20068(14-07-04) — Corte Suprema

20068 FUMIGACIONES AÉREAS DE CODAZZI S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20068 LUIS EDUARDO ROJAS GONZÁLEZ VS. FUMIGACIONES AÉREAS DE CODAZZI S.A. FADECO S.A.. e I.S.S.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.20068 Acta No.51 Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de FUMIGACIONES AÉREAS DE CODAZZI S. A. - FADECO S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, el 20 de agosto de 2002, en el juicio que el señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZÁLEZ le promovió a la sociedad recurrente; siendo vinculado al proceso, como litisconsorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El proceso se inició con el objeto de que se declare que entre el actor y la demandada FADECO S. A. existe un contrato de trabajo, que se inició el 16 de septiembre de 1996 “y continúa puesto que se trata de un contrato de tracto sucesivo”; que durante la incapacidad que viene padeciendo, no le han pagado las sumas con el salario real y que la sociedad demandada es culpable en el accidente de trabajo que sufrió el 23 de julio de 1999, debido a la falta de buen mantenimiento de la nave que piloteaba “o por cualquier otra causa que se pruebe en el proceso”.

En consecuencia, solicitó que se condene a FADECO S. A. al pago, con el salario real devengado, de la pensión de invalidez por riesgo profesional, puesto que perdió la visión del ojo izquierdo y le quedaron otras secuelas derivadas del accidente de trabajo; además pretendió el resarcimiento de los perjuicios morales y materiales (lucro cesante y daño emergente), más “las sumas de dinero que ilegalmente le fueron descontadas para cancelar primas de servicio y vacaciones, en la cuantía de $200.000.oo mensuales”; la indemnización moratoria por no pago oportuno y completo del salario, de primas de servicio, vacaciones, cesantía y sus intereses, y del subsidio por incapacidad temporal; en subsidio, o simultáneamente, reclamó la indexación y, finalmente, lo que aparezca probado ultra y extra petita.

En sustento de sus pretensiones afirmó que laboraba al servicio de la demandada, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de septiembre de 1996; que el 23 de julio de 1999 fue incapacitado por un accidente de trabajo, -incapacidad que continúa- mientras piloteaba el HK-381E sobre el corregimiento de Currulao del Municipio de Turbo, según la programación hecha por la empresa; que el accidente se presentó cuando “sintió un desprendimiento brusco” del avión, que lo hizo dar vueltas sobre sí mismo, pero no recuerda más; que fue auxiliado por un señor de la finca Petra-Perla y sufrió fractura del brazo derecho, extracción del globo ocular izquierdo, fracturas en el maxilar superior izquierdo, heridas y contusiones en todo el cuerpo; además, estuvo en estado de inconciencia por más de una semana; que el accidente fue calificado por el ISS como de trabajo y las secuelas le causaron gran pérdida de su capacidad laboral, además que padece fuertes dolores de cabeza, pérdida de memoria, desubicación en el tiempo y en el espacio, así como otras anomalías físicas y de personalidad.

Adujo adicionalmente que el ISS no le cubrió la prestación económica a la que tenía derecho, debido a que la empresa no había cubierto las cotizaciones respectivas por más de dos meses, y puesto que consideró que existía una desafiliación del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando como responsabilidad del empleador las prestaciones económicas y asistenciales; resaltó que la actividad desarrollada por el actor es de máximo riesgo y que a pesar de ello se omitieron los aportes al ISS; señaló de otro lado que la demandada cotizaba a esa entidad de seguridad social sobre un salario de $1.300.000.oo, inferior al verdadero salario que era de $3.600.000, certificado por la asistente de recursos humanos; que esa cifra tampoco incluía el recargo por trabajo dominical, que ascendía a $80.000, mensuales; explicó que el salario que se le cancelaba estaba distribuido así: 1) una consignación quincenal por valor de $650.000, en cuentas que especifica el accionante; 2) un pago quincenal de $944.613, para lo cual se le imponía firmar cuentas de cobro por concepto de “TRANSPORTE DE INSUMOS”; y 3) otro pago quincenal de $100.000 por concepto de auxilio de transporte extralegal.

Afirmó además que FADECO le descontaba ilícitamente del salario la suma de $200.000.oo, con la cual le pagaba posteriormente las primas de servicio y las vacaciones, por lo que sólo recibía por salario la suma de $3.400.000.oo; que no obstante lo anterior, la empleadora sólo le canceló la suma de $1.300.000 por incapacidad temporal, salvo las cuatro primeras quincenas, cuyo pago se efectuó como si “estuviera activo”, con $3.400.000 la suma; que así se le ha perjudicado en su única fuente de ingresos y que continúa incapacitado para trabajar.

Adicionalmente expuso que la consignación por cesantía hecha en el Fondo Horizonte, ha sido en cuantía inferior al salario real devengado, así como lo ha sido la cancelación de sus intereses; de su propio peculio han corrido los gastos de transporte y alojamiento para su atención médica y tratamiento en la ciudad de Medellín. En al auto admisorio de la demanda, el juzgado del conocimiento ordenó integrar el contradictorio con el ISS, dada la afiliación del accionante a esa entidad, según los hechos de la demanda.

Vinculado legalmente al proceso, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a la prosperidad de las pretensiones, en cuanto su pronunciamiento pudiera perjudicarlo. Aceptó que no le cubrió al actor prestaciones económicas por considerar que estaba desafiliado del Sistema General de Riesgos Profesionales; los demás hechos no le constan. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, pago, compensación, prescripción, y mora en el pago de los aportes a la seguridad social por muerte y/o riesgos profesionales.

La Sociedad FUMIGACIONES AÉREAS DE CODAZZI S. A. también se opuso a las pretensiones del actor; aceptó la vinculación, el cargo desempeñado y la existencia del accidente, que el ISS calificó como de trabajo; negó la existencia de culpa de la empleadora en el accidente, el cual dijo era materia de investigación por la Aeronáutica Civil, entidad que en el informe preliminar estableció que el piloto demandante sobrevolaba por debajo de los cables eléctricos, los cuales golpeó y así ocasionó el suceso, con trasgresión del manual de operaciones; indicó que ha pagado la cesantía y sus intereses con base en el salario pactado, y que igualmente éste se ha sufragado conforme con el acuerdo contractual.

Precisó que la certificación a que alude el accionante, en la que se indica un salario de $3.600.000, se expidió de modo fraudulento, “pues se obtuvo subrepticiamente y quien aparece suscribiéndola, carece de competencia para ello, no cuenta con la formación académica que le permita entender los conceptos del salario, ni maneja contablemente esa información” La Sociedad explicó de otra parte que el ISS no ha negado la prestación económica al actor, sino que entiende que él no la ha reclamado; que esa entidad negó a FADECO el pago de las incapacidades y el respectivo acto se impugnó, pero que se desconoce la definición; negó además, que hubiera omitido las cotizaciones al ISS, ni que fueran deficitarias, porque, indicó, los aportes se efectuaron sobre los factores salariales; advirtió que ha cancelado la incapacidad del 100% del salario devengado al momento del accidente, incapacidad que fue acreditada por el actor hasta el 22 de julio de 2000, sin que le conste que aún se encuentre incapacitado; agregó que el ISS le ha brindado los servicios médicos y quirúrgicos requeridos y que FADECO le ha consignado unas incapacidades que ha rehusado recibir el trabajador; que él recibió de una aseguradora la suma de $3.000.000, según póliza tomada por la empleadora, de donde considera parcialmente solucionada su obligación; adicionalmente le entregó a su trabajador la cantidad de $1.000.000 para gastos ocasionados en la ciudad de Medellín, como un examen médico, el cual no se practicó. En su defensa propuso las excepciones de pago, prescripción, petición antes de tiempo e inepta demanda por falta de integración del litisconsorcio necesario.

