20041 FONDO PASIVO SOCIAL FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTRA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.20041 FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA VS. LUZ ELENA YEPES ORTEGA Y OTRA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.20041 Acta No.23 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil cuatro (2004).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 27 de agosto de 2002, dentro del juicio adelantado contra el recurrente y ANA ELVIA MURIEL DE HOYOS por LUZ ELENA YEPES ORTEGA.

ANTECEDENTES LUZ ELENA YEPES ORTEGA demandó al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y a ANA ELVIA MURIEL DE HOYOS, con el objeto de obtener el 50% de la pensión de sobreviviente, y el acrecimiento de la misma cuando los menores cumplan la mayoría de edad, con las mesadas debidas, sus respectivos aumentos legales y las mesadas adicionales, debidamente indexadas, a partir del 27 de octubre de 1990; las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que convivió por más de 10 años con el señor Severiano Hoyos, hasta el momento de su fallecimiento el 26 de octubre de 1990; que éste disfrutaba de pensión de jubilación desde septiembre 26 de 1985, reconocida mediante Resolución No.0794 de la misma fecha; a la muerte de éste, solicitó la sustitución pensional para sí y para su hija María Cristina Hoyos Yepes, pero le fue negada a élla y, en cambio, concedida a la cónyuge del causante Ana Elvia Muriel de Hoyos y a los menores Elmer Winfrido y María Eibar Hoyos Muriel, hijos del matrimonio, y a María Cristina Hoyos Yepes, hija fruto de su relación marital con Severiano Hoyos; el occiso estaba separado de cuerpos y de bienes de su esposa Ana Elvia Muriel, así como también se encontraba liquidada la sociedad conyugal.

La demandada Ana Elvia Muñoz de Hoyos fue emplazada, y se le nombró curador ad litem, quien respondió la demanda (fls. 150 a 153, C. Ppal.), y se opuso a las pretensiones de la actora; frente a los hechos expuso que debía demostrarse que la demandante convivía con el causante al momento del fallecimiento, aunque de la prueba aportada “así parece desprenderse ”; aceptó que el causante devengaba pensión de jubilación; que se le negó la sustitución pensional de conformidad con las normas legales existentes para dicha época; que la actora presentó escrito reclamando la sustitución pensional, pero su valor probatorio debe analizarse en la sentencia; igualmente aceptó la separación de cuerpos y de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal, pero que tales circunstancias, por sí solas, no son suficientes para hacerle perder a la cónyuge el derecho que le había sido concedido.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción del derecho, caducidad de la acción, inexistencia del derecho reclamado, y la genérica. El Fondo demandado, en la respuesta a la demanda (fls. 155 a 158, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones de la demandante; aceptó que el causante estuvo pensionado, y que reconoció la sustitución pensional a su cónyuge y a sus hijos; que la separación de cuerpos y de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal no hacen desaparecer el vínculo jurídico y que según los documentos aportados a la empresa, la separación fue responsabilidad del cónyuge fallecido.

En su defensa propuso las excepciones de falta de jurisdicción, falta de competencia, falta de causa para pedir, pago, buena fe, y prescripción. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 22 de abril de 2002 (fls. 264 a 273, C. Ppal.), condenó al Fondo demandado a pagar a la actora Luz Elena Yepes Ortega el 50% de la pensión que disfrutaba el señor Severiano Hoyos, a partir del 17 de noviembre de 1992, con las mesadas adicionales y los incrementos legales, con derecho a acrecer cuando los menores lleguen a la mayoría de edad; y declaró que en adelante carece del derecho a la pensión la señora Ana Elvia Muriel de Hoyos; impuso costas a las demandadas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron la demandante y la entidad demandada. El Tribunal Superior de Medellín, por fallo del 27 de agosto de 2002 (fls. 283 a 293, C. Ppal.), confirmó el del a quo; no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem basó su decisión en lo dicho por esta Sala de la Corte con su sentencia del 26 de noviembre de 1997, radicación 10096, sobre tema similar al debatido, a cuyo efecto la transcribió en extenso; y agregó: “Es absolutamente claro que el derecho a la sustitución pensional se encuentra en cabeza de la señora Luz Elena Yepes, con fundamento en las normas que tuvo en cuenta el Juzgado del Conocimiento en la sentencia objeto de la revisión, sin que resulten de recibo las argumentaciones de la apoderada de la parte demandada en la sustentación de la alzada.

