Proceso No 19470 República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Ref.- Exp. No. 11-001-02-30-018-2005-00018 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA Magistrado Ponente: MAURO SOLARTE PORTILLA Ref.- Exp. No. 11-001-02-30-018-2005-00018 Aprobado Acta No.23 (18-08-05) No.20 Bogotá D. C., dieciocho (18) de agosoto de dos mil cinco (2005).- Dirime la Corte el conflicto negativo de competencias suscitado entre el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia y la Fiscalía Tercera Local, ambos de Santander de Quilichao (Cauca), para conocer de la investigación relacionada con la querella formulada en contra de JOHANNA ANDREA MONTOYA SÁNCHEZ, por inasistencia alimentaria.

ANTECEDENTES 1. En denuncia instaurada el 4 de marzo de 2005 ante el Juez Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Reparto), el señor CARLOS MARIO YEPES RIVERA, a través de apoderado judicial, manifestó que JOHANA ANDREA MONTOYA SÁNCHEZ, con quien concibió al menor JUAN ALEJANDRO YEPES MONTOYA, se venía sustrayendo al cumplimiento en el pago de la mesada alimentaria del menor, desde el 28 de abril de 2004.

Precisó que la competencia para conocer del asunto correspondía al Juez de menores, porque su denunciada nació el 14 de febrero de 1987, y cuando se inició la conducta omisiva no tenía 18 años. 2. La denuncia correspondió por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de ese municipio, autoridad que se declaró incompetente para asumir su conocimiento, tras argumentar que el delito de inasistencia alimentaria “es de carácter permanente, y por ende de tracto sucesivo en cuanto hace relación a su proceso de consumación, pues comienza con el incumplimiento de la primera mesada debida y se prolonga toda el tiempo de la omisión, de suerte que durante el período en el cual el alimentante evade la obligación el delito se está cometiendo”, lo cual indica que “si la denuncia se formuló cuando la sindicada ya era mayor de edad, por derecho propio la investigación le corresponde a la fiscalía local”.

Por tanto, remitió la actuación al ente acusador, proponiendo conflicto negativo de competencias, para el evento de que sus argumentos no fueran acogidos (fls. 19 a 22). 3. El Fiscal Tercero Local se negó también a avocar el conocimiento, manifestando en sustento de su decisión que los cargos aludidos en la denuncia se refieren a una persona menor de edad, a quien, dada esa calidad, se le debe aplicar un procedimiento especial, el cual, además, le es más favorable (fls. 24 a 26).

Aceptó, por tanto, el conflicto propuesto, y dispuso remitir la actuación a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, que a su vez la envío a esta Corporación por competencia. CONSIDERACIONES La Corte es competente para dirimir la colisión de competencias suscitado en estas diligencias, en aplicación del principio según el cual corresponde a la Sala Plena resolver los conflictos que no estén atribuidos a alguna de sus Salas, o a otra autoridad judicial, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 17 de la Ley 270 de 1996, en armonía con el inciso 1º del artículo 18 ejusdem, que le atribuye expresamente dicha competencia de manera residual, pues no existe norma expresa que asigne a otra autoridad la solución de los mismos, amén de que no hay superior jerárquico común a los funcionarios en conflicto.

Para zanjar la discrepancia puesta a consideración de la Corporación, resulta oportuno precisar, en primer lugar, que el delito de inasistencia alimentaria pertenece a la categoría de los llamados de carácter permanente, es decir, de aquellos en los cuales la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo, hasta que interviene alguna causa que hace cesar su permanencia. Para el caso del delito la inasistencia alimentaria, la acción típica se ejecuta cada vez que el obligado omite el deber de prestación de alimentos, y se proyecta en el tiempo hasta que cese en la acción omisiva.

En segundo término, que la conducta presumiblemente constitutita de inasistencia alimentaria en el caso analizado, se inició a finales del mes de abril de 2004, y se ha mantenido ininterrumpidamente en el tiempo, por lo menos hasta la fecha de la presentación de la denuncia (4 de marzo de 2005). En tercer lugar, que Johanna Andrea Montoya Sánchez, a quien se acusa de estar incurriendo en el delito de inasistencia alimentaria, cumplió 18 años el 14 de febrero del año en curso (2005), según se infiere del registro civil de nacimiento aportado a la actuación (fls.10 del cuaderno 1).

Sentadas estas premisas, se concluye que la conducta objeto de investigación comprende dos situaciones claramente diferenciables a nivel fáctico y jurídico, (1) la que se relaciona con los hechos ocurridos antes del 14 de febrero del 2005, cuando Johanna Andrea cumplió la mayoría de edad, y (2) la vinculada con los hechos sucedidos con posterioridad a esa fecha.

Esto, en razón a que los hechos comprendidos dentro del primer período fueron cometidos siendo Johanna Andrea menor de edad, y los hechos correspondientes al segundo período cuando ya había cumplido los 18 años, y porque la ley establece un procedimiento especial, con jueces especiales, para la investigación y juzgamiento de las conductas constitutivas de infracción penal que cometan los menores de edad, es decir, las personas que no hayan cumplido 18 años, a quienes considera penalmente inimputables (artículos 33 del Código Penal y 28 y 165 del Código del Menor).

Siendo ello así, lo primero que resulta claro es que la justicia penal ordinaria carece de competencia para investigar y pronunciarse sobre los hechos ocurridos con anterioridad al 14 de febrero del año en curso, por haber sido realizados por un menor inimputable; y a su turno, que los jueces de menores carecen de competencia para investigar y definir los hechos ocurridos con posterioridad a esa fecha, porque los llamados a hacerlo, cuando el sujeto agente es mayor de edad, es por mandato legal y constitucional la Fiscalía General de la Nación y los jueces ordinarios.

La tesis de la extensión de la competencia, que los colisionantes implícitamente proclaman, consistente en que el juez de menores conozca por extensión de los hechos ocurridos con posterioridad al 14 de febrero de 2005, o que la Fiscalía conozca por extensión de los hechos sucedido con anterioridad a esa fecha, y que el conocimiento del asunto se defina por otros factores, no es válida, por no estar autorizada en la ley, y porque la naturaleza distinta de los procedimientos, el carácter diferente de las sanciones, y los fines diversos de las consecuencias jurídicas legalmente previstas para menores y mayores de edad, repelen cualquier posible unificación. La solución que propone la Sala, podría considerarse contraria al principio que prohíbe el doble juzgamiento por unos mismos hechos (artículo 8° Código Penal), dado el carácter permanente del delito de inasistencia alimentaria, y el tratamiento que legalmente se le da a esta clase de ilícitos (de ejecución permanente), de hechos punibles únicos para efectos de su juzgamiento y la aplicación de las consecuencias jurídicas.

En relación con este aspecto, necesario es señalar que en el caso concreto, cada actuar omisivo de quien estando en la obligación de prestar alimentos no lo hace, constituye un hecho distinto, materialmente autónomo, y que en este orden de ideas, los hechos que antecedieron el cumplimiento de la mayoría de edad, no son, ni pueden ser considerados naturalísticamente iguales a los que se presentaron con posterioridad a esa fecha.

Cierto es que para efectos del procesamiento y juzgamiento de los delitos de ejecución permanente, a cuya categoría corresponde el de inasistencia alimentaria, la ley los considera un solo delito, pero una tal equiparación, que no deja de ser una ficción legal, no tiene cabal aplicación para el caso del delito de inasistencia alimentaria, como quiera que el propio legislador permite que puedan iniciarse varios procesos sucesivos cuando el sujeto agente persiste en la conducta omisiva después de haber sido investigado y juzgado por igual proceder, y que puedan coexistir, por tanto, varias sentencias penales por el mismo comportamiento (artículo 235 del Código Penal).

Se dispondrá, por tanto, la remisión del asunto a la Fiscalía Tercera Local de Santander de Quilichao (Cauca), para que asuma el conocimiento de los hechos relacionados con los actos de inasistencia alimentaria que se presentaron siendo la imputada mayor de edad, y se ordenará que por ese despacho se expidan copias con destino al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de la misma localidad, para el conocimiento de los hechos que ocurrieron siendo la imputada menor de edad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, RESUELVE Dirimir el conflicto en el sentido de declarar que el Fiscal Tercero Local de Santander de Quilichao (Cauca), es el competente para adelantar la investigación por las omisiones que se presentaron con posterioridad al 14 de febrero de 2005, y que el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del mismo Municipio lo es para conocer de los incumplimientos que ocurrieron con anterioridad a esa fecha.

Remítase el expediente a la Fiscalía Tercera Local y envíese copia de esta decisión al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia para su información y fines pertinentes. CUMPLASE CARLOS ISAAC NADER Presidente MANUEL I. ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR SIGIFREDO DE JESÚS ESPINOSA PEREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO CARLOS I. JARAMILLO JARAMILLO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PEDRO O. MUNAR CADENA LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ MAURO SOLARTE PORTILLA CAMILO H. TARQUINO GALLEGO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE ISAURA VARGAS DIAZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA BLANCA TRUJILLO DE SANJUAN Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA SALVAMENTO DE VOTO Expediente 001-02-30-018-2005-0018 Además de las consideraciones formuladas por los Magistrados de la H. Sala de Casación Penal, en cuanto sostienen para el sub lite la existencia de un sólo delito –continuado-, la imposibilidad procesal de la actuación del juez de menores frente a quien es ya mayor de edad, y las consecuencias desfavorables para el implicado en la bifurcación procesal que se dispone en la providencia, nos apartamos de la decisión por cuanto en ella lo que se hace respetar es la jurisdicción del juez de menores cuando esta por su finalidad protectiva del menor, solo ha de valer cuando ésta obre en su beneficio, y no como resulta de la providencia: la iniciación de la ejecución de un solo delito durante la menoría de edad, apareja consecuencias jurídicas más graves que de haberlo cometido solo como adulto.

Fecha Ut supra. Con todo respeto, ISAURA VARGAS DÍAZ EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS VOTO PARTICULAR Con todo respeto expreso mi disidencia: creo que en este asunto debió mantenerse la unidad, como quiera que la bifurcación en dos procesos, uno ante el Juez de Menores y otro ante la Fiscalía, podría resentir el principio Non bis in idem, pues el carácter unitario de la conducta es evidente.

Además, de remitirse copia a la Fiscalía podría, sólo eventualmente, estarse omitiendo el requisito de la querella necesario en materia de inasistencia alimentaria. Estimo igualmente que separar las actuaciones podría llevar a la iniciación de un proceso antes de lo que la ley permite. El artículo 235 del Código Penal establece que: “La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria”.

Se sigue de ello que la “reincidencia ” sólo opera cuando hay una condena penal ejecutoriada, lo cual significa que de existir una investigación o juzgamiento apenas en curso no se satisface una de las condiciones de procesabilidad del nuevo juicio, ya que no es posible la apertura de otros procesos si el anterior no ha concluido. Iniciada una investigación los nuevos incumplimientos no dan lugar a nuevos procesos, sino a posibles agravaciones de la pena.

En suma, en el delito de inasistencia alimentaria, de conformidad con el artículo 235 del Código Penal, no es posible la apertura de un nuevo proceso penal si no hay una previa condena ejecutoriada, y aquí no la hay. El legislador al consagrar la posibilidad de reincidencia expresamente puso como condición la condena y cierre del proceso anterior, de lo cual viene que ausente ella no puede haber reincidencia, ni puede iniciarse nueva investigación. De otro lado, la unidad delictual para las conductas o que recoja las conductas del imputado cometidas antes y después de los 18 años, tiene más beneficios sustanciales que desventajas.

La tesis de la unidad se soporta además en la idea cardinal de que la jurisdicción es una sola y que las diferencias entre las diversas especialidades es apenas un instrumento necesario para que funcionalmente haya una mayor y mejor atención de la demanda de justicia. Paradoja que lleva a que de un asunto atribuido al juez de menores resulte conociendo otro juez, así sea de menor jerarquía, el juez municipal, debe resolverse a favor de que el juez de los mayores asuma el conocimiento total, así sea para aplicar la consecuencia de mayor gravedad, pues superada la minoridad es inevitable la intervención del juez de los mayores para conocer de la conducta, y es inevitable porque no podría admitirse, que si un menor incurrió en el delito de inasistencia alimentaria y la conducta omisa persevera después de la mayoridad, la condición de menor que inicialmente lo acompañaba perdure por siempre, pues ello equivaldría a crear una inimputabilidad permanente.

Como el artículo 201 del Código del Menor establece que: “Las medidas de rehabilitación impuestas al menor cesarán, se modificarán o suspenderán, por el cumplimiento del objetivo propuesto, por la imposición de una medida posterior dentro de diferente proceso, por haber llegado el menor a la edad de dieciocho (18) años y por haber quedado a disposición de la justicia ordinaria, en razón de una infracción penal cometida después de cumplida la edad de dieciséis años”.

Nada justificaría que el Juez de Menores conservara la competencia, si la medida se hizo imposible de aplicar. La razón dicta que no debe haber más de una investigación o trámite abierto por lo mismo. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Fecha ut supra SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, salvo parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, pues me aparto de la decisión que dispuso la remisión de copias de la actuación con destino al Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, Cauca, para que investigue las omisiones alimentarias ocurridas con anterioridad al 14 de febrero de 2005, cuando la denunciada era menor de edad.

Los fundamentos de mi disenso son los siguientes: Es un hecho incuestionable que los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción de un juez para que se resuelva su responsabilidad jurídica cuando incurren en la realización de una conducta penalmente reprochable, pero se trata de procesos de índole penal que tienen como fin primordial la rehabilitación y educación del individuo que ha infringido la Ley.

A ese claro propósito está dirigido el artículo 40 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 e incorporada a la legislación interna mediante la Ley 12 de 1991, del siguiente tenor: “ARTICULO 40.- 1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.

“2. Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes, garantizarán, en particular: “a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron;

“b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: “i) Que se le presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; “ii) Que será informado sin demora y directamtente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa;

“iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales;

“iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; “v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley;

“vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; “vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento. “3. Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes, y en particular: “a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales;

“b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales. “4. Se dispondrá de diversas medidas, tales como el cuidado, las órdenes de orientación y supervisión, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocación en hogares de guarda, los programas de enseñanza y formación profesional, así como otras posibilidades alternativas a la internación en instituciones, para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción.” El Código del Menor, adoptado mediante el Decreto 2737 de 1989, expedido en desarrollo de las facultades extraordinarios otorgadas al Presidente de la República por la ley 56 de 1987, se elaboró acogiendo tales principios consagrados en la Convención, razón por la cual estableció en su artículo 204 como medidas posibles de aplicar al menor infractor, las siguientes: 1.Amonestación al menor, y a las personas de quienes dependa. 2.

Imposición de reglas de conducta. 3. Libertad asistida. 4. Ubicación institucional. 5. Cualquier otra medida que contribuya a la rehabilitación del menor. La norma en cita establece además que el juez de menores debe procurar que las anteriores medidas de protección se cumplan “ en el medio familiar o dentro de la jurisdicción a la cual pertenece el menor, y con carácter eminentemente pedagógico y de protección”.

Por lo tanto, si el sistema del Código del Menor está encaminado a la imposición de medidas de protección, resocialización y rehabilitación tendientes a evitar que el menor desvíe su proceso de adaptación y trunque su desarrollo físico y moral, el mismo legislador presupone que cuando cumple la mayoría de edad, tales medidas no tienen razón de ser, según se deduce del contenido del artículo 201 del Código del Menor, de acuerdo con el cual las medidas de rehabilitación impuestas al menor cesarán, se modificarán o suspenderán: 1.

Por el cumplimiento del objetivo propuesto. 2. Por la imposición de una medida posterior dentro de diferente proceso. 3. Por haber llegado el menor a la edad de 18 años. 4. Por haber quedado a disposición de la justicia ordinaria, en razón de una infracción penal cometida después de cumplida la edad de 16 años. Precisamente, al estudiar la constitucionalidad del último numeral del anterior precepto, dijo la Corte Constitucional en la sentencia C-019 de 1993, que: “( ) el entendimiento que debe dársele a este artículo es bastante sencillo, a saber, que cuando una persona ha cumplido dieciocho años, (y por lo tanto ya no es menor) y comete una infracción penal, la medida de rehabilitación que se le hubiere impuesto cuando era menor cesará, se modificará o suspenderá, según el caso, pues esa persona, ha quedado ya a disposición de la justicia ordinaria al cumplir los dieciocho años.

No le es aplicable, pues, el Código del Menor”. (Se ha resaltado). Vistas así las cosas, considero que cuando un menor infractor pasa a ser mayor de edad y comete una infracción penal, obviamente su situación sólo puede ser juzgada por la justicia ordinaria y ya no se le podrán aplicar eventuales medidas que debieron imponérsele cuando fue menor de edad, tal como lo dispone la ley.

Por lo tanto, ningún sentido tenía disponer que copia del expediente se remitiera al Juez Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao, para que asumiera el conocimiento de los actos de inasistencia que se presentaron siendo la imputada menor de edad, pues, el diligenciamiento que por tales hechos se surta carece por completo de objeto.

Con todo respeto, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado SAVAMENTO DE VOTO LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado REF: Exp. N° 11-001-02-30-022-2004-00018 Honorables magistrados: Con el debido respeto me aparto de la decisión tomada por la mayoría de mis estimados compañeros de Sala, cuando han decidido que no obstante haber sido el Juez 45 Penal del Circuito, quien fijara la “pena de unidad de multa” que debía cancelar el encartado DIEGO FERNANDO RAMIREZ MORENO, se haya señalado para el cumplimiento de la sanción anticipada a efecto de consolidar el beneficio de la OBLACIÓN al señor fiscal 147 Seccional.

Me obliga lo anterior, por considerar que siendo el Juez del Circuito el competente para resolver definitivamente el asunto, es precisamente él, el único facultado por la Ley para que haga efectiva la multa. En efecto, en el actual sistema de tendencia acusatoria, es característica primordial la división del proceso penal en dos etapas perfectamente deslindadas y asignadas a autoridades jurisdiccionales diferentes.

La de investigación, calificación y acusación, atribuida a la Fiscalía, y la de juzgamiento, bajo la dirección y control del Juez de conocimiento competente. En esta oportunidad debemos recordar que la conducta punible por la cual se abrió investigación al sindicado es la que contempla el artículo 281 del C.P., esto es, “Circulación y uso de efecto oficial o sello falsificado”.

Esta norma, a la letra dice: “El que sin haber concurrido a la falsificación use o haga circular sello oficial o estampilla oficial, incurrirá en multa. ” La figura de la OBLACIÓN, contemplada por los artículos 38 del C. de P. P. y 82 del C.P. como causal de extinción de la acción penal, se consolida pagando el valor que determine el juez, siempre y cuando la única sanción del delito o conducta punible sea la de multa, como así lo prescribe el artículo 87 ibídem.

Nótese que la única condición que prevé la norma para que dicha figura opere, es que la conducta punible sólo tenga como pena la de unidad de multa. No se prescribe en ella ningún procedimiento específico para su trámite, ni la etapa en que deba tener lugar, por lo que no es difícil colegir que la figura de la oblación puede darse en cualquier momento del proceso hasta antes de que se dicte sentencia, debiéndose prever que por tratarse de una figura que le pone fin previa la fijación y pago de una pena, para su efecto el único que puede agotar el procedimiento es el juez juzgador.

No de otra manera puede interpretarse el precepto en mención, cuando señala: “El procesado (…), podrá poner fin al proceso pagando la suma que el juez le señale”. En este orden de ideas, y dado que la razón de ser de la figura jurídica en comento, es la de terminar el juicio, desde luego a través de un auto interlocutorio que de todas maneras va a tener la fuerza de sentencia. Ahora, si bien es cierto podemos pensar que el procesado al acogerse a dicha figura no está aceptando responsabilidad, también lo es que de todas maneras es una terminación anticipada y definitiva del problema jurídico penal, cuya resolución solo la puede dar el Juez de la causa.

En consecuencia, para el caso considerado por la Corte, lo acertado no era que el Juez del Circuito después de fijar la indemnización, devolviera el expediente al señor fiscal para el efecto de la exigibilidad de la multa, sino que debió agotar dicho trámite, dado que es el único competente para impartir el trámite pertinente y resolver sobre el particular, teniendo en cuenta que dicha facultad, esto es, la de fijar las penas, y velar por su cumplimiento está atribuida legal y constitucionalmente a los jueces más no a los fiscales, cuyas actuaciones instructivas, constituyen eventos preparatorios para actos jurisdiccionales propiamente dichos.

Este aserto halla su soporte, además, en los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Penal. En la primera de estas normas, se establece quienes ejercen funciones de juzgamiento, esto es, las de determinar por acto de juicio el derecho de las partes y, en la segunda, quienes ejercen funciones de instrucción, que son, entre otras, las de calificar y declarar precluidas las investigaciones.

Para el asunto de marras, como la oblación implica un acto de juzgamiento, es decir, un acto de juicio por medio del cual se determina el derecho de las partes, y no de instrucción o acusación, es por esa razón, se repite, que la tasación e imposición de la multa, así como su efectividad cuando se dan los supuestos fácticos y normativos para aplicar el numeral 5° del artículo 82 del Código Penal, es asunto de la competencia exclusiva del juez.

Por lo anterior, quedo con el convencimiento, que el asunto no debió enviarse al señor Fiscal, funcionario que no es el competente y por ende se le dio a las normas que adjudican tal función, una inteligencia que no les corresponde. Fecha ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA SALVAMENTO DE VOTO Ref: Exp.11-001-02-30-018-2005-00018 Muy respetuosamente me permito expresar las razones por las cuales me aparto de la decisión mayoritaria adoptada dentro del proceso de la referencia: En primer lugar, contrario a lo afirmado por la mayoría, según la cual “la acción típica se ejecuta cada vez que el obligado omite el deber de prestar alimentos, y se proyecta en el tiempo hasta que cese en la acción omisiva”, estimo que es una y única la conducta que se realiza frente a esta clase de comportamientos, de donde, la llevada a cabo por la señora JOHANA ANDREA MONTOYA SANCHEZ, así debe calificarse.

En segundo lugar, siendo como lo es el delito de inasistencia alimentaria de carácter permanente, tal cual se afirma y reitera en la providencia, considero que no puede fraccionarse la conducta punible para efectos de radicar la competencia en dos funcionarios judiciales, esto es, en el juez de familia y en la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Ordinarios, pues, resulta obvio, determinación de ese orden se opone a la prohibición de la doble incriminación por una misma acción típica, amén del riesgo que entraña el adelantamiento simultáneo de dos procesos respecto de un mismo hecho, es decir, a la posibilidad de, eventualmente, emitirse pronunciamientos sustancialmente opuestos.

Cordialmente, CAMILO TARQUINO GALLEGO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA Deploro no compartir el criterio mayoritario de la Sala, pero las razones que paso a exponer me impiden aunarme a él. Considero que, muy a pesar de lo que se sostiene en la decisión precedente, la bifurcación de la investigación que ella prevé comporta un evidente e innegable riesgo de doble juzgamiento de la sindicada, habida cuenta que el delito de inasistencia alimentaria, tal como la providencia lo admite, es de los denominados “permanentes”, razón por la cual se impone concluir que la conducta por la que se indaga es una sola y, subsecuentemente, una ha de ser también la pena que, de ser el caso, habrá de imponérsele a la acusada, sin que en el caso sea posible escindir, naturalística o jurídicamente, su comportamiento; por supuesto que de ella se dice que ha incumplido la deuda alimentaria a su cargo, ilícito que ha ocurrido desde el momento mismo en que dejó de solucionar la prestación que le correspondía y que solamente desaparecerá cuando honre su obligación. Es palpable, además, que el desdoblamiento de la causa en dos averiguaciones criminales resiente, a su vez, las consecuencias bienhechoras del principio de la cosa juzgada, entre ellas, la de impedir decisiones contradictorias en el juzgamiento de una misma conducta; amén que vulnera el principio de la economía procesal que exige de la judicatura una actuación eficaz y coherente en la resolución de las causas judiciales al mínimo costo posible, vale decir, sin incurrir en “derroches de jurisdicción”; sin olvidar, obviamente, la afección que con decisiones de esa estirpe sufre la seguridad jurídica.

Finalmente, porque el adelantamiento de un juicio especial a los menores tiene sentido y justificación en cuanto sean tales, desde luego que lejos de ser reos de una pena se les imponen ciertas medidas enderezadas a educarlos, rehabilitarlos y protegerlos, medidas estas que pierden toda razón de ser en cuanto el indagado sea mayor de edad, que, en cuanto tal, debe responder por sus actos.

Fecha ut supra. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Magistrado CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PLENA SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que profeso a las decisiones de la Sala Plena, comedidamente salvo mi voto, porque estimo que la solución adoptada por la mayoría se enmarca en un pragmatismo salomónico, que si bien zanja la discusión, no consulta la naturaleza ni las finalidades del proceso penal ante los jueces de menores.

En efecto, se escinde en dos partes la inasistencia alimentaria en que presuntamente ha incurrido la señora JOHANA ANDREA MONTOYA SÁNCHEZ: una, cuando ella era menor edad; y la otra, después de cumplir los dieciocho años. Después de esa operación “matemática”, atizada por la noción de delito permanente –que no era propiamente el eje de la controversia-, la Sala Plena mayoritaria decidió dividir el expediente en dos.

Uno, constituido por la inasistencia alimentaria cometida por la joven madre cuando aún era menor de edad, cuya competencia fue asignada al Juzgado Promiscuo de Familia de Santander de Qulichao (Cauca); y el otro, integrado por esa conducta ilícita desplegada después que la implicada alcanzó la mayoría de edad, asignando la competencia para la investigación a la Fiscalía Local del mismo municipio.

Como se observa, en virtud de la decisión de la Sala Plena mayoritaria se generaron dos expedientes penales, en distintas jurisdicciones y para ser sometidos a diversos procedimientos; pero todo ello sin reparar en las condiciones de procedibilidad y en las finalidades del proceso penal contra menores de edad. Surge entonces paladina una de las razones que motivan mi salvamento de voto.

El problema jurídico se plantea a través de la siguiente pregunta: Es jurídicamente viable someter a una persona mayor de edad a un proceso judicial específicamente destinado al “menor autor o partícipe de una infracción penal”? Analizando en Código del Menor, Decreto 2773 de 1989, y las disposiciones que lo complementan, se deduce sin riesgo de equívocos que a tal interrogante corresponde una respuesta negativa.

El Código del Menor tiene como objeto el establecimiento de una serie de derechos, principios, procedimientos e instituciones, todos destinados única y exclusivamente a la protección de los menores de edad; en ningún caso, para los mayores sindicados de la comisión de un delito. Así las cosas, sólo es constitucional iniciar un proceso penal de menores, cuando el implicado es un “menor infractor”; no es siquiera pensable someter a un mayor de edad a alguna de las medidas protectoras creadas para ayudar al bienestar de los niños (artículo 51 ibídem), entre ellas: amonestación a sus progenitores, atribución de su custodia a un pariente, atención en un centro de protección especial, sometimiento a un trámite de adopción. Tampoco es imaginable, desde la óptica de la legalidad, que el defensor de menores abogue por las garantías de un mayor de edad.

Es decir, son plurales las inconsistencias lógico jurídicas que genera la decisión de la Sala Plana mayoritaria, que no fueron abordadas, aunque, por supuesto ameritaban reflexiones puntuales. Es que el “proceso penal de menores” puede iniciarse únicamente cuando el implicado es un “menor infractor”. Si una persona infringe la ley penal siendo niño, y mientras es menor no se adelanta el proceso penal de menores, ya no puede ser sometido a ese rito especial, una vez alcance la mayoría de edad.

De ahí que, la solución correcta consistía en asignar el conocimiento del asunto únicamente a la Fiscalía Local de Santander de Qulichao (Cauca), por ser una realidad que al tiempo de suscitarse la colisión, JOHANA ANDREA MONTOYA SÁNCHEZ ya era mayor de edad. La anterior solución tampoco conspira contra los derechos del hijo de ella a percibir alimentos y a reclamar las mesadas que dejaron de entregársele, puesto que, de ser necesario bien puede acudirse a la jurisdicción civil para promover un proceso especial –de alimentos- con la específica finalidad de demandar los pagos que resultaren debidos.

En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento. Cordialmente, EDGAR LOMBANA TRUJILLO Magistrado (fecha ut supra) SALVAMENTO DE VOTO (Conflicto de competencia No. 11-001-02-30-018-2005-00018- Sala Plena). Respetados Señores Magistrados: Como lo expresé en la Sala correspondiente, salvo el voto por las siguientes razones: 1. El delito de inasistencia alimentaria es de los denominados permanentes, como lo afirma la decisión de la Corte.

Si es permanente, se consuma en el momento en que cesa la vulneración al bien jurídico. A partir de ese momento comienzan a manifestarse todas las consecuencias de la conducta ilícita. 2. Característica de esa clase de delitos es que se está perpetrando durante todo el tiempo en que, sin solución de continuidad material o jurídica, es lesionado el interés tutelado.

Y consecuencia de esto, es que la conducta sea entendida como una, que se va reiterando con el paso del tiempo. 3. Según el artículo 26 del Código Penal, La conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción o en aquel en que debió tener lugar la acción omitida, aun cuando sea otro el del resultado. De aquí resulta que la joven imputada cometía el hecho cuando ya era mayor de edad. 4.

En virtud del artículo 84.2 del mismo texto, el término de la prescripción de la acción de los delitos de ejecución permanente comienza a ser contado a partir de la perpetración del último acto, y de acuerdo con el inciso 3º del mismo artículo, en los comportamientos omisivos ese término empieza cuando haya cesado el deber de actuar. Resulta de ello que si bien las disposiciones se refieren a la prescripción, el entendimiento para efectos de la consumación del hecho es el mismo.

Y no hay duda que la imputada era mayor de edad cuando ocurrió el último acto –que, como se dice, prosigue- y de que siendo mayor de edad respecto de ella no ha cesado el deber de actuar. 5. Si no existe un fenómeno material, por ejemplo comenzar a cumplir las obligaciones alimentarias, o jurídico, por ejemplo, captura, cierre de investigación, acusación o sentencia ejecutoriada por el delito permanente, que haga cesar la continuidad de la acción u omisión, no es posible interrumpir el decurso normal de esa acción u omisión. Los fenómenos mencionados extinguen los efectos de la conducta y, por tanto, si luego se prosigue en ella, sí hay lugar a un nuevo proceso y hasta a una nueva sentencia condenatoria.

Pero, es claro, ya se trata de otro comportamiento, de otro delito. 6. De lo dicho hasta ahora se desprende que si una persona comienza a realizar una conducta permanente antes del los 18 y sigue cometiéndola después de ese límite etario, el hecho sigue siendo uno y, por tanto, quien debe asumir el conocimiento del ilícito es el funcionario que, para eventos como éste, se ocupa de los mayores o, de otra forma, de los imputables. 7.

Si se hiciera lo decidido por la Corte, es decir, ordenar dos investigaciones, una relacionada con lo cometido antes de los 18 años y otra vinculada a lo realizado con esa edad y después de ella, no hay la más mínima duda en que se violaría el principio de prohibición de doble incriminación pues, por la misma omisión –la continuada inasistencia alimentaria- se adelantarían dos indagaciones y después dos juicios, o sus similares. 8.

Es cierto también que si respecto de la joven se produjeran dos sentencias podría haber lugar a la acumulación de sanciones, si suponemos que lo que hiciera la justicia de la infancia-adolescencia fuera una sentencia condenatoria equivalente a la sentencia que profiriera un juez penal municipal. Pero, si se admite esto, surge indiscutible que por el mismo hecho habría dos sentencias y, por ende, dos antecedentes, con lo cual se afectaría enormemente a la imputada: por una misma inasistencia, dos condenas. 9.

Decir que la inasistencia conocida se toma ficticiamente como una pero que en realidad corresponde a varias inasistencias, no es correcto. Fíjese la atención en que de acuerdo con las normas penales atrás citadas es la ley la que dice, con razón hasta con base en lo naturalístico, que es una, vale decir, no finge nada. 10. Es cierto lo que se afirma sobre el artículo 235 del Código Penal, norma que dispone: La sentencia condenatoria ejecutoriada no impide la iniciación de otro proceso si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria.

La lectura de la norma es fácil: uno. Con la sentencia ejecutoriada se entiende que jurídicamente cesa la ofensa al bien jurídico; dos. La persona ya ha sido juzgada, en firme, por esa inasistencia alimentaria; tres. El mismo artículo lo reconoce: “si el responsable incurre nuevamente en inasistencia alimentaria”, o sea, si comete otro delito. 11.

Y, como es obvio, el funcionario judicial que conoce del hecho articulado después de los 18 años absorbe lo cometido antes de esa edad, porque esto último no es más que una fracción de esa prosecución de la misma acción u omisión. En síntesis, la competencia corresponde exclusivamente a la fiscalía. De los Señores Magistrados Seguro Servidor, Álvaro Orlando Pérez Pinzón (15. 12. 2005).

SALVAMENTO DE VOTO Con mi acostumbrado respeto por las determinaciones de la mayoría, me permito plasmar los motivos que me llevaron a discrepar de la decisión mayoritaria de la Sala Plena, como a continuación procedo a exponerlo de manera breve y concreta: Es incuestionable que el delito de inasistencia alimentaria (de carácter permanente) en que supuestamente incurrió la imputada Johanna Andrea Montoya Sánchez, parte de dos claros momentos fácticos: el primero, haber cometido la conducta punible cuando era menor de edad y, el segundo, después de cumplir los 18 años.

Tal situación llevó a la Sala Plena mayoritaria a resolver el asunto deslindando el proceso en dos partes, a saber: el primero, constituido por la inasistencia alimentaria cometida cuando la imputada era menor de edad, cuya competencia fue asignada al Juzgado Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Cauca), y, el segundo, cuando la sindicada desplegó la conducta siendo mayor de edad, asignándose la competencia para su conocimiento a la Fiscalía Local de la citada localidad.

Considero que la solución que la mayoría de la Sala Plena dio al problema planteado en manera alguna consulta las finalidades y los principios propios de la naturaleza del proceso penal contra menores de edad, pues recuérdese que, de conformidad con la Convención Internacional sobre Derechos del Niño (Ley 12 de 1991) y el Decreto 2737 de 1989, los menores pueden ser sometidos a la jurisdicción del juez con el fin de que resuelva su responsabilidad jurídica en aquellos casos en que cometan una conducta punible, proceso que si bien es de contenido penal, su finalidad primordial está dirigida a la rehabilitación y educación del menor infractor de la ley, esto es, siempre en procura de su inequívoca protección. Al ser ello así, no tienen sentido ni consulta aquellos principios el hecho de someter a la imputada a un paralelo procesamiento por una misma conducta punible de carácter permanente, pues, sin duda, siendo hoy mayor de edad, ya no puede aplicársele eventuales medidas que debieron imponérsele cuando fue menor de edad, tal como lo dispone la Ley del menor, situación que necesariamente lleva a colegir el innecesario e inocuo adelantamiento de diligenciamiento ante el juez de menores.

Por consiguiente, estimo que la existencia de ambos procesos en jurisdicciones distintas, más que generar algún beneficio causa consecuencias negativas que transgreden principios importantes, tales como someter a la sindicada a una prohibida doble incriminación frente a la misma conducta punible que, en este caso, es de carácter permanente, y, al mismo tiempo, lleva al proferimiento de dos sentencias por unos mismos hechos, fallos que, incluso, podrían ser contradictorios.

En consecuencia, si la menor infractor ha alcanzado la mayoría de edad, resulta obvio que su situación sólo puede ser investigada y juzgada por la justicia ordinaria y no por la de menores, toda vez que, como se indicó, ya no puede ser objeto de medidas de rehabilitación, motivo lógico y jurídico que conduce a concluir en la innecesaria expedición de copias con destino al Juzgado Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao (Cauca).

Así, entonces, estimo que la decisión correcta que debió adoptar la Sala Plena en este asunto era la de asignar el conocimiento únicamente a la Fiscalía Local del mencionado municipio, para que a través de un solo proceso se definiera la situación jurídica de quien hoy es mayor de edad y, por lo mismo, imputable. Son estos breves argumentos los que sustentan mi salvamento de voto.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Debe entenderse 18 años, pues sólo a partir de la mayoría de edad pueden ser juzgados por la jurisdicción ordinaria, tal como lo determinó la Corte Constitucional en el fallo C- 019 de 1993. PAGE 41