El Juzgado Laboral del Circuito de Apartadó, mediante sentencia del 24 de mayo de 2002, condenó a la demandada FADECO S. A. a pagarle al actor la suma de $63.253.321.oo, por concepto de mesadas correspondientes a la pensión de invalidez de origen profesional, desde el 23 de julio de 2000 hasta el 30 de abril de 2001; $22.670.712.oo, por reajuste de incapacidades derivadas del accidente de trabajo; $2.841.359.oo, como cuota pensional a partir del 1º de mayo de 2002, con las adicionales de junio y diciembre, así como los incrementos legales; le impuso costas en un 30% y la absolvió de las demás pretensiones; adicionalmente absolvió al ISS de las reclamaciones formuladas en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron, la sociedad condenada en primera instancia, y el demandante. El Tribunal Superior de Antioquia, por fallo del 20 de agosto de 2002, confirmó el de primera instancia, pero aclaró que la condena impuesta por valor de $63.253.321.oo, corresponde a las mesadas causadas hasta el 30 de abril de 2002 y no de 2001 como lo indicó el a quo.

No impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, sobre el salario devengado, que: “Como bien dice la sentencia, según los comprobantes de pago de enero a junio de 1999, las autoliquidaciones al ISS y el documento de folio 191, el salario básico reconocido por la empresa fue de $1.300.000.oo; el documento de folio 45, que proviene de la asistente de recursos humanos, certifica un salario total de $3.600.000.oo; la empresa no niega la existencia de un pago mayor, que es referenciado en términos más convincentes por los señores ARTURO RAFAEL GRANADOS ARJONA (folio 187) y JUÁN CARLOS OLAVE (folio 200), quienes como compañeros de trabajo del actor, afirman que el valor de lo reconocido a los pilotos, a título de remuneración, era de $3.600.000.oo, de los que $1.300.000.oo era pagado en nómina y $2.300.000.oo por transporte de insumos.

“La Sala encuentra importante destacar el contenido del documento de folio 191, fechado 21 de enero de 1999, en el que se acuerda, a partir del primero de enero de tal anualidad, el pago de un salario base para liquidar prestaciones sociales por valor de $1.300.000.oo y $200.000 a título de auxilio, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que no constituye base salarial.

Cabe también aquí que se destaque la cláusula cuarta del contrato de trabajo de folios 193, suscrito el 16 de septiembre de 1996, en donde se consignó expresamente que no son factores salariales el auxilio de vivienda de $750.000.oo, ni el de transporte, por la misma cantidad de dinero. No sobra advertir que si se compara este contrato con el de folios 12, que aparece suscrito en la misma fecha, contiene una cláusula cuarta totalmente diferente.

“Sobre el punto que se investiga, es decir, los factores que hacían parte del salario, es bueno tener presente que el testigo de folio 184, informa: ‘…esos auxilios eran uno que salía a nombre de la esposa del piloto por transporte que eran $400.000.oo al mes; prima de vivienda que era de $500.000.oo mensuales, prima de mal clima, alimentación y otros que no recuerdo hasta completar la cantidad de $3.000.000, la empresa nos decía que esos auxilios no constituían salario pues en los contratos colocaban esa nota…’.

“En sentido parecido declara el deponente de folio 187 vto., al indicar: ‘El salario básico que devengaba el capitán Rojas era de un millón trescientos mil pesos mensuales y este era el salario básico o base para las cotizaciones al ISS y para liquidar prestaciones sociales. Además del salario básico antes dicho, el capitán Rojas recibía de FADECO otras sumas de dinero por concepto de auxilios, los cuales no constituían salario, por acuerdo común entre las partes, por auxilio recibía en total como $2.300.000.oo, estos auxilios fueron permanentes durante toda la relación laboral.’ “En la hoja 206, es visible la declaración de Juan Carlos Olave T., quien sobre este punto, indica: ‘El salario básico que devengábamos en FADECO era de $3.600.000.oo distribuidos así, $1.300.000.oo por nómina y $2.300.000.oo por transporte de insumos, entonces la empresa cotizaba ante el Seguro Social con base en el salario de nómina de $1.300.000.oo.

Las funciones desplegadas por el Capitán Rojas en FADECO eran las de Piloto de fumigación agrícola, no cumplía otras funciones diferentes. El capitán Rojas en ningún momento llegó a prestar servicios de transporte de insumos, entonces nosotros aceptamos ese acuerdo voluntariamente, incluso el capitán Rojas también aceptó este acuerdo.’ Los documentos de folios 16 a 32, demuestran pagos por la empresa al demandante, durante cada quincena de 1999, por valor de $944.613, suma de la que descontada la retención en la fuente queda en $935.167.oo.

“Con los anteriores elementos y para decidir en este punto, debe la Sala estar a lo dicho en el artículo 53 de la Carta Superior sobre ‘la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales’, norma que se debe relacionar con otro principio, contenido en el mismo artículo, que consagra el indubio pro operario, es decir, la ‘Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e INTERPRETACIÓN de las fuentes formales de derecho’, la palabra destacada por la Sala con mayúsculas, demarcará la decisión final.” (fls.537 a 539, C. Ppal.).

Luego de referirse a las sentencias C-521 de 1995, C-710 de 1996, de la Corte Constitucional, y del 12 de febrero de 1993 y 24 de noviembre de 1994, de esta Corporación, sobre la interpretación del artículo 128 del C.S.T., de las cuales transcribe apartes, dice: “De todo lo relacionado, tanto en el aspecto probatorio como respecto de la interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo por las altas instancias judiciales, debe la Sala concluir en consonancia con la a quo, que no basta con asignarle a un trabajador una suma como salario, para descomponerla arbitrariamente determinando que la base para liquidar prestaciones es de un monto determinado, imputando el grueso de la remuneración a cualquier criterio aleatorio y simulado (transporte de insumos), para luego decir que esto, que en esencia y realmente es una contraprestación del servicio, no es salario.

“El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el 15 de la ley 50 de 1990, realmente flexibilizó el concepto de lo que no ‘es salario’ y que hasta ese momento reflejaban conflictividad laboral e impedían a los empleadores otorgar ciertos beneficios a los trabajadores, por el temor a que se convirtiera en salario y factor prestacional, tales como vivienda, alimentación, vestido, primas extralegales de vacaciones de servicios o navidad, pero se reitera, la finalidad de la norma no fue dar patente de corso a los empleadores para que del salario que recibe el trabajador como contraprestación de los servicios, pudieran determinar arbitrariamente que una parte constituye salario y otra no, pues se reitera, el principio superior de la realidad obra a favor del trabajador, al momento de concluir que todo aquello que recibe como contraprestación efectiva del servicio, es salario, y que por tanto, se le debe tener como factor salarial para todos los efectos legales.” (fls. 541 a 542, C. Ppal.).

En relación con la pensión de invalidez, consideró: “Está probado y así lo analizó la a quo a folio 478, que el mismo 23 de julio de 1999 día del accidente de trabajo sufrido por el actor, el empleador se apresuró a pagar las cotizaciones atrasadas, pero para esa fecha ya estaba en mora de pagar la obligación y se hacía acreedor a las sanciones de ley, la primera, su responsabilidad directa en la atención de las distintas contingencias profesionales y, la segunda, la posibilidad de que se le desafiliara automáticamente con las consecuencias arriba destacadas.

“Si la ley dispone que está a cargo del empleador la atención de los riesgos profesionales sufridos por sus trabajadores, por falta de afiliación, por mora o retardo simple en el pago de cotizaciones, o por desafiliación, cuando la mora es por dos o más aportes al Sistema de Riesgos Profesionales, significa que en los dos últimos casos, la entidad que afilia al empleador no debe asumir los costos del evento sucedido durante la infracción a las normas del sistema.

Como esto fue lo que ocurrió en el caso de autos, se impone en consecuencia la confirmación del fallo objeto del recurso en este aspecto; sin dejar de advertir que la discusión sobre el evento de la desafiliación automática, en relación con el aviso que se le debe dar al empleador, es un aspecto formal que no incide en esta decisión, pues probada la mora en las cotizaciones a cargo del empleador, por lo dispuesto en el artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, el sistema de riesgos profesionales ya estaba protegido y por ministerio de la ley, se había desplazado la responsabilidad al empleador; los pagos de todas las cotizaciones atrasadas, que éste efectuó, como resalta el recurrente, influyen necesariamente para la nueva afiliación del empleador sancionado con la desafiliación, pero no lo liberan de la responsabilidad adquirida por los eventos concretos y subjetivos sucedidos en la etapa de mora.” (fls. 548 y 549, C. Ppal.).

RECURSO EXTRAORDINARIO Lo interpuso la demandante y la demandada FADECO, a quienes el Tribunal se los concedió y la Corte los admitió; sin embargo, por ser extemporánea la demanda de casación presentada por la parte actora, se declaró desierto el recurso. Así quedó únicamente el formulado por esa sociedad, que aspira a que se case parcialmente la sentencia acusada en cuanto confirmó y aclaró la sentencia del a-quo, así como en cuanto confirmó la absolución a la ARP Instituto de Seguros Sociales y, una vez convertida en sede de instancia, proceda a que se revoquen todas las condenas impuestas por el a quo y, en su lugar, se absuelva a la empresa demandada y se confirme en lo demás. “En cuanto a la absolución al Instituto de Seguros Sociales debe revocarla y en su lugar proceder a condenarlo a pagar el valor de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo, es decir al pago de la pensión por invalidez con sus mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes de ley, así como el valor de las incapacidades.

En cuanto a las costas y agencias en derecho se resolverá lo pertinente.” (fls. 28 y 29, C. Corte). Con tal propósito formula 3 cargos que sólo fueron replicados por el actor y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 128 del C.S. del T. subrogados respectivamente por los artículos 15, 16, 17 y 18 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 53 de la Constitución Nacional; 4,16, 21, 46, 48, 53, 91 (modificado por el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995) y 92 del Decreto 1295 de 1994; 10 y 17 del Decreto 1772 de 1994; en relación con los artículos 14, 22, 23, 38 a 41, 50, 142 y 210 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 2633 de 1994; 57 del Decreto 806 de 1998; 145 del C. P. del T. y la S. S.; 51, 57 y 83 modificado por el Decreto 2282 de 1989 reforma 35 del C.P.C. y artículo 48 de la Constitución Nacional.

Anota que a esa violación llegó el ad-quem por errores evidentes de hecho, que denuncia así: “1° Dar por demostrado, sin estarlo, que el último salario promedio mensual del demandante fue la suma de $3.129.226,00. “2° No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio mensual del demandante fue la suma de $1.300.000,00. “3° No dar por demostrado, estándolo, que las partes convinieron el pago mensual de unas sumas de dinero no constitutitas –sic- de factor prestacional para efectos laborales.

“4° No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de vivienda por valor de $750.000.00 mensuales, que las partes convinieron dentro de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 50 de 1990, no constituía salario. “5° No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de transporte por valor de $750.000.00 mensuales que las partes convinieron dentro de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y en desarrollo en lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, no constituía salario.

“6° Dar por demostrado sin estarlo, que las sumas de dinero que aparecen a folios 16 a 32 del expediente y que aparecen relacionadas como cuentas de cobro, constituían salario para el señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ. “7º Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa se encontraba desafiliada de la ARP Seguro Social al momento en que la Junta Especial de Calificación de Invalidez dictaminó una incapacidad absoluta del demandante. “8° Dar por demostrado, sin estarlo, que a la empresa le correspondía reajustar las incapacidades derivadas del accidente de trabajo.

“9° Dar por demostrado sin estarlo, que a la empresa le corresponde asumir la pensión de invalidez de origen profesional junto con los incrementos legales y las mesadas de junio y diciembre a favor del señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ derivada de una invalidez total por accidente de trabajo. “10° No dar por demostrado, estándolo, que al momento en que la Junta Especial de Calificación de Invalidez del ISS dictaminó una incapacidad absoluta del demandante, la empresa no se encontraba en mora.

“11° Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa fue notificada por el Instituto de Seguros Sociales de la desafiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales por encontrarse en mora. “12° No dar por demostrado, estándolo, que la empresa le pagó al señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ las incapacidades con el salario realmente devengado.

“13° No dar por demostrado, estándolo, que las incapacidades provenientes del accidente de trabajo del actor le correspondía pagarlas a la ARP Seguro Social. “14º No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de invalidez por accidente de trabajo le corresponde asumirla en su integridad a la ARP Seguro Social.”. Como pruebas erróneamente apreciadas cita: las documentales que obran a folios 16 a 32, 45 y 191; el contrato de trabajo (folios 192 a 195); así como los testimonios rendidos por CARLOS ALBERTO GIRARDI TORO (fol.184), ARTURO RAFAEL GRANADOS ARJONA (fols. 187 y 203) y JUAN CARLOS OLAVE (fols. 205 vuelto a 207).

Como dejadas de apreciar señala las documentales vistas a folios 34, 92, 99, 100, 231, 241 a 244, 518, 519 a 520 y 521 a 525. La demostración del cargo se ocupa en primer lugar del tema referente “al salario”; al respecto asegura que la apreciación correcta del contrato de trabajo (folios 192 a 195), en relación con la documental que obra a folio 191 del expediente, habría llevado al Tribunal a concluir “..que las partes dentro de la libertad que permite la ley laboral de fijar libremente el salario y qué parte de él no tiene carga prestacional, así lo hicieron y establecieron que para todos los efectos laborales y prestacionales, a partir del 10 de enero de 1999, el salario del señor LUIS EDUARDO ROJAS con carga prestacional era la suma de $1.300.000.00 mensuales y además, de acuerdo con esas documentales, aparece que el señor ROJAS recibía un auxilio de vivienda de $750.000.00 mensuales y un auxilio de transporte por la misma suma, es decir, $750.000.00 mensuales, tal como aparece redactado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo y además un auxilio por valor de $200.000.00, tal como obra en la documental a folio 191 del expediente, es decir, que el ingreso total del señor ROJAS era la suma de $3.000.000.00 mensuales de los cuales $1.300.000.00 tenía carga prestacional y $2.000.000.00 no la tenía en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 15 y 18 de la Ley 50 de 1990, distribuido en 3 auxilios, uno de vivienda, otro de transporte y otro simplemente denominado "auxilio".”.

Además, afirma que el juzgador apreció erróneamente los documentos de fols. 16 a 32, pues de ellos no se puede concluir que correspondan al pago de salarios o de auxilios o bonificaciones no constitutivas de salario porque así no lo dicen; que, por el contrario, a folios 19 a 22, figuran algunos pagos de nómina en donde aparece claramente el salario básico del trabajador en cuantía de $1.300.000.00 y el auxilio de transporte, “..debidamente firmados por el trabajador, documentos que hábilmente por quien los presentó aparecen fotocopiados en una misma hoja con las cuentas de cobro que el señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ le presentaba a la empresa, pero es fácil apreciar que se trata de dos documentos totalmente distintos..”.

También señala que el ad quem estimó equivocadamente la documental de folio 45, porque “..No -sic- dio por demostrado un salario de $3.600.000.00 como lo trae la certificación referida, que no proviene de un representante de la empresa, sino que es una certificación de esas que se acostumbran en las relaciones laborales y que eventualmente podría involucrar todo lo devengado por el trabajador, tanto por concepto de salario como por pago de auxilios sin carga prestacional.

“Así las cosas no hay prueba en el expediente que le demostrara al ad-quem que el señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ tuviese un salario de $ 3.189.226,00..”. Luego indica que la apreciación correcta del testimonio de CARLOS ALBERTO GIRARDI TORO, lo habría llevado a inferir que él “..no laboró en la empresa entre agosto de 1.998, época en la que se retiró, hasta mayo de 2.000 cuando se volvió a vincular, es decir que no se encontraba laborando al servicio de la empresa durante parte del año 1.998, todo 1.999 y parte del 2.000, luego mal podía conocer cuál era la remuneración del señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ y en su extensa declaración no hay una sola manifestación expresa o referencia exacta de cuál fue el salario del actor..” ( folio 184 vuelto).

Transcribe apartes de las declaraciones de ARTURO RAFAEL GRANADOS ARJONA y JUAN CARLOS OLAVE TORRES y entonces consideró que “..Si el ad-quem hubiere analizado correctamente la anterior prueba testimonial, lo cual debió haber efectuado como un todo y no apreciando únicamente la parte que él consideraba importante como lo demuestra las transcripciones parciales de los testimonios analizados que vertió en su sentencia y que se contradicen abiertamente con los que hemos trascrito –sic- en este cargo, lo hubiere llevado a una conclusión totalmente distinta a la que plasmó en su fallo pues ninguno de los testigos afirmó que el salario del demandante fuese la suma de $3.600,000.00 o $3.189.226.00; antes por el contrario todos coincidieron en afirmar que el salario mensual del demandante fue la suma de $1.300.000.00 con carga prestacional y que recibía otros dineros no salariales que las partes habían convenido no tendrían carga prestacional.

Mal podía entonces concluir el ad-quem cuál era el salario real con carga prestacional del señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ..”. El censor reproduce además un aparte de la sentencia acusada para concluir que así se transgredió la ley sustantiva, dada la trascendencia de los yerros denunciados. Se ocupa luego del tema de “LA PENSION DE INVALIDEZ”, y después de reproducir otro aparte de la sentencia del ad quem, precisa que “Si el ad-quem hubiere apreciado la documental que obra a folio 92 del expediente habría encontrado que la empresa cumplió con su obligación legal de afiliar a su trabajador al Sistema de Seguridad Social Integral desde el día 23 de septiembre de 1.996, habiendo escogido al Instituto de Seguros Sociales para los tres riesgos (pensiones, salud y riesgos profesionales).

Igualmente si hubiere apreciado la documental que obra a folio 231 del expediente y que contiene el informe patronal de accidente de trabajo al ISS habría encontrado que el 23 de julio de 1.999 el señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ sufrió un accidente de trabajo el cual fue reportado oportunamente por la empresa. “Igualmente si hubiere apreciado las documentales que obran en los folios que se relacionan a continuación, habría encontrado que todas las respuestas dadas por la ARP Seguro Social fueron coincidentes en afirmar que la empresa se encontraba en mora de dos cotizaciones ( febrero y mayo de 1.999) y que por esa razón se produjo la desafiliación automática del Sistema de Riesgos Profesionales, cuando realmente la mora solamente correspondía a un mes (mayo de 1.999) como veremos adelante.

“Comunicación calendada el 16 de septiembre de 1.999 (Folio 230) en donde se lee: "‘ porque se halló que no se registraron DOS (2) cotizaciones periódicas y por lo tanto existe desafiliación automática del Sistema General de Riesgos profesionales, quedando bajo responsabilidad del empleador las prestaciones económicas y accidentales que se deriven de los eventos accidentales profesionales ‘.

“Comunicación de fecha 13 de abril de 2.000 (folio 34) que dice: ‘..no hubo pago de las cotizaciones de los meses de Febrero y Mayo de 1.999 y por lo tanto al momento del evento dicha empresa se encontraba en MORA al Sistema General de Riesgos Profesionales ’. “Comunicación del 24 de agosto de 2.000 (FI. 229) en donde se manifiesta: ‘..al momento del evento la empresa FADECO S.A. se encontraba en desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales.. ‘.

“Comunicación calendada el 23 de abril de 2.002 que dice: ‘..En cuanto al pago oportuno de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales por el empleador Fumigaciones Aéreas de Codazzi S.A. durante el año de 1.999, figura lo siguiente en el certificado de ingreso base de cotización: “El ciclo febrero de 1.999 no fue pagado.

Mayo de 1.999 fue pagado el día 6 de mayo de 2.000 y junio de 1.999 fue pagado el mismo día del accidente de trabajo ( 23 de julio de 1.999) ’ ( FI.449). “De acuerdo con lo anterior el ad-quem tenía en primer lugar que entrar a establecer probatoriamente si realmente la empresa se encontraba en mora y segundo, si era procedente la desafiliación automática.

“En cuanto al primer tema, la mora, si el ad-quem hubiere apreciado la documental que obra a folio 99 del expediente habría encontrado que en el formulario de autoliquidación del aportes al Seguro Social (salud, pensiones y riesgos profesionales) donde se relaciona al señor LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ como trabajador de la empresa y correspondiente al mes de marzo de 1.999 (ciclo 03/99) fue pagado el día 13 de abril de 1.999 y si la hubiere relacionado con la documental que obra a folio 100 del expediente habría encontrado que la empresa el día 23 de abril de 1.999, es decir antes de que ocurriera el accidente de trabajo, efectuó en el formulario del ISS la corrección del pago que hizo en el mes de abril y que se reportó como correspondiente al mes de marzo, por cuanto en realidad FADECO S.A. estaba pagando el mes de febrero de 1.999 y no el de marzo como erróneamente se escribió en el formulario de autoliquidación. Obsérvese que en la casilla PERIODO COTIZADO del formulario de corrección aparece como DATOS ERRADOS AÑO 99 MES 03 y como DATOS CORRECTOS AÑO 99 MES 02.

(FI.100). “Así las cosas, al quedar demostrado que los aportes correspondientes al mes de febrero de 1.999 para pensiones, salud y riesgos profesionales habían sido pagados por la empresa al Seguro Social antes del 13 de julio de 1.999, fecha del accidente de trabajo, la mora de los dos periodos aducida por la ARP- Seguro Social, para no reconocer las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo no existía y por consiguiente no operaba la desafiliación automática del actor al Sistema de Riesgos Profesionales.

La negligencia de la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social para actualizar las novedades respecto a pagos de aportes y correcciones, en este caso concreto la corrección del ciclo correspondiente al mes de febrero de 1.999, generó una decisión errada de la ARP-ISS por cuanto al no tener en cuenta la corrección efectuada por el empleador dio por hecho que se encontraba en mora de dos periodos de cotización, cuando realmente el único periodo adeudado era mayo de 1.999, lo que implicaba que al momento de ocurrir el accidente de trabajo la empresa FADECO no se encontraba desafiliada automática mente del Sistema de Riesgos Profesionales, como erradamente lo sostuvo la ARP del Seguro Social.

“Ahora bien, si el ad-quem hubiere apreciado la documental que obran a folios 241 a 244 del expediente y que contiene el Acta No. 006-01 de fecha 14 de septiembre de 2.001, emanada de la Junta Especial de Calificación de Invalidez, habría encontrado que dicha Junta dictaminó ‘una incapacidad absoluta para desarrollar actividades de vuelo, lo que genera una invalidez del cien por ciento (100%) a partir del 13-07-01 (el resaltado es nuestro), en los términos establecidos en el Art. 11 del decreto 1282 de 1.994, en concordancia con el Art.3 del Decreto 1302 de 1.994’.

( F1.243) y si tal prueba la hubiere relacionado con las documentales que dejó de apreciar y obrantes a folios 518 a 525 del expediente, habría encontrado que FADECO S.A. suscribió el día 13 de septiembre de 2.000 el Convenio de Pago No. 00003, el cual fue garantizado con el Pagaré No. 00093 de la misma fecha y que dicho acuerdo de pagos fue cumplido en su totalidad por la empresa demandada según consta en la comunicación de fecha 21 de diciembre de 2.001 (FI.518) por medio de la cual se devolvió a FADECO S.A. el pagaré debidamente anulado por el cumplimiento del convenio de pago celebrado con el Seguro Social y que para la fecha en que la Junta Especial de Calificación de Invalidez dictaminó la incapacidad absoluta del actor, es decir para el día 13 de julio de 2.001, FADECO S.A. no se encontraba en mora en el pago de aportes al Seguro Social por cuanto venía cumpliendo cabalmente con el Acuerdo de Pago suscrito con dicha entidad y al no encontrase en mora, tenía la obligación la ARP - ISS de reconocer y pagar al actor la pensión de invalidez a la que tenía derecho, ya que antes de la calificación no se podía saber cuál había sido la disminución de su capacidad laboral y si tenía derecho o no a la pensión de invalidez.

“Pero si en gracia de discusión aceptásemos que la empresa se encontrase en mora en el pago de dos periodos de cotización, también incurrió en error evidente de hecho el ad-quem cuando en su sentencia manifestó (..), pues la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de fecha 5 de marzo de 2.002, Rad. 17118, M.P. Dr. Francisco Escobar Henríquez dijo: (..) “’Así las cosas, frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo.

Y es que aún cuando la norma no contempla expresamente éste procedimiento, debe entenderse inherente a su preceptiva, en desarrollo de garantías constitucionales como el derecho de defensa e igualmente de los principios y finalidades propias de la Seguridad Social como sistema y como derecho individual irrenunciable. “’En efecto, se advierte en primer lugar que la desafiliación automática implica una drástica sanción al patrono, quien deberá asumir el riesgo profesional de su empleado, fuera de que en cualquier caso ha de responder por las cotizaciones pendientes y soportar eventuales medidas administrativas.

Pero debe entenderse también y ello es lo más grave que el hecho perjudica en modo especial al trabajador destinatario de la Seguridad Social excluido del sistema, dado que ante un siniestro podría quedar en el desamparo por la insolvencia actual o futura del empleador. “’Así las cosas, frente a una medida sancionatoria tan rigurosa lo mínimo que se impone para que pueda ser jurídicamente eficaz es que los afectados se enteren de ella en forma adecuada, a fin de que den las explicaciones que estimen necesarias, formulen objeciones o en general adopten las medidas conducentes a rémediarla.

Pues no es aceptable, verbigracia, que el afiliado conozca su desprotección ante el siniestro, cuando la administradora le niegue los derechos que reclame, o, lo que es peor, no se entere nunca debido a su muerte, y los familiares derecho habientes se vean en una situación de desamparo o de litigio. “’Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de las acciones de cobro arriba referidas.’ (..).

“Resumiendo, el ad-quem se equivocó -sic- la obligación que solamente surgió para la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social desde el momento en que se estableció por parte de la Junta Especial de Calificación de Invalidez que el trabajador accidentado perdió el 100% de su capacidad laboral y que para el caso del demandante lo fue el día 13 de julio de 2.001.” (fls. 29 a 47, C. Corte).

SE CONSIDERA Con relación al salario devengado por el actor, el Tribunal analizó los comprobantes de pago de enero a junio de 1999 (folios 19 a 23 C.1), los documentos de folios 45 y 191, el contrato de trabajo celebrado entre las partes (folios 12 y 193), y los testimonios rendidos por ARTURO RAFAEL GRANADOS ARJONA, JUAN CARLOS OLAVE y CORRADO ALBERTO GIRALDO TORO, luego de lo cual tuvo en cuenta los principios de primacía de la realidad y de favorabilidad al trabajador, según lo afirmó, destacados en las sentencias de la Corte Constitucional C-521 del 16 de noviembre de 1995 y C-710 de 9 de diciembre de 1996, así como de esta Corte en los fallos del 12 de febrero de 1993 y 24 de noviembre de 1994, para finalmente concluir que: “De todo lo relacionado, tanto en el aspecto probatorio como respecto de la interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo por las altas instancias judiciales, debe las Sala concluir en consonancia con la a-quo que no basta con asignarle a un trabajador una suma como salario, para descomponerla arbitrariamente determinando que la base para liquidar prestaciones es de un monto determinado, imputando el grueso de la remuneración a cualquier criterio aleatorio y simulado ( transporte de insumos ), para luego decir que esto, que en esencia es realmente una contraprestación del servicio no es salario” (subrayado fuera del original).

Se desprende de lo transcrito que el Tribunal para decidir respecto del monto salarial, no obstante tener en cuenta varias probanzas, le dio validez a lo concluido por el juzgado, resultando entonces necesario, para darle claridad al tema, copiar en seguida lo expuesto por aquel: “Así las cosas, el total de la asignación mensual del reclamante está conformada por el salario básico de $1.300.000.oo más el valor de $1.889.226.00, correspondiente al distinguido como transporte de insumos, para un total de $3.189.226, y no de $3.600.000, por ausencia de prueba referente a los demás conceptos o auxilios que pudieran integrar el salario, advirtiendo sí que la cuantía cancelada por auxilio de transporte no se introdujo en este cálculo por no ostentar esa naturaleza.” (folio 476) Significa lo anterior que tanto el a quo como el ad quem de ningún modo les otorgaron carácter salarial a los conceptos equivalentes a vivienda y auxilio de transporte, sino al salario básico más lo entregado por “transporte de insumos”.

En estas condiciones resulta irrelevante entrar a examinar las pruebas que la parte impugnante enlistó con el propósito de demostrar los errores de hecho del Tribunal y que tienen que ver con los conceptos antes mencionados. De otro lado, no puede señalarse que el sentenciador de segundo grado apreció equivocadamente los documentos de folios 16 a 32, al aseverar que ellos demostraban “ pagos por la empresa al demandante durante cada quincena de 1999, por valor de $944.613, suma de la que descontada la retención en la fuente queda en $935.167.oo ”, pues revisados los mismos en su contenido, no puede inferirse cosa distinta a la indicada por el Tribunal.

Además, advierte la Sala que el fallador dedujo que esos pagos correspondían a una contraprestación del servicio y por ende, tenían carácter salarial, después de valorar los testimonios y de apoyarse también en jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en aplicación de los principios de primacía de la realidad y de favorabilidad, por lo que tal conclusión quedaría incólume soportada en la prueba no calificada, al no desprenderse error evidente de hecho luego de la evaluación de los documentos.

Del mismo modo, no puede predicarse que apreció con error el documento de folio 45, puesto que si bien allí se señala que el salario devengado por el actor fue de $3.600.000.oo, como quedó antes dicho, el ad quem no tomó de este documento el valor para fijarlo, sino de los comprobantes de pago atrás analizados junto con el salario básico determinado en el escrito de folio 191, y las declaraciones de terceros también reseñadas, concluyendo, como se dijo, que el salario demostrado ascendió a $3.189.226.

Conforme con lo anotado, la Sala se encuentra impedida para examinar la testimonial acusada, dada la restricción prevista por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969 y en vista de que no se demostró error evidente de hecho con el análisis de las pruebas aptas en casación. En lo que tiene que ver con el otro aspecto del ataque, es decir el atinente a la pensión de invalidez, aduce la parte impugnante que el empleador no estaba en mora en el pago de las cotizaciones de febrero y mayo de 1999, al Sistema de Riesgos Profesionales, como lo determinó el Tribunal, puesto que indica, entre otras razones, que la demandada corrigió la autoliquidación del mes de marzo de 1999 para señalarse que el periodo cotizado correspondía a febrero de dicho año, con lo cual se demuestra que únicamente hubo retardo en el pago del mes de mayo.

Al respecto, se aprecia que a folios 98 y 99 obran dos formularios distintos de liquidación de aportes al ISS por parte de FADECO S.A., correspondientes ambos al mes de marzo de 1999, y a folio 100 obra la solicitud de corrección de los módulos I, II y III del formulario de autoliquidación, fechada el 23 de abril de 1999, en el que figura que el formulario que se corrige es el 0066502001430-7, es decir el del folio 98, indicándose que los datos correctos del periodo de liquidación corresponden al “AÑO 99.- MES 02”, con lo cual quedaría demostrado que al momento del accidente de trabajo del actor, 23 de julio de 1999, el empleador no estaba en mora de cotizar para el mes de febrero del aludido año, como lo aseverara el Instituto de Seguros Sociales en los documentos de folios 34, 229 y 230, que denuncia la censura.

No obstante lo advertido precedentemente, la sentencia no podría casarse, ya que si bien es cierto que al momento del accidente -23 de julio de 1999-, el empleador no estaba en mora de cotizar para riesgos profesionales por el mes de febrero de dicho año, también lo es que sí lo estaba por los meses de mayo - hecho indiscutido- y de junio de tal año, dado que este último mes fue cancelado el día del accidente tal como lo registra el folio 95, esto es, después del límite máximo del vencimiento del plazo para cancelarlo, acorde con lo previsto por los artículos 8 u 11 del Decreto 1818 de 1996 (según fuera grande o pequeño aportante), vigente para la época de los hechos, configurándose así el retardo en el pago de las dos cotizaciones periódicas de que trata el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994 y, en consecuencia a cargo del empleador la pensión de invalidez derivada del accidente de trabajo.

Respecto de los documentos visibles a folios 518 a 525, relacionados como dejados de apreciar en los numerales 7º, 8º y 9º del cargo (folio 33 C. de la Corte), observa la Sala que fueron agregados por el apoderado de la demandada FUMIGACIONES AEREAS DE CODAZZI S.A. FADECO, después de proferido el fallo de primer grado, en escrito que contenía la siguiente petición: “..En los términos de la Ley 712 de 2001 y el Artículo 305, Inciso final del C. P. C,. solicito a su Despacho decretar como medio de prueba el convenido, el pagaré y la comunicación del seguro social..”.

De este modo, si el Ad quem no apreció esos documentos para decidir, debe entenderse que no hizo uso de la facultad prevista por el artículo 83 de la Ley 712 de 2001, razón que no le permitiría a la Corte evaluarlos al no haber sido incorporados legalmente como prueba. Pero, en todo caso, al respecto la censura finalmente alega que la empleadora no puede asumir el pago de la pensión de invalidez porque la obligación solamente surgió para la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social desde el momento en que se estableció por parte de la Junta Especial de Calificación de Invalidez que el trabajador accidentado perdió el 100% de su capacidad laboral, que fue el día 13 de julio de 2001.

Al respecto, debe decirse que ello comporta un debate jurídico que no puede resolverse por la vía indirecta que fue la escogida en el cargo. Como ninguno de los errores de hecho puntualizados resultó demostrado, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa, por la vía directa, la interpretación errónea de los artículos 127 a 130 y 132 del C. S. del T. subrogados respectivamente por los artículos 14 a 18 de la Ley 50 de 1990, en relación con los artículos 53 de la C. N.; 16, 46, 48, 53, 91, y 92 del Decreto 1295 de 1994; 10 del Decreto 1772 de 1994; 145 del C. P. del T. y la S. S., en relación con los artículos 51, 57 y 83 modificado por el Decreto 2282 de 1989, reforma 35 del C. P. de C. Advierte que acepta “..los supuestos de hecho en que se fundamentó el ad-quem para confirmar la condena proferida por el a-quo, es decir, que las partes convinieron una remuneración total de $3.189.226,00 que discriminaron de la siguiente manera: $1.300.000,00 a título de salario con carga prestacional y $1.889.226,00 sin carga prestacional; que la empresa hizo aportes al sistema de seguridad social integral sobre la base de $1.300.000,00 y sobre esa cuantía le canceló al demandante las incapacidades..”.

Para la demostración del cargo asegura que, “Cuando el legislador subrogó los artículos 127, 128, 129 y 130 del C.S. del T. mediante los artículos 14,15,16 y 17 de la ley 50 de 1.990, creó en Colombia una nueva noción del salario, obviamente sin desconocer su contenido ontológico al afirmar que el salario es lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación a su servicio.

Los artículos 14, 15, 16 y 17 de la Ley 50 de 1990 hacen parte de la noción salario; no son antagónicos entre sí; no se contradicen, antes por el contrario, se complementan. El artículo 14 inicia su redacción en forma positiva “ Constituye salario " y el artículo 15 comienza en forma negativa "No constituyen salario ", es decir que las dos nociones, la positiva y la negativa, guardan un perfecto equilibrio.

Este equilibrio es el que constituye y da la base para diferenciar los efectos de la misma noción del salario prevista en los artículos 14 y 15 de la ley citada. “El artículo 14 consagra la noción global del salario de la persona natural que actúa como trabajadora fijándole como causa o razón de ser la existencia de un servicio directo y esta noción por virtud de la misma ley produce unos efectos desde el punto de vista jurídico-económico consistente en que sobre esa noción el empleador debe cancelar otras sumas de dinero, a título prestacional, vacacional, así como pagar unas obligaciones, unas compartidas con su trabajador y otras íntegramente de él pues así lo ha dispuesto la ley.

Pero a su vez, el mismo legislador previó cuáles de los dineros que recibe el trabajador de su empleador con ocasión de la prestación del servicio personal dejan de tener un efecto o carga prestacional. “No existe contradicción alguna entre los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1.990 porque cuando en el artículo 15 el legislador dijo "No constituyen salario" se refirió e incluso ejemplarizó sumas de dinero que el trabajador recibe como contraprestación directa de su servicio.

¿Quién puede negar que una prima extralegal, o de vacaciones, o de servicios, o de navidad, que pague un empleador a su trabajador no lo hace como contraprestación directa del servicio que recibe? Cuando el legislador dijo cuáles pagos no constituían salario y redactó el artículo 15, lo referenció única y exclusivamente a los efectos y no a su causa.

La causa del salario es la prestación directa del servicio y los efectos que él produce (el salario) son las mal denominadas cargas prestacionales y parafiscales. El artículo 15 no desconoce ni borra la noción que el mismo legislador trae en su artículo 14 de lo que es el salario. Lo que hizo el legislador fue permitirle a las partes de la relación laboral la posibilidad de convenir que algunos pagos salariales en dinero o en especie no tuviesen el efecto de originar o causar cargas prestacionales.

“De otra parte, el artículo 16 de la Ley 50 de 1990, expresamente consagra que el empleador le puede suministrar a su empleado un auxilio de alimentación a título salarial, a menos que en desarrollo a lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 50 de 1990 lo desalarice desde el punto de vista prestacional, de ahí que el artículo citado diga ‘constituye salario en especie toda aquella parte de la remuneración ordinaria y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa al servicio, tales como la alimentación, salvo la estipulación prevista en el artículo 15 de esta ley’.

Lo anterior corrobora la interpretación que se le debe dar al artículo 15 de la Ley 50 de 1990 en el sentido de que no todo lo que recibe el trabajador como contraprestación a sus servicios, como lo es la alimentación, debe ser considerado como salario con carga prestacional, porque el artículo 15 le da la facultad a las partes de acordar cuál parte del salario tiene carga prestacional y que parte no. “De igual manera el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, establece que lo que se paga por transporte no constituye salario y nadie puede negar que lo que recibe el trabajador por transporte es con ocasión del contrato de trabajo.

“Es consecuente con la anterior interpretación, lo normado en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, le otorga plena libertad a las partes de la relación laboral para que convengan libremente su salario, obviamente respetando el salario mínimo legal. “El derecho laboral, hoy por hoy, es un regulador muy importante de la economía de cualquier país. Cualquier variación en el empleo, además de ser un fenómeno social, constituye una variable económica que repercute en todo el comportamiento de la economía de un país. Quienes están llamados a administrar justicia no pueden desconocer el hecho de que las leyes laborales son mutantes, cambiantes y que su origen, es decir el de la ley, o bien proviene del poder fáctico de lo formativo, o bien de la fuerza fáctica producida por la norma.

“Los artículos 14 y 15 combinan perfectamente lo anterior. La realidad económica de los salarios requería de unos cambios, los cuales fueron aprobados por el constituyente secundario, normas que no fueron encontradas inexequibles por la Corte que las controla, es decir que dichas normas se ajustan al ordenamiento positivo, razón por la cual su interpretación no puede ser distinta de la naturaleza misma que ellas intrínsecamente tienen.

“En ningún momento el legislador desconoció, como hemos anotado, la noción de salario que es lo que recibe el trabajador del empleador como contraprestación a sus servicios. Lo que si permitió es desafectar el salario de su parte prestacional por realidades económicas que en su momento determinado el constituyente secundario consideró necesarias y así lo plasmó en la ley.

Jurídicamente los artículos 14 y 15 no alteraron ni el ordenamiento legal, ni el constitucional. Interpretar entonces, en la forma en que lo hizo el ad-quem, el articulo 15 de la ley 50 de 1.990, si constituye una verdadera trasgresión –sic- de la ley sustantiva.” (fls. 47 a 51, C. Corte). SE CONSIDERA El ad quem estimó sin efecto la estipulación del contrato de trabajo, de restar naturaleza salarial al pago efectuado por “transporte de insumos”, al considerar que, “De todo lo relacionado, tanto en el aspecto probatorio como respecto de la interpretación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo por las altas instancias judiciales, debe la Sala concluir en consonancia con la a quo, que no basta con asignarle a un trabajador una suma como salario, para descomponerla arbitrariamente determinando que la base para liquidar prestaciones es de un monto determinado, imputando el grueso de la remuneración a cualquier criterio aleatorio y simulado (transporte de insumos), para luego decir que esto, que en esencia y realmente es una contraprestación del servicio, no es salario.

Pues bien, en estas condiciones el cargo no está llamado a prosperar, dado que la censura no cumple con la función de explicarle a la Corte en qué consistió la interpretación errónea de los artículos que acusa bajo esa modalidad. Ello es evidente, por cuanto únicamente se dedicó a reproducir pasajes de lo considerado por el Tribunal respecto del salario fijado al actor y luego se limitó a comentar los artículos 14 a 18 de la Ley 50 de 1990, pero, se reitera, sin indicar cuál fue la equivocación del ad quem al interpretar las normas denunciadas.

De todos modos, si lo que perseguía la censura era demostrar que podía convenirse entre empleador y trabajador que los valores pagados por vivienda y auxilio de transporte no constituían salario, en últimas ello a nada relevante conduciría, puesto que como se pudo observar al resolver el cargo primero, para determinar el monto salarial, el fallador de segundo grado no tuvo en cuenta tales conceptos, sino el básico y lo pagado por “transporte de insumos”.

En consecuencia, el cargo no es de recibo. TERCER CARGO También por la vía directa, se denuncia la interpretación errónea de los artículos 16 del Decreto 1295 de 1994 y 10 y 17 del Decreto 1772 de 1994, en relación con los artículos 14, 22, 23, 38 a 41, 50, 142, 157, 162, 210, 249, 250, 252, 254 y 271 de la Ley 100 de 1993; 4, 21, 91 modificado por el artículo 115 del Decreto 2150 de 1995 y 92 del Decreto 1295 de 1994; 5 del Decreto 2633 de 1994; 57 del Decreto 806 de 1998; 14 a 18 de la Ley 50 de 1990; 145 del C. P. del T. y la S. S. en relación con los artículos 51, 57 y 83 modificado por el Decreto 2282 de 1989 reforma 35 del C. P. C. y artículo 48 de la Constitución Nacional.

Advierte que acepta “..que la empresa incumplió su ‘ obligación de pagar de manera oportuna las cotizaciones del trabajador LUIS EDUARDO ROJAS GONZALEZ, accidentado precisamente cuando el empleador se encontraba en esas circunstancias, es decir, en mora frente a las cotizaciones por riesgos profesionales’ (fI.547). “El ad-quem violó la ley sustantiva en forma directa por la interpretación errónea: que le dio a los artículos citados en el cargo como violados, los cuales si bien es cierto cubren la situación hipotética planteada en el debate probatorio, la interpretación que le dio el ad-quem a esas normas lo llevaron a una conclusión muy diferente a la que hubiere llegado si su interpretación hubiere sido la correcta.

(..) “Para demostrar la interpretación errónea que hizo el ad-quem en esta sentencia me remito al fallo de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, de fecha 5 de marzo de 2.002, Rad. 17118, M.P. Dr. Francisco Escobar Henríquez en donde al estudiar y resolver un cargo por la vía directa sobre la mora en el pago de las cotizaciones a las administradoras de riesgos profesionales y sus consecuencias, dijo lo siguiente: (..) “La equivocada interpretación de las normas por el ad-quem lo llevaron a confirmar la sentencia del a-quo y aclarándola cuando la debió revocar para en su lugar absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y como consecuencia de dicha absolución condenar a la Administradora de Riesgos Profesionales del Seguro Social al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y de las incapacidades.” (fls. 51 a 56, C. Corte).

SE CONSIDERA El censor para demostrar la supuesta interpretación de las normas enlistadas en el cargo, se remite a lo sostenido en la sentencia de esta Sala dictada el 5 de marzo de 2002, radicación 17118, según la cual, entre otras, reprodujo lo siguiente: “frente al hecho de las cotizaciones en mora, las ARP deben definir si se acogen a la desafiliación automática y en caso afirmativo comunicarlo así al empleador y al afiliado a fin de que conozcan el hecho y asuman las graves consecuencias del mismo”.

( ) “Adicionalmente a las anteriores observaciones y desde otra óptica, importa considerar que si las administradoras siguen percibiendo cotizaciones una vez detectada la mora o no las devuelven en un plazo prudencial, enterando debidamente a los interesados de la decisión de acogerse a la desafiliación automática, es dable presumir que prefirieron sanear la situación y dejar vigente la afiliación, sin perjuicio de la acciones de cobro arriba referidas.” No puede desconocerse que la Sala se expresó en los términos transcritos, dentro del aludido fallo; sin embargo, valga aclarar que la enunciada tesis fue rectificada en sentencia, radicación No.20332, dictada el 24 de julio de 2003, tal cual a continuación se reproduce en lo pertinente: “En efecto, el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, prevé la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de riesgos profesionales a cargo del empleador y frente a la mora de su pago establece: "..El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del sistema general de riesgos profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales.

Para la afiliación a una entidad administradora se requerirá copia de los recibos de pago respectivos del trimestre inmediatamente anterior, cuando sea el caso." “No se desconoce que el Régimen de los Riesgos Profesionales (art. 23 del Decreto - Ley 1295 de 1994 y 17 del Decreto Reglamentario 1772 de 1994) contempla mecanismos efectivos para que las entidades administradoras de tales riesgos cobren a sus afiliados, con sus respectivos intereses de mora, las cotizaciones dejadas de hacer, por lo que no se justificaría que el trabajador destinatario de la seguridad social, quien normalmente desconoce la situación de incumplimiento de su empleador, quedara ante un posible desamparo frente a la ocurrencia de un siniestro, ya que el empleador no cuenta con los mismos elementos ni con la misma estabilidad de una entidad de seguridad social, por lo que resulta consecuente colegir que las dichas administradoras cuentan con medios a los que deben acudir en procura de impedir el desequilibrio en lo que significa un régimen contributivo, para que funcione en la forma como ha sido diseñado.

“Pero lo anterior no impide aceptar la perentoriedad con que la norma transcrita contempla el traslado de la responsabilidad por la materialización de los riesgos profesionales para ubicarla en cabeza del empleador cuando éste incurre en la situación de la mora allí prevista, lo cual resulta más claro en un caso como el presente en el que el incumplimiento patronal no admite ninguna posibilidad de disculpa dado que desde la afiliación de su empleado no realizó ninguno de los pagos a los que estaba obligado.

“Es pertinente destacar, que se trata de un sistema, el de riesgos profesionales, en el que se cubren unas contingencias que surgen específicamente del hecho de prestarse el servicio para el cual el trabajador ha sido contratado, por lo que existe un nexo necesario entra la actividad empresarial del empleador y la potencialidad del daño que de la misma pueda resultar para el empleado, lo cual brinda una explicación a la mecánica de cubrimiento que supone ubicar la carga de las cotizaciones exclusivamente en cabeza del empresario, a la vez que le adjudica al mismo la facultad de decisión sobre la administradora a la cual se vincule para que ella atienda a sus trabajadores.

“Lo expuesto conduce a aceptar el planteamiento del cargo, pues efectivamente el Tribunal derivó de la norma, unos condicionamientos para que la misma opere que ella no contempla, incurriendo así en su equivocado entendimiento, sin que el mismo pueda superarse con base en el artículo 8º del Decreto 1530 de 1996, pues el mismo cubre una situación diferente a la que atiende el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, pues éste supone el acaecimiento del accidente o enfermedad después de presentada la mora y aquel se refiere al insuceso ocurrido antes de la misma.

“En la forma anterior la Sala recoge el entendimiento que plasmó sobre la disposición analizada en las sentencias dictadas con fechas 2 de noviembre de 2001 y 5 de marzo de 2002, Radicaciones Nros. 16344 y 17118 consecutivamente”. De este modo, tampoco resultaría demostrado el desacierto jurídico que la censura le enrostra el Tribunal. Por tanto, el cargo no prospera.

Costas a cargo de la parte recurrente y a favor del actor que se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de agosto de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LUIS EDUARDO ROJAS GONZÁLEZ a la sociedad FUMIGACIONES AÉREAS DE CODAZZI S.A. -FADECO S.A.- siendo vinculado al proceso, como litisconsorte necesario, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Las costas serán de cargo de la parte impugnante y a favor del actor. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 42