“ No hay lugar a modificar la fecha a partir de la cual se hizo el reconocimiento de la pensión a favor de la libelista, según petición formulada por la apoderada del Fondo Pasivo de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por cuanto la demandada, no obstante que había controversia en cuanto al derecho pretendido, debió guardar una prudente discreción y abstenerse de reconocer el derecho a la cónyuge sobreviviente, tal como lo aconseja el artículo 295 del Código Sustantivo del Trabajo, pero no hizo tal, sino que resolvió conceder el derecho a la codemandada Ana Eva Muriel (fls. 14-20).” (fls. 290 y 291, C. Ppal.).

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “ Con el presente recurso de casación, se pretende que la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, CASE la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín Sala Séptima de decisión laboral, el día 27 de Agosto de 2002, por medio de la cual confirmó la proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín que condenó a pagar a la demandante Luz Elena Yepes Ortega el 50% de la sustitución pensional del señor Severiano Hoyos desde el 17 de Noviembre de 1992 y, para que en sede de instancia revoque la sentencia de primer grado de fecha 22 de Abril de 2002 proferida por el citado Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín y en su lugar se absuelva al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia de las condenas impuestas.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados, y que en seguida se estudian. “ PRIMER CARGO “ Acuso la sentencia impugnada proferida por la Sala Séptima de decisión laboral del Honorable Tribunal Superior de Medellín por ser violatoria indirectamente de los artículos 1° de la ley 33 de 1973, parágrafo 1° del articulo 1° del decreto 690 de 1974, artículos 1 y 2 de la ley 12 de 1975,5 y 7 de la ley 4ª de 1976, artículo 1° de la ley 113 de 1985, artículo 3° de la ley 71 de 1988, 6,7,12 y 13 del decreto 1160 de 1989, 47,50,142 y 143 de la ley 100 de 1993, 3º de la ley 53 de 1945, 3° del decreto 2340 de 1946, artículo 11 de la ley 64 de 1946, 37,71,177, 262 Y 268 del decreto 2289 de 1989, artículos 66, 768 Y 769 del C.C., por errores evidentes de hecho fundado en la errónea apreciación de la prueba documental auténtica contenida en el cuaderno principal del expediente.

“ La violación de las normas citadas, se produjo como consecuencia de haber incurrido el Juez ad quem en los siguientes errores de hecho: “ No dar por demostrado estándolo que a la señora Ana Elvia Muriel de Hoyos como esposa legítima del pensionado señor Severiano Hoyos le correspondió el beneficio de la sustitución pensional de éste. “ No dar por demostrado estándolo que la no convivencia de la señora Ana Elvia Muriel de Hoyos con el causante Severiano Hoyos, al momento de su fallecimiento, lo fue por culpa de este al no haberle permitido su acercamiento y haber abandonado el hogar para irse a convivir con la señora Luz Elena Yepes Ortega.

“No dar por demostrado no obstante que si lo esta –sic-, que los Ferrocarriles Nacionales de Colombia reconocieron la sustitución pensional a la cónyuge supérstite por haber acreditado los requisitos legales para ello y el Fondo como demandado ha venido pagando de buena fe las mesadas pensionales con base en la resolución 0164 de Abril 16 de 1991, por haber justificado la no convivencia con el causante Severiano Hoyos quien le habla impedido su acercamiento y por haber abandonado el hogar por irse a convivir con la señora Luz Elena Yepes Ortega.

“ Pruebas erróneamente apreciadas. “ El Honorable Tribunal en la sentencia impugnada apreció erróneamente las siguientes pruebas: “ a. La fotocopia auténtica de la resolución No.0164 de abril 16 de 1991, que obra a folios 236, 237, y 238 del cuaderno principal del expediente, allegado como medio de prueba por la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

“ b. Copia al carbón con firmas originales de la resolución 2137 de Agosto 26 de 1991 obrante a folios 19 y 20 del cuaderno principal del expediente, allegados por la demandante como medio de prueba con su demanda. “ c. Fotocopia de la documental como medio de prueba decretada y allegada por la demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia con oficio AG-02​0073/2000, que milita a folios 235, 239, 243 a 245 del expediente.

“ d. Fotocopia de la documental allegada con la contestación de la demanda visible a folios 173 a 184 del expediente donde se fundamentó la resolución No.0164 de abril 16 de 1991. “ e. Las respuestas dadas a la demanda por la parte demandada, que obran a folios 150, 151, 152, 153, 155, 156, 157, 158 del cuaderno principal del expediente. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Luego de reproducir apartes del fallo recurrido adujo que las normas que tuvo en cuenta el a quo y que fueron acogidas por la sentencia impugnada fueron los artículos 1° de la Ley 33 de 1973; 1º, parágrafos 1 y 2, del Decreto 690 de 1974; 3° de la Ley 71 de 1988; y 7° del Decreto 1160 de 1989.

Señaló que al concluir el Tribunal que el derecho a la sustitución pensional le corresponde a la compañera del causante, con fundamento en las normas citadas por el Juzgado de conocimiento, después de hacer la extensa transcripción de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, lo hizo sobre la base de la convivencia de la señora Luz Elena Yepes con el causante, sin tener en cuenta la culpabilidad de éste en el abandono del hogar y que impedía el acercamiento de la cónyuge Ana Elvia Muriel de Hoyos por los malos tratos; aspectos que observó la entidad para reconocerle a ésta la sustitución pensional como esposa legítima; que por ello el ad quem incurrió en violación indirecta de la ley sustancial al no tener en cuenta la excepción de culpabilidad, violando el parágrafo 1° del artículo 1°del Decreto 690 de 1974 y el artículo 7° del Decreto 1160 de 1989.

Esa errónea apreciación consiste en que no se tuvo en cuenta la razón expuesta en la resolución que otorgó el derecho a la cónyuge supérstite, donde se expresó haber probado la causa de la no convivencia con el causante, lo mismo que los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Transcribió los artículos 1º, parágrafo 1º del Decreto 690 de 1974 y 7º del Decreto 1160 de 1989 y agregó: “ Para la expedición de la resolución 0164 de abril 16 de 1991 y 2137 de Agosto 26 de 1991, las que fueron apreciadas erróneamente por el juzgador en la sentencia impugnada (folios 19-20​- 236-237 y 238 del cuaderno principal del expediente) la cónyuge Ana Elvia Muriel de Hoyos, justificó la circunstancia por la cual no estaba haciendo vida marital con su cónyuge a la fecha de su fallecimiento, pues en la parte motiva mas exactamente en el numeral 7° de la resolución No.0164 de abril 16 de 1991, quedo –sic- consignado expresamente lo siguiente: ‘Que, aunque del estudio del expediente se desprende que la señora ANA ELVIA MURIEL DE HOYOS no estaba haciendo vida marital con su cónyuge a la fecha de su fallecimiento, justificó tal circunstancia mediante declaraciones extraproceso que obran a folios Nos 203, 204 y 205 del expediente.’ “ A su vez, en la resolución No.2137 de Agosto 26 de 1991, (folios 19 y 20 del expediente) por medio del cual se resolvió el recurso interpuesto por la compañera permanente del pensionado fallecido, los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación en los numerales 5 y 6 de la parte motiva de la citada providencia, expresaron: ‘5° Que de acuerdo con la legislación Civil Colombiana, establece claramente que la circunstancia de que dos personas se encuentran separadas de hecho no quiere decir que el vínculo matrimonial se haya disuelto, como lo pretende demostrar la recurrente señora LUZ ELENA YEPES ORTEGA’ ‘6° Que, de otra parte la separación de bienes entre cónyuges no es causal de nulidad del vínculo matrimonial…’ “ Lo cierto es que la resolución primigenia que reconoció el derecho a la esposa legitima del causante por vía administrativa, se fundamentó en el hecho de haber probado la excepción a que aluden las normas cuyos apartes ya fueron transcritos, prueba documental esta que también milita en el expediente y que fuera allegada con la contestación de la demanda y con oficio de respuesta del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales al Juzgado con oficio 02-007312000, los que obran a folios 173, 174, 175, 176, 177,178, 183, 184, 185, 186, 235 a 245 del cuaderno principal del expediente, de donde se deduce que la no convivencia de la cónyuge supérstite con el causante, al momento de su fallecimiento, fue por culpa de éste por los malos tratos impidiéndole su acercamiento y por haberse ido a convivir con la señora Luz Elena Yepes.

Insiste en que el yerro del ad quem al confirmar el fallo de primer grado que otorgó el derecho a la sustitución a la señora Luz Elena Yepes, conforme a las normas que tuvo en cuenta el Juzgado de conocimiento, consistió entonces en que tuvo por demostrada la “ CONVIVENCIA de la compañera con el causante, la liquidación de la sociedad conyugal y la separación de cuerpos por mutuo acuerdo, y no la CULPABILIDAD a que se contraen las normas vigentes anteriores a la ley 100 de 1993, no dando por demostrado a pesar de estarlo conforme a la prueba documental autentíca –sic- a que se contraen las resoluciones 0164 de abril 16 de 1991 y 2131 de Agosto 26 del mismo año y las respuestas dadas a la demandada que obran a folios, que la no convivencia de los esposos lo fue por la culpabilidad del causante, apreciando asi erróneamente la prueba documental tantas veces citada.” Que como “el derecho a la sustitución pensional del señor Severiano Hoyos, se presentó al momento del fallecimiento de éste, es decir bajo el imperio de la legislación vigente en materia de sustitución pensional antes de la ley 100 de 1993 era imperativo tener en cuenta otras consideraciones entre ellas la CULPABILIDAD en la separación de los cónyuges y nó el fenómeno de la CONVIVENCIA que se impone a partir de la vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 que fue lo observado por el Tribunal.” En apoyo de su aserto aduce que el tema de culpabilidad para efectos de la sustitución pensional fué considerado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sentencia del 26 de Marzo de 1999, en el proceso radicado bajo el número 11.245, por lo que hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 se estableció con pristísima claridad que la normatividad existente, y que se ha citado como violada por el fallo acusado, señaló a la cónyuge sobreviviente por tener tal calidad como beneficiaria de la pensión por sustitución y sólo a falta de ésta podía sustituirla la compañera, amén de la culpabilidad en que estuvo incurso el causante.

Continúa el censor: “En el mismo fallo, más adelante señala la Honorable Corte al referirse a la posición de la compañera pero ya en vigencia de la ley 100 de 1993. ‘ y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la ley 100 de 1993 consagró en su articulo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniere cabalmente las condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional por encima de cualesquiera otra consideración’ -sic- (el subrayado es de la Sala).

Después precisa que la Corte Constitucional en sentencia T-190 de 1993, dictada con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, estableció que de acuerdo con la normatividad aplicable era necesario determinar el factor de la "culpabilidad" en el hecho de la separación; copia en seguida el aparte pertinente, y asegura que: “ Como puede observarse que aunque la Corte desde esta sentencia dictada antes de la vigencia de la ley 100/93 establece la importancia de la convivencia, deja a salvo la excepción establecida respecto a la culpabilidad.” Que “ De no haber apreciado la prueba documental auténtica en forma errónea por el Juez ad quem en la sentencia Impugnada y haber tenido en cuenta por el contrario que la no convivencia de la cónyuge supérstite con el causante lo fue por culpa de éste, seguramente hubiere revocado la sentencia de primer grado, otorgándole el derecho a la esposa legitima y no se habría condenado al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles a pagar las mesadas pensionales en un 50% a favor de la compañera desde el 17 de Noviembre de 1992, a sabiendas que se viene pagando dicho beneficio a la esposa legitima, de buena fe y por el fenómeno de la culpabilidad del causante, excepcionado y alegado en la contestación de las demandas las que fuera –sic- apreciadas erróneamente por el Honorable Tribunal.

SI el ad quem hubiese valorado correctamente la prueba documental, no habría infringido con la sentencia por la vía indirecta la normatividad legal vigente en materia de sustitución pensional que consagra este benefició para la esposa legitima, lejos del fenómeno de la convivencia, con primacía de estos factores como la culpabilidad del causante tal como lo ha expresado ese máximo Tribunal de justicia en los apartes de la sentencia transcrita, pues la propia sentencia admite tal excepción cuando hace transcripción del aludido fallo de la Honorable Corte Suprema de Justicia quien dice: ‘Debe agotarse -sic- en primer lugar que la jurisprudencia de esta Sala ya ha precisado que para efectos de la susodicha pensión de sobrevivientes se entiende que no solo falta el cónyuge en algunos de los eventos mencionados por el Tribunal, sino también cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de mantener la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía que es precisamente la excepción contenida en el artículo 30 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año’.

(…..) “ (fls. 16 a 20, C. Corte). LA RÉPLICA Dice el opositor que el recurrente acusa unas disposiciones por la vía indirecta, sin indicar la modalidad de la violación, lo que impide la prosperidad de este recurso por error de técnica, que no puede ser suplido por la Corte. Que no existe prueba en el proceso sobre la culpa del causante en la no convivencia con la señora Ana Elvia Muriel de Hoyos, por ello mal podía el ad quem admitir tal circunstancia. “SEGUNDO CARGO “ Acuso la sentencia impugnada, proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín como consecuencia de la VIOLACION DIRECTA, en el concepto de INTERPRETACION ERRONEA de los artículos 1º de la ley 33 de 1973, 1º y 2º de la ley 12 de 1975, articulo 1º paragráfo –sic- 1º del decreto 690 de 1974, artículo 1º de la ley 113 de 1985, 3º de la ley 71 de 1988, 67,12 y 13, del decreto 1160 de 1989, artículo 152 del C.C., modificado por el artículo 5º de la ley 12 de 1992, 3º de la ley 53 de 1945, 3º del decreto 2340 de 1946, articulo 11 de la ley 64 de 1946, artículos 66, 768 Y 769 del C.C. “ DEMOSTRACIÓN DEL CARGO “El ad quem en la sentencia acusada interpretó erróneamente la gama de disposiciones que consagran el derecho a la sustitución pensional para la cónyuge supérstite ya que solo cuando exista -sic- ésta o existiendo ha perdido el derecho a que se le reconozca la sustitución pensional. disponiendo que tal derecho se le reconozca a la compañera permanente del pensionado fallecido.

“ De acuerdo con la ley 12 de 1975 articulas 1 y 2, al igual que la ley 71 de 1988 artículo 3 y los artículos 6 y 7 del decreto 1160 de 1989, para el reconocimiento a favor de la compañera del pensionado, es necesario demostrar la inexistencia del vínculo matrimonial de éste, bien sea porque no fue casado o porque a pesar de haberlo sido se disolvió el matrimonio con antelación, bien por muerte del pensionado o por sentencia de Divorcio debidamente ejecutoriada, más no por el solo hecho de existir liquidación de sociedad conyugal y separación de cuerpos, incurriendo así el Honorable Tribunal en interpretación errónea de las normas citadas al considerar que era procedente el reconocimiento de la sustitución pensional a la compañera por el hecho de la convivencia de esta con el causante y quien tenía liquidada la sociedad conyugal y estaba separado judicialmente de cuerpos, sin que previamente se declarase que la cónyuge había perdido el derecho para reclamar y percibir las mesadas pensionales por su culpa y que venía disfrutando el otro cónyuge, o bien por la nulidad o sentencia de divorcio del vínculo matrimonial.

Que el juzgador de segunda instancia interpretó entonces erróneamente el inciso primero del artículo 1º de la Ley 113 de 1985, que estableció lo que debía entenderse por cónyuge supérstite, y el 6º del Decreto 1160 de 1989, preceptos éstos que reproduce: A continuación agrega que “De conformidad con el artículo 1º de la ley 1ª de 1976, que reformó el artículo 152 del código civil, el matrimonio civil se disuelve por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges o por Divorcio judicialmente declarado.

A su vez el artículo 5º de la ley 25 de 1992 que modificó la anterior legislación, para ratificar lo antes dicho, y además consagró la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso así: ‘Los efectos civiles de todo matrimonio religioso cesarán por divorcio decretado por el Juez de Familia o promiscuo de Familia.’ “ En materia del vínculo de los matrimonios religiosos regirán los cánones y normas del correspondiente ordenamiento religioso’.

“Al estar vigente el vínculo matrimonial que unió a Severiano Hoyos con la señora Ana Elvia Muriel de Hoyos tal como esta aceptado y demostrado en el expediente, era a la legítima esposa quien tenía derecho a la sustitución pensional y no a la compañera permanente hasta tanto se hubiese terminado la relación jurídica que estableció la unión matrimonial que estuvo vigente hasta la fecha de la muerte de Severiano Hoyos y que solamente acontecía por el hecho de la muerte o por Divorcio judicialmente decretado por el Juez de Familia o Promiscuo de familia.

“La sola separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal no termina el vínculo matrimonial como tampoco termina ipso facto el derecho que tiene la viuda para reclamar la sustitución pensional, rodeadas de una serie de circunstancias para la no convivencia como lo es la culpa de causante por no permitirle su acercamiento o por el abandono del hogar para irse a convivir con la compañera permanente.

No por el hecho de la separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal opera ipso facto el derecho en cabeza de la compañera permanente como erróneamente lo interpretó el Juez ad quem en la sentencia acusada; por ello mal puede aceptarse que tal derecho a la sustitución pensional se radique en cabeza de la compañera del causante; de ahí que el reconocimiento hecho en la sentencia impugnada no se ajusta a las normas de derecho, resultando ser violatoria de las mismas al conceder la sustitución pensional a la compañera estando en primer lugar la esposa legítima del causante, siendo del caso aceptar la casación de la sentencia.” (Folios 22 C. de la Corte).

Añade que “viola la sentencia la ley sustancial en materia laboral porque desconoce el orden establecido por la misma ley de los beneficiarios de la sustitución pensional y las excepciones de culpabilidad frente a su pérdida y que solamente en la medida en que no se presente el primer beneficiario, o que presentándose se haya perdido el derecho por su culpa o por decisión judicial puede hacerla y reconocerse a quien sigue en orden conforme a las previsiones de la misma ley.

“Viola también la sentencia por la interpretación errónea en que incurrió el juzgador de las disposiciones invocadas como violadas en este cargo, el articulo 152 del Código Civil reformado por el artículo 5º de la ley 25 de 1992 atinente a la existencia del vinculo matrimonial y la manera como se termina el mismo y por ello sin que medie declaración judicial que haya dispuesto la terminación de dicho vínculo o sentencia que haya decretado la pérdida del derecho de sustitución pensional para la cónyuge quien es la primigenia para que se le reconozca tal derecho, no puede radicarse entonces en cabeza de la compañera.

“Incurrió también el ad quem en interpretación errónea del artículo 3º de la ley 71 de 1988 y los articulas 6, 7, 12 y 13 del decreto 1160 de 1989 por cuanto no realizó una visión conjunta de la normatividad que establece el derecho a la sustitución pensional de la cónyuge supérstite y las excepciones allí consagradas por la no convivencia por culpa del causante al no permitirle su acercamiento o compañía o por haber abandonado aquel el hogar sin justa causa, quedándose únicamente en las causales de pérdida del derecho a favor de la cónyuge por la existencia de la liquidación de la sociedad conyugal por escritura pública y separación judicial de cuerpos; pues de haberlo hecho habría concluido que la cónyuge se encontraba dentro de la excepción de culpabilidad a que se contrae el artículo 7º del decreto 1160 de 1989, el cual es del siguiente tenor literal: ‘ Pérdida del derecho del cónyuge sobreviviente.

El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal o definitiva de cuerpos o cuando al momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado este el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria’.

(El subrayado fuera del texto). “ La evidencia de que el ad quem no realizó una visión conjunta de la normatividad legal vigente en materia de sustitución pensional sobre el derecho primigenio a favor de la cónyuge supérstite, amén de la excepción de culpabilidad por la no convivencia consagrada en las mismas disposiciones invocadas como violadas por la interpretación errónea de que se acusa la sentencia, está reflejada en la misma sentencia que fuera transcrita por el Honorable Tribunal en el fallo acusado, toda vez que la misma refiere al derecho de la compañera permanente del pensionado fallecido, a falta de reclamación de la cónyuge supérstite, presupuesto que no encaja dentro del caso en estudio, ya que el conflicto se generó precisamente por el reconocimiento pensional por la vía administrativa a favor de la esposa legitima quien demostró la no convivencia por hechos imputables al causante y la negativa a la compañera del mismo pensionado fallecido, por tener aquella mejor derecho con fundamento en la legislación vigente antes de la ley 100 de 1993.

“ Demostrados como están los errores en que incurrió el Juez ad quem en la sentencia impugnada y que dio lugar a la formulación de los dos cargos que anteceden, esa Honorable Corporación de justicia deberá proceder tal como lo indicó en el alcance de la impugnación y así lo solicito muy respetuosamente.” (fls.16 a 23, C. Corte). LA RÉPLICA Argumenta el opositor que la acusación no puede prosperar, porque el Tribunal no hizo exégesis de las normas en que se fundamentó el fallo, simplemente consideró que la compañera permanente de Severiano Hoyos demostró la convivencia con el causante, lo que no hizo la cónyuge sobreviviente, siendo de su cargo.

SE CONSIDERA Aún cuando ambos cargos se adelantan por distinta vía, se estudiarán en conjunto puesto que persiguen idénticos fines. Para desatar la controversia importa destacar que son supuestos no controvertidos los siguientes: Que SEVERIANO HOYOS falleció el 26 de octubre de 1990; que había sido pensionado por los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en Liquidación, por medio de la Resolución No.0794 del 26 de septiembre de 1985 (hecho 3º de la demanda y su contestación); que la entidad le reconoció la sustitución pensional a la cónyuge del causante ANA ELVIA MURIEL DE HOYOS y a sus hijos menores WILMER WINFRIDO y MARIA EIBA HOYOS MURIEL, así como la menor MARIA CRISTINA HOYOS YÉPES hija de la demandante y del causante; que al momento de la muerte de HOYOS, éste y su cónyuge ANA ELVIA MURIEL, se habían separado de cuerpos y liquidado la sociedad conyugal.

El Tribunal le otorgó el beneficio reclamado a la actora en su condición de compañera permanente del occiso HOYOS, apoyado en jurisprudencia de esta Sala impartida en la sentencia del 26 de noviembre de 1997, radicación 10096, y fundamentado “ en las normas que tuvo en cuenta el juzgado en la sentencia objeto de la revisión, sin que resulten de recibo las argumentaciones de la apoderada de la parte demandada en la sustentación de la alzada ” (folio 290 C.1).

Argumentaciones que, por demás, guardaban relación con la de que el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 no era aplicable al caso, dado que el aparte relativo a que “ el derecho sustitucional se pierde cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos, fue declarada nula por el Consejo de Estado en providencia del 8 de julio de 1993”, según lo advirtió el ad quem al comienzo de sus consideraciones.

(folio 286 C. 1) Conforme a lo anterior resulta indispensable acotar que las disposiciones que al efecto aplicó el A Quo y prohijó el fallador colegiado fueron los artículos 1º de la Ley 33 de 1973; 1º, parágrafos 1º y 2º, del Decreto 6990 de 1974; 3º de la Ley 71 de 1988 en cuanto “ extendió las previsiones sobre sustitución pensional de las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 en forma vitalicia al cónyuge supérstite o compañera permanente, ” (folio 269 C.1); 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 relacionado con la pérdida del derecho a la sustitución pensional del cónyuge sobreviviente, luego de lo cual el Juzgado advirtió que si bien lo atinente de dicha norma a que “ cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos ”, había sido declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de julio de 1993, “ tuvo vida entre los años 1989 y julio de 1993 ”, y que por virtud de que los cónyuges habían liquidado la sociedad conyugal mediante escritura pública y separados indefinidamente de cuerpos, concluyó que la cónyuge no podía acceder a la sustitución de la pensión. En tales condiciones y para los efectos del recurso extraordinario, era menester que la censura se ocupara de destruir el anterior razonamiento que, no obstante haber sido hecho por el Juzgado, prohijó el Tribunal, razón que deja incólume la sentencia soportada en el aludido argumento.

De todos modos los cargos no pueden tener prosperidad, como enseguida se explica: Aunque en el asunto examinado no se presenta ninguno de los casos que específicamente trae el artículo 6º del Decreto 1160 de 1989, en que por faltar el cónyuge accede a la sustitución pensional la compañera permanente (por muerte real o presunta, por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, por divorcio del matrimonio civil), debe observarse que el artículo 7º del mismo decreto, expresamente establece que “ El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional, - cuando se haya disuelto la sociedad conyugal o exista separación legal y definitiva de cuerpos- o cuando en el momento del deceso no hiciere vida común con él, salvo el caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía, hecho éste que se demostrará con prueba sumaria ” (lo entre guiones y resaltado fue declarado nulo por el Consejo de Estado), y aún cuando el censor en el primer cargo se esfuerza por demostrar que la cónyuge no estaba conviviendo con el fallecido “ por culpa de éste por los malos tratos impidiéndole su acercamiento y por haberse ido a convivir con la señora Luz Elena Yepes ” (folios 18 y 19 C. de la Corte), la verdad es que la Corte no puede entrar a valorar los medios probatorios que enuncia el censor por su “errónea apreciación” (fl. 16, C. Corte), pues lo cierto es que no fueron apreciados por el fallador de alzada.

Ello es así porque las Resoluciones del ISS 0164 de 16 de abril de 1991 y 2137 del 26 de agosto del mismo año (folios 236 a 238 y 19 y 20 respectivamente C. 1), en que se apoya la primera acusación no fueron analizadas por el Tribunal. Además, porque si se examinaran, encontraría la Corte que, sobre todo en la primera de las mencionadas, Ferrocarriles expresó que la cónyuge justificó la circunstancia de no haber estado haciendo vida marital con el causante al momento de su muerte, según lo expuesto en declaraciones extraproceso -visibles a folios 173 a 178 y 183 a 185 del C. 1., también denunciadas sin razón como mal apreciadas por el Tribunal-, las cuales por tal circunstancia y por no ser prueba calificada (artículo 7, Ley 16 de 1969) tampoco pueden evaluarse.

Pero, si en últimas se entendiera que hubo una adecuada acusación y se le diera prosperidad, la Corte actuando como Tribunal de instancia tampoco podría apreciar las aducidas declaraciones extrajuicio, que son con las que se pretendía demostrar el abandono del hogar por parte del cónyuge de ANA ELVIRA MURIEL, por no cumplir con los requisitos para su validez que consagra el art. 298 del C. de P. C., modificado por el numeral 129 del artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, esto es, porque en primer lugar cuando se solicitó su recepción el motivo no fue el de allegarlos a un proceso, sino a una tramitación administrativa ante los Ferrocarriles Nacionales de Colombia en liquidación, no está acreditado que los testimoniantes estuvieran enfermos, ni tampoco que la parte contraría hubiera sido citada en la forma prevista en el artículo 318 y en los numerales 1, 2 y 3 del 320 del C. de P. C. (folios 173 a 178 C.1).

El criterio relacionado con la imposibilidad de valorar declaraciones de está índole ya ha sido expuesto por esta Sala de la Corte. El segundo cargo tampoco tendría vocación de éxito, dado que la censura parte de la base de que la cónyuge tenía el derecho a la sustitución pensional por haber estado vigente el vínculo matrimonial con SEVERIANO HOYOS, en los términos del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989; sin embargo, desconoce que es el artículo 7º de la susodicha ley el que expresamente consagra que la cónyuge pierde el derecho cuando en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, tal como aconteció en este asunto, sin que pudiera llegarse a comprobar, como en los párrafos precedentes se vió, que esa ausencia se debió a haberse encontrado en imposibilidad de hacerlo porque su esposo abandonó el hogar sin justa causa o porque le impidió su acercamiento o compañía, ya que, se reitera, las pruebas allegadas al respecto no permiten demostrarlo.

Además, porque ello sería un punto fáctico no examinable por la vía escogida en el cargo segundo. En consecuencia, queda claro que el art. 6º arriba denunciado no regula el asunto. Las reflexiones precedentes llevan a la Corte a afirmar que la sentencia no podría casarse porque en sede de instancia se arribaría a la misma conclusión del Tribunal, esto es, que el derecho a la sustitución pensional está en cabeza de la demandante, en su condición de compañera permanente de SEVERIANO HOYOS, teniendo en cuenta obviamente el marco fáctico establecido a través de la actuación procesal y la normatividad vigente al momento del fallecimiento de éste.

No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez. Así se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183: “ el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensión al cónyuge supérstite y, que entre otras cosas señalaba los casos en que debía entenderse que “faltaba el cónyuge”, si bien esta última parte fue anulada por el Consejo de Estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeció el 23 de mayo de 1997, también lo es que tampoco era del caso tomarla en consideración, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicación se retrotraiga a la fecha de su expedición, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.

“Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo.

“En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación No. 15797, donde en lo pertinente se dijo: “La suspensión provisional es una medida cautelar, que pretende suspender los efectos del acto demandado, y que además tiene efectos ex tunc, es decir desde cuando el acto tuvo vigencia y que como mecanismo precautelativo impide la aplicabilidad por las falencias legales o constitucionales de que adolece el acto.

Además, habiéndose decretado con posterioridad a la suspensión en junio 17 de 1993, la nulidad de la parte pertinente del artículo, como también lo reconoce el Tribunal, no cabía su aplicación posterior, toda vez que por los efectos ab initio de la nulidad, estos se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, y por lo mismo, una vez desaparecido de la esfera legal el acto, no podía, so pretexto de su vigencia temporal, ser aplicado por el Tribunal cuando dicha norma había sido anulada ”.

Por tanto, los cargos no son de recibo. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandante, quien presentó oposición. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta LUZ ELENA YEPES ORTEGA al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y ANA ELVIA MURIELDE HOYOS.

Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la demandante, quien presentó oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 33