CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PÁGINA 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal U. No. 20058 JAIME A. HERNANDEZ Proceso No 20058 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 100 Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil cuatro (2.004). VISTOS Procede la Sala a resolver sobre la posibilidad de precluir la instrucción adelantada en contra del Representante a la Cámara, JAIME ALEJANDRO AMIN HERNANDEZ.

ANTECEDENTES: 1. La investigación tuvo su inicio en la denuncia instaurada el 22 de octubre de 1.997, por JOSE DONADO, en contra de quienes fueron gerentes de la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico “LOTANCO”, en su orden, JUAN MANUEL SANCHEZ VERGARA y JAIME AMIN HERNÁNDEZ. Afirma el denunciante que a través de la licitación pública 01 de 1.996 (contrato 014 de 1.996), LOTANCO otorgó en concesión a la Sociedad “ACERTAR LTDA” la explotación del juego de apuestas permanentes “chance” en el Departamento del Atlántico, para un período de 2 años a partir del 4 de julio de ese año, “entrando en operación” sin el cumplimiento de los requisitos legales porque la contratista omitió cancelar los impuestos de estampillas departamentales previstos en el artículo 175 del Código de Régimen Departamental, impidiendo de esta forma que el Departamento recibiera la suma de $250.000.000.

Reprocha concretamente al sindicado diferir a 12 meses, sin el pago de intereses, la compra de los talonarios correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 1.997, por parte de la concesionaria. Añade, que a finales de 1.997, JAIME AMIN HERNANDEZ, firmó un otrosí al contrato de concesión disminuyendo sin justificación la obligación del contratista de adquirir mensualmente 455 cajas de talonarios a 350 cajas, con desmedro para los intereses del Departamento.

Le imputa, finalmente, no decidir las investigaciones adelantadas en contra de ACERTAR LTDA, por transgresión al decreto 033 de 1.994, pese haber transcurrido seis meses de su iniciación. 2. La Fiscalía Sexta Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública abrió investigación preliminar, fase dentro de la cual practicó las siguientes diligencias: 2.1.

Miembros del C.T.I. rindieron el informe contable No. 038, del cual interesa resaltar los siguientes conclusiones: 2.1.1. La empresa ACERTAR LTDA. no canceló los impuestos departamentales de estampillas Pro-electrificación rural y Pro-ciudadela Universitaria, motivo por el cual la Secretaría de Hacienda Departamental le adelanta un proceso de cobro coactivo. 2.1.2.

Ha incumplido reiteradamente la compra de talonarios dentro del plazo convenido en el contrato de concesión y en sus otrosí. 2.2.3. Con el otrosí firmado entre las partes, el 29 de julio de 1.997, convinieron la compra de 1.049 cajas correspondientes a los meses de abril (239 cajas), mayo (405 cajas) y junio (405 cajas) de 1.997, entre los meses comprendidos entre julio de 1.997 y mayo de 1.998 en cantidad de 87 cajas mensuales, y las 92 restantes en junio de 1.998.

Por virtud de la mora en la adquisición de las cajas de talonarios la Lotería impuso a la concesionaria las siguientes multas, aplicando la cláusula 14 del contrato de concesión: Con las resoluciones números 229, del 19 de julio de 1.996, 245 del 2 de agosto de 1.996, y 110 del 27 de febrero de 1.977, multas por valor de $5.814.227, las cuales fueron canceladas el 29 de julio de 1.997.

Con las resoluciones números 308 y 108 del 20 de septiembre de 1.996 y 27 de febrero de 1.997, multas por $3.175.391, las cuales fueron pagadas el 29 de julio de 1.997. Con las resoluciones números 366 del 27 de noviembre de 1.996, y 109 del 27 de febrero de 1.997, multas por $1.752.401, las cuales fueron canceladas el 29 de julio de 1.997.

Con las resoluciones números 060 y 112 del 31 de enero y el 27 de febrero de 1.997, multas por $6.333.035, sin cancelar para ese momento. Con la resolución No. 111 del 27 de febrero de 1.997, multa por $7.509.085, la cual fue cancelada el 29 de julio de 1.997. Con la resolución No. 266 del 22 de mayo de 1.997, multa por $6.372.743, la cual fue cancelada el 29 de julio de 1.997.

Con la resolución No. 329 del 14 de julio de 1.997, multa por $24.319.503, la cual no ha sido cancelada. Y, con la resolución No. 519 del 25 de noviembre de 1.997, le impuso multa por 9.084.046, sin cancelar. No encontró el C.T.I., resoluciones imponiendo multas por la mora en la compra de las cajas en los meses de abril, mayo y junio de 1.997. 2.2.4.

Que el aludido otrosí modificó la cláusula novena del contrato en el sentido de que el saldo de cajas de talonarios pendientes de comprar por la concesionaria en los meses de abril, mayo y junio de 1.997 de 1.049, se comprometía a adquirirlas así: 87 cajas mensuales durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.997, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1.998, y las 92 cajas restantes en el mes de junio de 1.998.

Que con la suscripción del otrosí y del acuerdo de pago, se modificó la cláusula tercera en lo atinente a que el concesionario se obligaba a comprar dentro de los 25 primeros días de cada vigencia mensual 325 cajas de talonarios de 50 formularios, es decir, redujo el número de cajas de 455 (inicialmente pactadas en el contrato) a 325, con lo que el Departamento dejaría de percibir la suma de $125.000.000; sin embargo, que de acuerdo con las proyecciones de la División Financiera con dicho acuerdo, LOTANCO, terminaría recaudando por la compra de cajas y regalías un valor adicional $270.377.500. 2.2.5.

Que LOTANCO impuso a ACERTAR LTDA., multas por $250.000 y $500.000 los días 19 de febrero y 16 de mayo de 1.997, por incumplir la ley 1ª de 1.982. Con la documentación que soporta el informe, se conformó el cuaderno de anexos, el que contiene entre otros el contrato de concesión y sus modificaciones, sus soportes, la resoluciones que imponen las multas por el incumplimiento del contrato y de las normas sobre apuestas permanentes, y la ordenanza No. 006 de 1.996 que reglamentó el uso de estampillas Pro-ciudadela Universitaria del Atlántico y Pro Electrificación Rural, imponiendo a quien contrate con una entidad departamental el 1 ½ % y el 1.5. % del valor del contrato, respectivamente. 3.

Con resolución del 28 de abril de 2.000 la Fiscalía abrió formal investigación, practicando las siguientes diligencias: 3.1. Recibió declaración al entonces Gerente de la Lotería del Atlántico, LUIS FERNANDO POLO HERNANDEZ, quien restringe el conocimiento de los hechos a la existencia del informe rendido por la Contraloría Departamental, en donde concluyó que contrario a sufrir detrimento patrimonial la empresa recibió más dinero del presupuestado.

Sobre el no pago de los impuestos departamentales asevera que la Secretaría de Hacienda Departamental, viene adelantando el correspondiente proceso de ejecución coactiva. Con posterioridad hizo llegar al proceso los siguientes documentos: 3.1.1. El contrato de concesión No. 014 del 24 de mayo de 1.996, suscrito por el entonces Gerente de la Empresa de Lotería y Apuestas Permanentes del Atlántico, JUAN MANUEL SÁNCHEZ VERGARA y RAFAEL ANDRAUS BURGOS en representación de la sociedad ACERTAR LTDA, cuyo objeto fue la concesión para la explotación del juego de las apuestas permanentes en Barranquilla y el Departamento del Atlántico bajo el control, dirección y supervisión de la entidad concedente, con utilización de formularios oficiales suministrados por la lotería con sujeción a las normas vigentes, a cambio de una regalía y de los derechos de suministro de los formularios por valor de $7.011.000.000.

El concesionario se obligó a adquirir un mínimo de 10.320 cajas de 500 talonarios de 50 formulario durante la vigencia del contrato, a comprar dentro de los 10 primeros días de cada mes por doceavas partes en cantidad de 405 y 455 cajas de 500 talonarios de 50 formularios para el primero y el segundo año del contrato, respectivamente. La cláusula quinta estipula que el concesionario pagará al concedente a título de regalía $24 por cada formulario, es decir, $1.200 por talonario, y $1.500 por talonario para el segundo año. La cláusula octava determina como tiempo de duración del contrato 2 años contados a partir del 4 de junio de 1.996, prorrogable por mutuo acuerdo hasta por el valor máximo permitido por la ley, previo los ajustes de las regalías y los derechos de suministro.

Estatuyó, además, que al contrato son aplicables los principios de terminación, modificación e interpretación unilateral de que tratan los artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1.993. La cláusula novena discrimina las obligaciones del concesionario entre ellas adquirir dentro de los primeros 10 días de cada mes, 455 cajas de 500 talonarios de 50 formularios para los dos años del contrato; pagar las multas que como sanción sean impuestas por la concedente al concesionario o vendedor, colocadores, promotores o dependientes.

La cláusula décima prevé como obligación de la concedente, entre otras, suministrar los talonarios oficiales que se utilizarán para la realización del juego de las Apuestas Permanentes con premios en dinero. La cláusula decimocuarta reza que en caso de mora en la compra mensual de los talonarios, el concesionario pagará a título de multa el interés bancario corriente vigente diario, a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para adquirirlos y hasta cuando se produzca la compra, pagaderos el instante de la adquisición de los mismos.

La cláusula decimoséptima, consagra la caducidad del contrato, para ser declarada por la entidad concedente de sobrevenir el incumplimiento grave de las obligaciones contraídas por el concesionario. El parágrafo estipula que declarada la caducidad se terminará el contrato y se liquidarán las contraprestaciones a que tienen derecho las partes.

La resolución que declaré la caducidad en cuanto ordene hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, prestará mérito ejecutivo contra él y la persona que haya otorgado las garantías y se hará efectiva de acuerdo a la normatividad vigente. 3.1.2. Otrosí firmado el 3 de junio de 1.996 por JUAN MANUEL SÁNCHEZ VERGARA, gerente general de la Lotería y RAFAEL ANDRAUS BURGOS, representante legal de “Acertar Ltda..”, en el que se modificó la duración del contrato de dos años para contar a partir del 4 de julio de 1.996. 3.1.3.

Otrosí del 4 de septiembre de 1.996 suscrito por las mismas partes, en donde convinieron que de las cantidades de cajas de 500 talonarios de 50 formularios, el concesionario se obliga a adquirir un mínimo de 10.320 para el primero y el segundo año del contrato. La cláusula novena estipuló que dentro de los 25 días de vigencia mensual contractual, el concesionario adquirirá un mínimo de 455 cajas de 500 talonarios de 50 formularios para el primero y segundo año del contrato, respectivamente, a partir del día 4 de septiembre de 2.996. 3.1.4.

Otrosí firmado el 29 de julio de 1.997 por JAIME AMIN HERNÁNDEZ, en calidad de gerente de la Empresa Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico y ALFREDO AURELA, como representante legal de “ACERTAR Ltda.”. La cláusula segunda fijó como valor del contrato la suma de $296.727.500, para adicionar al inicialmente pactado. La cláusula tercera estipula que el concesionario se obliga a adquirir un mínimo de 3.900 cajas de 500 talonarios de 50 formularios durante la vigencia del contrato, los cuales comprará dentro de los 25 días primeros de cada mes contractual, por doceavas partes en cantidad de 325 cajas de 500 talonarios de 50 formularios.

Además, en el parágrafo las partes pactaron firmar un acuerdo de pago para que el concesionario adquiera, además del número mensual de cajas descrito en la cláusula tercera y dentro del término mensual contractual, el saldo total de cajas pendientes por comprar de los meses de abril, mayo y junio de 1.997, el cual es de 1.049 cajas de 500 talonarios de 50 formularios a la fecha de la suscripción del otrosí, de la siguiente manera: 87 cajas mensuales durante los meses comprendidos entre julio de 1.997 a abril de 1.998, y 92 cajas en el mes de junio de 1.998.

La cláusula novena estipula que las partes se obligan a suscribir un acuerdo de pago para que el concesionario cancele en la fecha de suscripción del otrosí el valor de todas las multas debidamente ejecutoridadas que ascienden a la suma de $31.706.882, en consignación en efectivo o cheque de gerencia. 3.1.5. Acta de conciliación, del 8 de junio de 1.998, realizada ante la Procuraduría Catorce en lo Judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, por $1.437.353.871, valor que debe ser cancelado por la concesionaria a la Lotería del Atlántico, firmada por JOSE MANUEL SANCHEZ VERGARA y LUIS ALFONSO RUIZ CARO. 3.1.6.

Hojas de vida de los ex gerentes JUAN MANUEL SÁNCHEZ VERGARA y JAIME AMIN HERNÁNDEZ. 3.2. Indagatoria rendida por JAIME ALEJANDRO AMIN HERNANDEZ. Dice haber desempeñado el cargo de gerente de la Lotería del Atlántico el período comprendido entre el 14 de abril de 1.997 y el 14 de febrero de 1.998. Frente a los cargos imputados en la denuncia, manifiesta, que ni adjudicó ni firmó el contrato lo cual hizo su antecesor, no obstante, añade, tanto la Contraloría Departamental como la Superintendencia de Salud avalaron el proceso de licitación. Al posesionarse como gerente de la Lotería, recuerda, encontró que el contratista no venía cumpliendo con las compras en los plazos estipulados en el contrato, razón por la cual le impuso varias multas de carácter administrativo y financiero cumpliendo los trámites legales.

Al mismo tiempo, agrega, la Junta Directiva, en acta 03 del 14 de mayo de 1.997, lo autorizó para “explorar y concretar las diferentes alternativas tendientes a solucionar la problemática que se presentaba en la ejecución del contrato” en consideración a la expedición por el Gobierno Nacional de los decretos 824 y 1096 de 1.997, como la modificación bilateral del contrato y la suscripción de un acuerdo de pago.

Normatividad que, añade, sirvió de base para la suscripción del otrosí del 29 de julio de ese año y del acta de pago de la misma fecha, mecanismos con los que no solo logró recaudar la suma inicial presupuestada de $7.011.000.000 sino $249.410.246 adicionales. Refiere que la Contraloría Departamental con auto del 26 de octubre de1999, al estudiar con detenimiento su actuación, concluyó que había hecho uso adecuado del poder disciplinario contractual al imponer y cobrar las multas, calificando su gestión de eficaz y eficiente al adelantar las acciones legales en busca de la protección de los recursos destinados al sector salud, y que no hubo detrimento patrimonial porque la empresa ACERTAR cumplió sus obligaciones contractuales en orden a lo estipulado en el acuerdo que fue avalado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico.

En relación con la imputación de reducir los ingresos de la empresa en $125.000.000 con el otrosí, reitera que al asumir la Gerencia de la Entidad el contrato atravesaba por difíciles circunstancias que impedían a la Lotería cumplir con las transferencias presupuestadas para el sector salud debido al incumplimiento del concesionario, motivo por el cual le impuso varias sanciones y multas, siendo autorizado, adicionalmente, por la Junta Directiva para buscar una salida razonable para los intereses de la empresa, lo que se logró con el otrosí que permitió el recaudo adicional mencionado.

Sobre el cargo de no decidir en tiempo las acciones adelantadas contra la concesionaria por violar el decreto 033 de 1.984, explicó, que el otrosí contempló como requisito indispensable el pago de más de 31 millones de pesos en multas adeudadas a LOTANCO, las que efectivamente fueron canceladas en su totalidad. En punto al cobro de las estampillas, dice, que era del resorte exclusivo de la Secretaría de Hacienda Departamental, quien adelantó el respectivo cobro coactivo.

El sindicado incorporó al expediente los siguientes documentos: 3.2.1. Auto del 26 de octubre de 1.999, por medio del cual la Contraloría General del Departamento del Atlántico calificó la investigación fiscal adelantada en contra de JUAN MANUEL SÁNCHEZ VERGARA, ALFREDO NICOLAS AURELA PEREZ, y JAIME ALEJANDRO AMIN HERNÁNDEZ, en virtud del incumplimiento reiterado del contrato por la concesionaria ocasionando una falta de ingresos para la salud superior a los 100 millones de pesos, denunciadas por la señora BLANCA NUBIA MOLANO; precluyendo la investigación por no encontrar demostrado detrimento fiscal.

Dio por demostrado que el Tribunal Administrativo del Atlántico, en sentencia aprobó la conciliación suscrita ante la Procuraduría Judicial No. 14, el 18 de junio de 1.998, entre la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico y ACERTAR Ltda., por valor de $1.437.353.871, correspondientes a $1.417.167,94 liquidación de las obligaciones, más $20.185.931 por la totalidad de multas, la cual fue cancelada por la concesionaria.

Que por omitir la concesionaria cancelar las multas por incumplimiento del contrato de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1.997 y enero y abril de 1.998, afirma, con resolución No. 038 el doctor JAIME AMIN HERNÁNDEZ ordenó la liquidación parcial de las obligaciones arrojando una suma de $992.562.973, correspondientes a $129.959.424 de impresión, $824.200.000 por regalías y $33.403.046 por multas no canceladas.

Que con la resolución No. 155, de abril 1º de 1.998, declaró la caducidad del contrato, ordenado hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Que antes de resolver los recursos interpuestos contra ese acto, ACERTAR solicito a la Procuraduría Judicial delegada ante el Tribunal Administrativo citar a una audiencia de conciliación, acuerdo a que se llegó a cabo el 8 de junio de 1.998, conviniéndose que ACERTAR cancelaría la suma de $20.185.931 como saldo de las multas más $1.417.167.940 resultantes de la liquidación de las obligaciones a más tardar el 27 de julio de 1.998.

Acuerdo que fue aprobado por el Tribunal Administrativo. Acuerdo que fue garantizado mediante póliza de Seguros del Estado, por valor de $1.402.200.000 con vigencia a noviembre 2/98. Que como consecuencia de ese acuerdo LOTANCO recibió de ACERTAR la suma de $1.447.602.740. 3.3.2. Copia de las resoluciones expedidas por el sindicado números 266 del 22 de mayo de 1.997 y 329 del 14 de julio de 1.997, mediante las cuales impone multas a la sociedad ACERTAR LTDA. por valores de $6.372.743 y $24.319.503, en virtud al incumplimiento en la compra de los talonarios de los meses de febrero y marzo de 1.997, afincado en la cláusula 14 del contrato de concesión. 3.5.2.

Acta No. 03 del 14 de mayo de 1.997, por medio de la cual la Junta Directiva de la Lotería y Apuestas Permanentes del Atlántico, autoriza al Gerente General para explorar y concretar las diferentes alternativas tendiente a solucionar la problemática que se presenta en la ejecución del contrato, teniendo en cuenta la expedición por parte del Gobierno Nacional de los Decretos 824 y 1096 de 1.997, tales como la eventual modificación bilateral del citado contrato y la suscripción de un acuerdo de pago. 3.5.3.

Con escritos de fechas 6 de agosto, 17 y 25 de septiembre de 1.997, la LOTANCO requiere a la firma ACERTAR Ltda. para que de cumplimiento al otrosí del contrato del 29 de julio de 1.997. 3.5.4. Acta de compromiso y acuerdo de pago suscrito, el 29 de julio de 1.997, entre JAIME AMIN HERNANDEZ, como Gerente General de LOTANCO y ALFREO URELA, a nombre de la Sociedad ACERTAR LTDA., que tuvo por objeto la cancelación de los valores que adeudaba la Sociedad por los siguientes conceptos: $31.706.882 por valor de las multas que a esa fecha se encontraban ejecutoridadas; y adquirir dentro del término mensual contractual el saldo total de cajas pendientes por comprar correspondientes a los meses de abril, mayo y junio de 1.997, el cual es de 1.049 cajas de 500 talonarios de 50 formularios a la fecha de suscripción del acuerdo, así: 87 cajas mensuales durante los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 1.997, y en enero, febrero, marzo, abril y hasta mayo de 1.998, y 92 cajas para el mes de junio de 1.998; lo que arroja un valor de $865.550.000, para un valor total de $897.256.882. 3.6.

El 7de octubre de 2.002, la Registraduría Nacional del Estado Civil informó que el Dr. JAIME ALEJANDRO AMIN HERNÁNDEZ fue elegido Representante a la Cámara por la Circunscripción electoral del Atlántico para el período 2.002-2.006. Información que sirvió de fundamento para que la Fiscalía remitiera por competencia el expediente a esta Corporación. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

De conformidad con lo normado por el artículo 235-3 del la Carta Política en armonía con el artículo 75-7 del Código de Procedimiento Penal, la Sala es competente para avocar el conocimiento de este proceso, en razón a que el sindicado, JAIME AMIN HERNANDEZ, desempeña actualmente el cargo de Representante a la Cámara, así los hechos a él atribuidos no tengan relación con sus funciones pues tuvieron lugar mientras oficiaba como gerente de la Lotería del Atlántico. 2.

Al tenor de lo dispuesto por el artículo 39 del Código Procesal Penal, en cualquier instante de la investigación en que aparezca demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse, el Funcionario Judicial precluirá la investigación mediante providencia interlocutoria.

En este caso, es palmar para la Sala que pese a demostrarse la ocurrencia de las conductas atribuidas al sindicado, la valoración conjunta de los medios de prueba que conforman el expediente frente a las reglas de la sana crítica, evidencian su atipicidad. Veamos. 1. Ante todo, es importante dejar en claro que las irregularidades denunciadas por JOSE DONADO y cometidas supuestamente en la ejecución del contrato de concesión suscrito el 2 de julio de 1.996, por la Empresa de Loterías y Apuestas Permanentes del Atlántico “LOTANCO” y la sociedad “ACERTAR LTDA., para la explotación en el departamento del juego de apuestas permanentes, por iniciar su ejecución sin el pago de los impuestos de estampillas departamentales previstos en el artículo 175 del Régimen Departamental; no empece acreditarse que la Secretaría de Hacienda Departamental adelantaba a ACERTAR LTDA un proceso de cobro coactivo expidiendo el 26 de agosto de 1.997 mandamiento de pago, es imposible imputarlas al sindicado porque el contrato fue suscrito por JUAN MANUEL SANCHEZ VERGARA, como gerente de la Lotería, y RAFAEL ANDRUS BURGOS, en calidad de representante legal de la sociedad la empresa concesionaria, en tanto que JAIME AMIN HERNANDEZ, ocupó el cargo de Gerente de la Lotería varios meses después de estar en ejecución el contrato, entre el 14 de abril de 1.997 y el 4 de febrero de 1.998.

De suerte que sin existir relación de causalidad entre la conducta del sindicado y el delito imputado, mal podría endilgársele el incumplimiento de uno de los requisitos esenciales en la ejecución del contrato. En virtud a que esta conducta es atribuida al anterior gerente de LOTANCO, JUAN MANUEL SANCHEZ VERGARA y al representante de la sociedad ACERTAR LTDA., RAFAEL ANDRUZ BURGOS, y la Fiscalía General de la Nación remitió la totalidad del expediente sin continuar con la investigación relacionada con los no aforados, se ordenará compulsar fotocopias del expediente con destino a la Fiscalía Sexta Delegada de la Sub Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Barranquilla, para que adelante la investigación correspondiente. 2.

En lo que atañe a los cargos relativos a diferir en 12 meses sin intereses el pago de las multas impuestas por la mora en la compra de los talonarios durante los meses de abril a junio de 1.997, y reducir la obligación de la concesionaria de comprar 455 cajas de talonarios mensuales a 350 cajas, en el otrosí firmado el 29 de julio de 1.997; no constituyen irregularidades de ninguna clase sino el ejercicio cabal de las potestades otorgadas al procesado por la ley de contratación pública para solucionar las controversias presentadas en el contrato sin necesidad de liquidarlo, y con miras a obtener el cumplimiento de su objeto.

Es cierto que con las cláusulas 3º y 9º del otrosí del 29 de julio de 1.997, se redujo a la concesionaria la obligación de adquirir los talonarios a una cantidad mensual de 325 cajas, y difirió la compra de las que dejó de adquirir en los meses de abril a junio de 1.997, para que lo hiciera entre los meses de julio de 1.997 y mayo de 1.998.

Sin embargo, para ello el incriminado estaba autorizado por los artículo 3, 4, 68 y 69 de la ley 80 de 1.993, que imponen a las entidades del Estado y a los contratistas la obligación de buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias suscitadas en la actividad contractual, vedando a las autoridades prohibir el uso de mecanismos de solución directa de las controversias nacidas en los contratos estatales, previo a adoptar la medida extrema de declarar la caducidad del contrato y con ello su liquidación. Es normal que un contrato público sea liquidado para efectos de la entrega, recibo y fijación de las cuantías a cargo del contratante y el contratista, una vez hecho el corte de cuentas que implica una liquidación. O que haya lugar a ella antes de ejecutarse totalmente el contrato, como en los siguientes eventos: cuando se declara la caducidad, cuando es declarado nulo el contrato, cuando se termina unilateralmente, o cuando las partes deciden terminarlo de común acuerdo.

La cláusula de caducidad, por su parte, es una disposición que debe contener algunos contratos, por medio de la cual se autoriza a la administración para darlo por terminado con un acto administrativo motivado, disponiendo, en consecuencia, su liquidación, en el evento que el contratista haya incurrido en alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a su cargo que afecten de manera grave y directa su ejecución y evidencien que conducirán a su paralización, según lo preceptuado por el artículo 18 de la ley 80 de 1.993.

Para su declaratoria es menester que los motivos ponderados por la entidad como indicativos de incumplimiento del contratista y de la inminente paralización del contrato, sean de tal magnitud que para su superación no basten llamadas de atención, la imposición de multas o los apercibimientos al contratista, pues su naturaleza extrema compele a las autoridades a actuar con máxima prudencia y, por tanto, a utilizarla cuando sea estrictamente necesario.

Es así como el inciso 2º del artículo 18 de la ley de contratación estatal, dispone que previamente se han de adoptar otras medidas encaminadas a evitar el incumplimiento del contrato. En esa misma dirección, el artículo 68 ibídem, ordena a las entidades estatales y a los contratistas buscar dirimir de forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias originadas en la actividad contractual, para lo cual acudirá al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en la ley y “a la conciliación, amigable composición y transacción”.

En tanto que el artículo 69 ibídem, les veda establecer prohibiciones al uso de los mecanismos de solución directa de estas controversias, razón por la cual no podrán prohibir la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas de este tipo de contratos. Herramientas que incuestionablemente usó el procesado para superar la mora en la adquisición de las cajas de los talonarios que venía observando ACERTAR LTDA., al detectar, una vez tomó posesión de la gerencia de la Lotería, la imposición de 8 multas por parte de la administración anterior por esa misma causa, conviniendo en el otrosí diferir la adquisición de las cajas dejadas de comprar en los meses de abril, mayo y junio de 1.997, para los meses comprendidos entre julio de 1.997 y mayo de 1.998, animado por el propósito de obtener el cabal cumplimiento del objeto del contrato; y firmar con la concesionaria un acuerdo de pago para la cancelación de las multas en ese momento ejecutoriadas por valor de $31.706.882, monto que ciertamente fue sufragado ese mismo día. Fundamentos jurídicos que incorporó en el mismo otrosí, de la siguiente manera: “…partiendo de premisas como la autonomía de la voluntad y del interés público que también encierra la negociación estatal y en presencia de la potestad de control y dirección en cabeza de la administración en cuyo ejercicio ésta debe adoptar todas las medidas necesarias y conducentes para lograr la ejecución de los contratos de acuerdo con las exigencias materiales y financieras, acordando los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias que se presenten conforme a la realidad del mercado local y regional en términos macroeconómicos y porcentuales, y en especiales a los considerandos relacionados a continuación: 1) Que se hace necesario garantizar la continuidad de los recaudos provenientes del mercado de las apuestas permanentes. 2) Que el espíritu de la ley 80 de 1.993, en su artículos 3º,4º y 68, concede la facultad a las partes de buscar solucionar en forma ágil, rápida y directa, las diferencias surgidas de la actividad contractual. 3).

Que en lo corrido de los años 1.996 y 1.997, se ha incrementado la proliferación de Juegos Legales e ilegales los cuales se han reflejado negativamente dentro del mercado de las Apuestas Permanentes. 4) Que en marzo de 1.997 el Gobierno Nacional expidió los Decretos 824 y 1096, que incrementaron el porcentaje de las regalías. 5) Que a la fecha de suscripción del presente otrosí y con base en las facultades que la ley le otorga a la administración, ésta ha impuesto las correspondientes multas con el fin de resarcir los perjuicios ocasionados por la no compra dentro de los términos contractuales.

Por lo anterior, las partes han convenido suscribir el presente otrosí, el cual hará parte integral del contrato 014 de 1.996, en la forma que a continuación se expresa. Así pues, ninguna anomalía cometió el procesado al diferir la compra de las cajas dejadas de adquirir por ACERTAR LTDA, y obtener el pago de las multas ejecutoriadas impuestas por ese motivo, pues con ello, además, dio cumplimiento a lo preceptuado por el artículo 4º de la ley 80 de 1.993, numerales 1º y 4º, en cuanto a que las entidades estatales tienen la obligación de exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, y de adelantar las gestiones pertinentes para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías a que hubiere lugar.

De otro lado, la Junta Directiva de la Lotería, el 14 de mayo de 1.997, específicamente lo había autorizado para explorar y concretar las diferentes alternativas tendientes a solucionar la problemática que se presentaba en la ejecución del contrato de concesión, atendiendo la expedición por parte del Gobierno Nacional de los decretos 824 y 1096 de 1.997, tales como la eventual modificación bilateral del citado contrato y la suscripción de un acuerdo de pago.

Igual sucede con la disminución de la cantidad de cajas que debía adquirir mensualmente el contratista en el segundo año, convenida entre las partes en el otrosí del 29 de julio de 1.997, cuestionada por el denunciante, habida cuenta que el acuerdo lo que hizo fue restaurar el equilibrio perdido entre las obligaciones y los derechos del contratista surgido en el momento de contratar, alterado por el Gobierno Nacional al expedir los decretos 824 y 1096 de marzo de 1.997, que aumentaron las regalías por la explotación de las apuestas permanentes de un 6 a un 8 por ciento.

Mecanismo que resultó idóneo y eficaz no sólo para restablecer la ecuación económica – artículo 27 de la ley 80 de 1.993 -, propender por el cumplimiento del contrato, sino para propiciar no sólo el recaudo del valor total del contrato sino de la suma adicional de $270.377.500, según lo verificó el C.T.I. y la Contraloría Departamental al concluir que en la ejecución del contrato no se produjo daño patrimonial público, por cuanto el precio del contrato fue de $7.011.000.000 recibiendo, finalmente, $7.249.410.246, incluido el monto de los intereses y de las multas impuestas.

Vale la pena precisar, sobre este tópico, que la Lotería ante la falta de pago por la concesionaria del valor de las multas que le impuso por la mora en la compra de la cajas de talonarios en los meses comprendidos entre octubre de 1.997 y abril de 1.998, con resolución de enero de 1.998 liquidó parcialmente las obligaciones del contrato, y declaró su caducidad el 1º de abril de 1.998, ordenando hacer efectiva la póliza de cumplimiento.

Sin embargo, a solicitud de ACERTAR LTDA se llevó a cabo entre las partes una conciliación ante la Procuraduría Judicial Delegada ante el Tribunal Administrativo, que culminó en el acuerdo firmado el 8 de junio de 1.998, sobre la terminación del contrato y su liquidación, por LUIS ALFONSO RUIZ CARO en representación de ACERTAR LTDA., y JUAN MANUEL SANCHEZ VERGARA por la Lotería, el cual fue aprobado por el Tribunal Administrativo, y cumplido totalmente, según lo comprobó la Contraloría Departamental. 3.

El apego a la legalidad del procesado también se evidencia en relación con la acusación de no decidir oportunamente las investigaciones iniciadas en contra de la concesionaria por transgredir las disposiciones legales sobre las apuestas permanentes, como quiera que por ese motivo el anterior gerente de LOTANCO le impuso una multa por $250.000 y el procesado, otra por $500.000, dando cumplimiento al artículo 6º del decreto 386 de 1.983, y a la cláusula quince del contrato de concesión que reza “toda infracción del concesionario a las normas establecidas para el juego de las Apuestas Permanentes será sancionadas con multa de doscientos cincuenta mil pesos, por la primera vez, por la segunda vez con el doble y a la tercera con la caducidad del contrato”.

Al paso que el artículo 6º del decreto 386 de 1.993, estipula: “El incumplimiento a lo previsto en la ley 1ª de 1.982, decretos reglamentarios y la presente norma será sancionada de la siguiente manera: “1. Toda infracción del concesionario a las normas establecidas para el juego de apuestas permanentes será sancionado con multa de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000) por primera vez; por segunda con el doble; y la tercera con la caducidad del contrato que conlleva la cancelación de todas las licencias y carnés a los vendedores….”.

Actuar legítimo que resaltó la Contraloría Departamental en el auto con el cual precluyó la investigación fiscal en su favor, por la comisión de presuntas irregularidades en al ejecución del contrato, al aseverar: “El anterior análisis nos permite conceptuar que con respecto a la ejecución del contrato de concesión 014/98, suscrito entre LOTANCO y la firma ACERTAR muy a pesar del incumplimiento parcial de la obligación surgida dentro del contrato de concesión no existió mermas, pérdidas de los recursos captados con respecto a este que nos permitan señalar un presunto detrimento fiscal con respecto a los recursos captados con destino al sector salud.

“Cierto es, que los retrasos que se dieron en la compra de los talonarios de apuestas de chance, fueron sancionados de conformidad con el procedimiento y monto estipulado en el decreto 386/83. “El régimen fiscal del Departamento en su artículo 571, nos señala en qué momento responden los empleados encargados del manejo de fondos del Departamento, al preceptuar que estos responderán por las pérdidas, mermas, deterioro, que resulten del uso indebido de las mismas provenientes de la negligencia o culpa en la custodia, recaudación o inversión. “Ahora como hemos visto en el desarrollo de lo investigado, no ha existido conducta que nos permita deducir que en la ejecución del contrato de concesión 014/96 se hayan presentado mermas en los recursos que el concedente esperaba captar con la ejecución de este.

“En la valoración de la gestión fiscal de los ex gerentes JUAN MANUEL SANCHEZ VERGARA y JAIME AMIN HERNANDEZ, fue eficaz y eficiente, en tanto que tal como lo establecer la ley 42/93, adelantaron las acciones que le estaba permitido adelantar para protección de los recursos provenientes del juego de chance con destino al sector salud. “Es claro en cuanto a la tan cuestionada declaratoria de caducidad por parte del denunciante desde los primeros meses de ejecución del contrato que su declaratoria fue hecha una vez que se agotó el procedimiento contemplado en el artículo 6º del Decreto 386/83 entendiendo que la norma aplicable al caso era el estipulado en esta norma, ya que si nos remitimos a las normas de interpretación jurídica, contemplada en el artículo 5º de la ley 57/87, la norma a aplicar al caso preferenciálmente por ser una norma especial es la contemplada en el artículo 6º del decreto 386/83 y no la general contemplada en el artículo 18 de la ley 87/93.

“De conformidad con lo preceptuado en la Ley 42/93 la responsabilidad fiscal viene a consistir en la obligación de reintegrar al patrimonio público los valores correspondientes a toda pérdida, mermas o deterioros que se hayan producido como consecuencia de la acción u omisión en forma dolosa o culposa de las personas encargadas de la recaudación, manejo o inversión de dineros públicos o de la custodia o administración de bienes del estado.

“Ahora para hablar de presunta responsabilidad fiscal se requieren de la existencia de varios elementos: “1. Una conducta activa u omisiva o culposa, la cual se encuentra desvirtuada con respecto a los agentes activos involucrados en el contrato de concesión 014/96,. “2. Ejercida por un servidor público o un particular, según el caso. “3.

Que se produzca un daño al patrimonio público, lo cual no se ha producido en la ejecución del contrato, cuando ha quedado claro que el valor a recibir por concepto del contrato fue estipulado en el suma de $7.011.000.000, en tanto que la entidad recaudó a julio 27/98 la suma de $7.249.410.246, valor que se incrementó con los intereses y mora que fueron cobrados hasta la fecha haber sido suscrita el acta de conciliación entre las partes contratantes.

“A nuestro juicio no ha existido responsabilidad fiscal sino hay daño, y para que el daño genere responsabilidad debe haberse producido en razón de un acto antijurídico. “En certificación expedida por el jefe de la Unidad financiera de LOTANCO queda claro que la Empresa recibió por concepto de la ejecución del contrato la suma de $8.071.628.739, un valor mayor a lo que se esperaba captar según el valor del contrato, incluyendo los gastos de administración.” En suma, es claro para la Corte que el comportamiento del procesado fue lícito por ajustarse a las previsiones de la ley 80 de 1.993, ya que hizo uso de los dispositivos en ella contemplados como trámite previo a la declaratoria de la caducidad y la consecuente liquidación del contrato, al estimar que las circunstancias de incumplimiento no eran de la entidad suficiente para proceder a ella, imponiéndole multas por la mora en la compra de las cajas mensuales y la transgresión de las normas que regulan las apuestas permanentes, alcanzando su pago oportuno, y restaurando el equilibrio perdido entre los derechos y las obligaciones de la concesionaria frente al advenimiento de circunstancias ajenas a su voluntad.

Así entonces, la conducta investigada es atípica, por no encasillarse en el artículo 410 del Código Penal, denominado contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, específicamente, para su liquidación, ni en ningún otro tipo penal. En conclusión, la Sala precluirá la investigación. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: AVOCAR por competencia el conocimiento de la investigación adelantada en contra del Representante a la Cámara, JAIME ALEJANDRO AMIN HERNANDEZ.

SEGUNDO: PRECLUIR la instrucción a favor del Dr., JAIME AMIN HERNANDEZ, por atipicidad de la conducta, en atención a las razones atrás expuestas.

TERCERO: Compulsar las fotocopias del proceso precisadas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: En firme esta decisión, archívese el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALAN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc