuesto en el artículo 6º del Acuerdo primeramente citado, el instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo correspondiente a la pensión de jubilación proporcional o restringida, llamada también “pensión sanción”, establecida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; y que la normatividad del citado Acuerdo de 1985 no puede aplicarse en los casos en que el despido injusto se produjo con anterioridad a la vigencia de tal Acuerdo.

(cfr. Las sentencias ya citadas y la del 9 de agosto de 1988, de la Sección 2ª., Rad. 2.349, ésta en G.J. CXCIV, ps 279 y ss., entre otras muchas)” (sentencia 16784 de 24 de enero de 2002). De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, se puede concluir que no se equivocó el Tribunal, por cuanto en el sub judice, al tratarse de un despido sin justa causa con más de 15 años de servicios, con ocurrencia el 10 de octubre de 1984, lo aplicable era el Acuerdo 224 de 1966 que establecía la concurrencia entre la pensión restringida de jubilación y la de vejez, mas no el Acuerdo 029 de 1985, que asumió el riesgo de la prestación pensional, con la obligación del empleador de seguir cotizando hasta tanto el Seguro Social le reconozca al demandante la pensión de vejez, correspondiéndole únicamente el pago del mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión concedida por la entidad de seguridad social y la que le ha venido pagando.

Por lo anterior, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado por HUGO DE JESÚS CIFUENTES ACOSTA contra la sociedad ESTRUCTURAS CENO DE ANTIOQUIA S.A..

Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DÍAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria