CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 20044 SALA DE CASACION LABORAL Radicación No. 20044 Acta N° 56 Magistrado Ponente: LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Bogotá D.C, ocho (8) de agosto de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO -BANCAFE - contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de junio de 2002, en el juicio que le sigue JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ RUIZ.

I.

ANTECEDENTES JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ RUIZ demandó al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, para que le condenara a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad mensual de $1.503.234,99 y a las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 2 de abril de 1962 hasta el 21 de marzo de 1986.

Que el salario percibido en el último año de servicio equivalía a 8.73 salarios mínimos legales mensuales. Que el 16 de marzo de 1998 el Banco le reconoció la pensión legal en cuantía de $203.826,oo. Que además entre marzo de 1986 cuando terminó el contrato y mayo de 1998 cuando le reconocieron la pensión de jubilación el peso colombiano se devaluó en un porcentaje igual al 1.265,55%, por lo que la pensión jubilatoria debió ser liquidada con base en una salario de $2.004.313,32 es decir aplicándole al salario promedio la depreciación de la moneda; agotó la vía gubernativa.

Al responder la demanda el banco, se opuso a las pretensiones; admitió unos hechos, negó otros y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, pago, prescripción y la que denominó genérica. Y la excepción previa de integración de litisconsorcio necesario, la que dentro de la primera audiencia de trámite se declaró no probada.

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, en sentencia del 28 de junio de 2001 (fls. 133 a 138, C. Ppal.), absolvió al Banco de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior de Bogotá, por fallo del 28 de junio de 2002, revocó la sentencia del aquo y en su reemplazo condenó al Banco Cafetero a reajustar la pensión de jubilación a partir del 16 de mayo de 1998 a la suma de $1.493.710,69, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley consagra, previo descuento de las sumas ya canceladas por concepto de pensión de jubilación. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem fundó su decisión en la doctrina expuesta en sentencia de 6 de julio de 2000 radicación 13336 proferida por la corte Suprema de justicia, que transcribió en la parte correspondiente.

III. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos que fueron replicados y que enseguida se estudiarán conjuntamente.

V. PRIMER CARGO “ La sentencia infringió directamente el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil -aplicable al procedimiento del trabajo por virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo-, en relación con el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo; violación de la ley instrumental que tuvo como consecuencia la violación final de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 73 del Decreto 1848 de 1969, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993, que fueron aplicados indebidamente y de manera fraccionada al caso, así como la infracción directa de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 71 de 1988, al no haber sido aplicados.

Deliberadamente omito tanto en éste como en los otros dos cargos referirme al artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, puesto que se trata de una disposición simplemente reglamentaria en la que se establece la fórmula matemática a utilizar para actualizar o capitalizar un valor monetario entre dos fechas, por lo que no es dable considerarlo como un precepto legal sustantivo.

Demostración del cargo: La violación directa de la ley por la que se acusa al fallo se debió al franco desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, el cual le impone al juez el deber de dictar sentencia "en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla", conforme literalmente reza esta disposición aplicable al procedimiento del trabajo, pues aunque el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo faculta al juez para que ordene el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones distintos de los pedidos, también condiciona el ejercicio de tal facultad a que "los hechos que los originen hayan sido discutidos en el juicio".

El Tribunal entendió bien que lo demandado fue el reajuste del "valor inicial de la pensión de jubilación del demandante a la cantidad mensual de $1'503.234.99" (folio 3), tal cual está pedido en la demanda inicial -pieza procesal cuya acertada apreciación no se discute-, e igualmente dio por establecido que lo afirmado como causa de la pretensión de condena fue el hecho - de que "entre la fecha de terminación del contrato de trabajo del demandante (marzo de 1986) y la fecha a partir de la cual el Banco Cafetero le reconoció la pensión de jubilación (mayo de 1998), el peso colombiano sufrió una depreciación (por pérdida del poder adquisitivo) de 1.265.55%" (folio 4), razón por la que "la pensión jubilatoria del demandante debió ser liquidada con base a(sic) un salario de $2'403.313.32, es decir, aplicando al salario promedio devengado durante el último año de servicios el valor de la depreciación monetaria" (ibídem).

Repito lo ya dicho: el Tribunal acertadamente entendió cuales fueron los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda por Jaime Enrique Rodríguez Ruiz. Hechos y pretensiones que no fueron otros diferentes a haber éste solicitado el reajuste del valor inicial de la pensión de jubilación a la cantidad de $1 '503.234.99, por ser tal valor el equivalente en salarios mínimos legales al de la remuneración de $146.777.00 que devengó como salario promedio mensual en el último año de servicios, debido al hecho de que entre marzo de 1986 y mayo de 1998 "el peso colombiano sufrió una depreciación (por perdida del poder adquisitivo) de 1.265.55%"; pero, no obstante haber comprendido de manera cabal cual fue la condena pedida en la demanda y cuales fueron los hechos aducidos como causa de lo pretendido por el demandante, con violación tanto del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil -que impone el deber de dictar sentencias congruentes- como del mandato legal conforme al cual resulta contrario a la ley escindir la norma que se ha elegido como más favorable, pues "Ia norma que se adopte debe aplicarse en su integridad" -que es lo textualmente ordenado por el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo-, fulminó una condena que no guarda consonancia con los hechos aducidos en la demanda ni tampoco con las pretensiones allí consignadas; además de fraccionar las normas que aplicó, por cuanto le hizo producir parcialmente efectos al artículo 36 de la Ley 1 00 de 1993 y en parte aplicó el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

El deber legal de dictar sentencias congruentes consagrado por el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil garantiza el debido proceso al impedir que quien ha sido llamado a juicio pueda ser condenado por hechos diferentes a aquellos por los cuales fue juzgado; y es por ello que constituye una flagrante violación de la ley y de la garantía constitucional del debido proceso que el Tribunal, no obstante haber entendido cabalmente cuales fueron los hechos aducidos por el demandante y su específica pretensión, haya condenado a un reajuste de la pensión diferente al solicitado por él en la demanda con la que inició el proceso.

( ) Pero independientemente de que sea lógico o no lo planteado en la demanda, es lo cierto que no fue así como el Tribunal fundamentó su sentencia, pues ni tomó el valor de la depreciación monetaria que para el demandante resulta de la comparación entre el último salario promedio mensual y su equivalente en salarios mínimos para el año de 1986 y el hecho de que su pensión de jubilación le hubiera sido reconocida el 16 de mayo de 1998 "en cuantía mensual de $203.826.00, equivalente a un salario mínimo legal", ni le aplicó el valor de la depreciación monetaria "al salario promedio devengado durante el último año de servicios"; sino que, apartándose de los hechos y las pretensiones aducidos y escindiendo las normas que aplicó. fulminó la condena aplicando parcialmente lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en parte el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Cualquiera de estas dos conductas es suficiente, por sí sola, para generar la casación de la sentencia, ya que la consecuencia en uno u otro caso es la de resultar ilegal lo decidido. Con más veras se impone entonces infirmar el fallo cuando el juez de alzada no sólo sentencia incongruentemente sino que escinde los preceptos legales que aplica.

En los términos del artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, "en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador"; pero, como igualmente lo establece el precepto legal, "la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad". También el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, que consagra la posibilidad de aplicar retroactivamente las disposiciones de dicha ley cuando el trabajador estime que resultan ellas más favorables respecto de "lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia", prevé como condición que "se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley".

Esto significa que tanto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo como en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 se acogió por el legislador la llamada "teoría de la inescindibilidad" al establecer la regla sobre aplicación de la norma más favorable, por lo que la norma que se aplique debe serlo en su totalidad, sin escindir su contenido.

La explicación del porqué debe aplicarse en su integridad el precepto legal escogido como más favorable es bien sencilla: de no procederse así lo que en verdad ocurriría sería que el juez, en vez de hacer prevalecer de las normas en conflicto la más favorable al trabajador, estaría creando una tercera disposición no prevista por el legislador.

Como basta leer la sentencia para advertir que el Tribunal supo cabalmente cuales fueron los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda -aspecto fáctico que en el cargo no se controvierte-, se impone concluir que la violación de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 50 del Código Procesal del Trabajo por la que se acusa al fallo se produjo de manera directa, y que la infracción directa de estas normas procesales lo condujo, por la misma vía, a aplicar indebidamente los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 73 del Decreto 1848 de 1969, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993, y asimismo a infringir directamente los artículos 1o de la Ley 33 de 1985 y 1º de la Ley 71 de 1988, los cuales no aplicó habiendo debido hacerlo por ser ellos los que establecen cómo se determina el salario con el cual debe liquidarse y pagarse la pensión de jubilación y la manera de reajustar anualmente dicha prestación social.

La mejor demostración de la inaplicabilidad de los preceptos legales aplicados por el Tribunal para resolver el litigio resulta de la circunstancia de haberse visto obligado a fraccionarlos y mezclarlos para poder determinar el monto de la pensión de jubilación. Si en verdad el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fuera la norma exactamente aplicable al caso, no hubiera necesitado acudir al artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, como en efecto lo hizo, aunque sólo para hacerle producir efectos parciales a dicha norma reglamentaria, o lo que es lo mismo, para escindir las dos y crear una tercera disposición que no se encuentra ni en la Ley 100 de 1993 ni en el Decreto 1848 de 1969, ni en ley o decreto alguno. Que el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no regula el caso está dicho en la sentencia, en donde se lee que tal precepto legal no contempla la situación de "quien teniendo derecho a la pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere"; aseverándose paladinamente que se trata de "una realidad no prevista por esa norma".

Si lo establecido en el proceso constituye una realidad no prevista en el susodicho inciso, la única conclusión a la que racionalmente puede llegarse es a la de que no es esa la norma aplicable al caso; conforme resulta del propio fallo acusado, en el que asienta que entre el 1 ° de abril de 1994 y el 16 de mayo de 1998 Jaime Enrique Rodríguez Ruiz "no devengó salario alguno ni cotizó durante ningún periodo posterior a su retiro".

( ). Ninguna "solución" cuya consecuencia sea la de aplicar indebidamente la ley e igualmente infringirla de manera directa cabe considerarla acertada, pues aun cuando pudiera tener la engañosa apariencia de justa, su manifiesta ilegalidad demuestra que no es esa la decisión judicial ajustada a derecho; ya que para actuar en verdadera armonía con lo ordenado por la Constitución Política en su artículo 230, los jueces, en sus providencias, deben someterse al imperio de la ley.

De manera tal que si el legislador en una ley dispone cómo debe ser solucionado un determinado conflicto jurídico, le está vedado a quienes tienen el deber constitucional de someterse a su imperio ingeniarse una solución diferente, porque "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales de derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial"; y por tratarse de "criterios auxiliares" no pueden prevalecer sobre la ley.

Esto significa que tan sólo cuando la ley no regula expresamente el caso y no determina cual sea la consecuencia jurídica imputada al supuesto de hecho que constituye la hipótesis abstracta de la norma, cabría entonces acudir a uno de los criterios auxiliares de la actividad judicial. Segundo cargo: la sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º de la ley 33 de 1985, 1º de la ley 71 de 1988 y 73 del Decreto 1848 de 1969 e interpretación errónea de los artículos 11, 14, 21, 36 Y 288 de la ley 100 de 1993.

Demostración del cargo: Comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, "la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial" y que "los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley".

De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona "la jurisprudencia" entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que "no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido".

Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" -que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DAN E".

Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 sobre lo que debe entenderse por "ingreso base de liquidación" sólo tangencialmente se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o "indexación". Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo III del Título I del Libro Primero de la Ley 100 de 1993, el cual trata exclusivamente de las "cotizaciones al sistema general de pensiones", por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.

Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a "la historia fidedigna de su establecimiento".

Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión "ingreso base de liquidación" corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 100 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuarial del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones -además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan-; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.

En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: "(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;

(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social" (Gaceta del Congreso, No. 87, 1° de octubre de 1992, pág. 10).

En igual sentido aparece justificado el concepto de "ingreso base de liquidación de la pensión" en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía "un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS" (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46).

De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, "pues así se afectaría sustancialmente el valor de la pensión" (ibídem). En cuanto a los artículos 14, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993, considero pertinente anotar que tampoco ellos sirven de sustento a la condena.

En efecto: es cierto que el artículo 14 establece el "reajuste de pensiones" para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis legal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas. El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición; y si de manera específica se refiere al "ingreso base para liquidar la pensión de vejez" ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaracíón de salarios.

( ) Significa lo anterior que quien reclame la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 -que en rigor no se le debería aplicar por estar su caso regulado por "lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia"-. no podría lógicamente pretender que se le aplicara el régimen de transición a que se refiere el artículo 36. ya que con él continúan vigentes normas anteriores a la ley que resultarían derogadas por virtud del nuevo régimen pensional.

Vale decir mientras que con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se ampara la situación de todos los que no habían aún consolidado un derecho al momento de entrar en vigor la nueva ley, mediante el artículo 288 se autoriza la aplicación retroactiva de dicha ley para quienes habiendo adquirido su derecho a pensionarse antes de entrar a regir la nueva normatividad consideren más favorables las actuales disposiciones respecto de lo que establecían las leyes anteriores.

( ). Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de sus artículos 14, 21, 36 Y 288 y, adicional mente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto ellos determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual".

Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.

( ). Tercer cargo: La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1º. de la Ley 33 de 1985, 1º. de la Ley 71 de 1988 y 73 del Decreto 1848 de 1969, y aplicación indebida de los artículos 11, 14,21,36 Y 288 de la Ley 100 de 1993. Demostración del cargo: Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un "significado legal" por haberlas "definido expresamente para ciertas materias", viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del "salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio" -que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985-, varía el real "salario promedio" al ordenar actualizarlo anualmente "con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

Considero que basta leer el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993 para concluir que el concepto de "ingreso base de liquidación" no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerla directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como "el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia", y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley, o en alguna de las disposiciones de ella, que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba "afiliarse" ante el patrono; no obstante, estimo conveniente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la leyes dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.

El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como "salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado" y "afiliado", sino porque de manera explícita se refiere al "ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley"; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la "pensión de vejez", a la "pensión de invalidez por riesgo común" y a la "pensión de sobrevivientes" dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el "solidario de prima media con prestación definida" y el de "ahorro individual con solidaridad", y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de "renta vitalicia inmediata", "retiro programado", "retiro programado con renta vitalicia diferida" y "las demás que autorice la Superintendencia Bancaria".

De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir --si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador-- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley. y por consiguiente, el "ingreso base de liquidación" definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.

Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.

Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que "les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho", caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión "será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior".

( ). Debido a que en la sentencia recurrida se transcriben apartes de un fallo de 6 de julio de 2000 de la Corte Suprema de Justicia, en el que, además del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se mencionan los artículos 14, 36 Y 288 de la misma, creo pertinente anotar que tampoco estos tres artículos sirven de sustento a la condena. En efecto: es cierto que el artículo 14 establece el "reajuste de pensiones" para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis legal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas.

El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al "ingreso base para liquidar la pensión de vejez" ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21 J el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.

Y respecto del artículo 288 hay que decir que se trata de un precepto legal que se limita a consagrar la regla sobre aplicación de la ley más favorable. Lo único novedoso de la disposición lo constituye la posibilidad de que la Ley 100 de 1993 pueda tener efectos retroactivos; sin embargo, el artículo establece como condición ineludible que quien reclame que se le aplique las normas contenidas en la ley, por estimarlas más favorables respecto de lo que hubieran dispuesto leyes anteriores, debe someterse "a la totalidad de disposiciones de esta ley".

Significa lo anterior que quien reclame la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 -que en rigor no se le debería aplicar por estar su caso regulado por "lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia"-, no podría lógicamente pretender que se le aplicara el régimen de transición a que se refiere el artículo 36, ya que con él continúan vigentes normas anteriores a la ley que resultarían derogadas por virtud del nuevo régimen pensional.

Vale decir, mientras que con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se ampara la situación de todos los que no habían aún consolidado un derecho al momento de entrar en vigor la nueva ley, mediante el artículo 288 se autoriza la aplicación retroactiva de dicha ley para quienes habiendo adquirido su derecho a pensionarse antes de entrar a regir la nueva normatívidad consideren más favorables las actuales disposiciones respecto de lo que establecían las leyes anteriores.

Es por ello que resulta indebida la aplicación de los artículos 14, 21, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.

Esta forma de aplicar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resulta indebida y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto son ellos los que determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión "con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual".

Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial.

VI. LA REPLICA La oposición fundó sus argumentos principalmente en la doctrina expuesta en la sentencia De 27 de abril de 2001 radicada con el No. 14969 proferida por la Corte suprema de Justicia. VII. SE CONSIDERA Dado que los cargos se enderezan por la vía directa, acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines, se despacharán en conjunto.

Es importante precisar inicialmente que la pensión que le reconoció al actor el Banco Cafetero a partir del 16 de mayo de 1998, cuando cumplió los 55 años, fue de carácter legal, por lo cual es indudable que las normas reguladoras de la actualización de la pensión son las que consagra la Ley 100 de 1993, pues para aquella fecha esa era la normatividad que se encontraba vigente, según lo estableció su artículo 151.

Por tanto, para dilucidar este asunto, sirven las reflexiones expuestas, por mayoría, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro de proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De manera que aplicado el razonamiento transcrito al asunto del que se ocupa la Sala, no surge la equivocación jurídica que la censura le enrostra al Tribunal, pues este se basó en jurisprudencia de esta Sala, inclusive en lo que tiene que ver con la fórmula para reliquidar la pensión, que no vale la pena reproducir y que es totalmente aplicable a este asunto.

Valga agregar que en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. Por consiguiente, los cargos no prosperan. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ RUIZ al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 19