CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION No. 20.036 WILSON ALVAREZ NÚÑEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION No. 20036 WILSON ALVAREZ NÚÑEZ Proceso No 20036 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 069 Bogotá, D.C., agosto diecinueve (19) de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte la casación interpuesta contra la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2001 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó, con modificaciones, la de primera instancia proferida por el Juzgado Once Penal del Circuito con sede en esta ciudad, despacho éste último que mediante fallo del 1° de marzo de 2001 condenó a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ a 48 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal y al pago de 250 gramos oro por perjuicios materiales y morales, como responsable del delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo.
El Tribunal Superior al resolver la apelación interpuesta por el apoderado del procesado y el Agente del Ministerio Público, modificó la decisión del a quo, condenando a ALVAREZ NÚÑEZ a 9 años de prisión y cuantificó los perjuicios en 14 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
HECHOS El Tribunal de Bogotá narró los hechos que dieron lugar al proceso penal en contra de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, en los siguientes términos: “Lo fáctico indica que la menor Yenni Marcela Torres Guzmán venía siendo accedida carnalmente por su cuñado WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, hecho que se mantuvo oculto ante las amenazas de que era víctima la ofendida quien en últimas se decidió a relatar lo sucedido”.
ACTUACIÓN PROCESAL El 15 de abril de 1999, MANUEL VICENTE TORRES ALFONSO, denunció a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, luego de que su hija YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN (menor de 13 años de edad) le comentara que ese día cuando iba para el colegio en horas de la mañana fue cogida por la fuerza, llevada a la casa de ALVAREZ NÚÑEZ, donde la encerró en un chifonier hasta que sus hijos salieron a estudiar, para luego abusar de ella carnalmente en forma violenta, situación que se venía presentando desde 1994 aproximadamente, en la residencia del acusado y de la víctima, localizadas en el barrio San Martín de Loba y La Victoria de esta ciudad.
La Fiscalía 311 Seccional de la Unidad de Reacción Inmediata abrió investigación penal contra WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, quien capturado rindió indagatoria en la que se mostró ajeno a los hechos imputados. Las diligencias fueron asignadas a la Fiscalía 234 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad Sexual y la Dignidad Humana, despacho que decretó detención preventiva por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo, agravado (fls. 32 y ss), decisión que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bogotá D.C. A petición del sindicado, el 2 de julio de 1999, la Fiscalía amplió la indagatoria de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ (fl. 125 y ss) en la que confiesa haber tenido trato sentimental con YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN y aceptó que únicamente tuvo relación sexual con ella el 15 de abril de 1999.
Cerrada la investigación, el 20 de agosto de 1999 fue calificado el sumario adelantado contra WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, providencia que se invalidó por haberse omitido el traslado para alegar a los sujetos procesales, situación que generó la libertad provisional para el procesado (fl. 194 y ss). Superada la irregularidad en mención, el 6 de enero de 2000 se formuló resolución de acusación en contra de ALVAREZ NÚÑEZ por el delito de acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, agravado (artículos 298 y 306 – 5 del C.P., modificado por el artículo 2ª de la ley 360 de 1997), disponiéndose la revocatoria de la libertad provisional que le había sido otorgada al incriminado (fl. 227 y ss).
La causa la adelantó el Juzgado 11 Penal del Circuito de Bogotá. Culminada la audiencia pública profirió sentencia condenatoria (fls. 158 y ss), la que apelada por el Agente del Ministerio Público y el defensor del procesado fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá, con las modificaciones y en los términos referidos en el primer aparte de esta providencia. Contra la sentencia de segunda instancia interpuso recurso de casación la defensa del procesado, impugnación que ahora resuelve la Sala.
LA DEMANDA Primer cargo. Falso juicio de identidad. Con base en el artículo 207 del Código Penal, el demandante acusa al fallo proferido por el Tribunal de Bogotá, de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho, consistente en falso juicio de identidad, yerro que condujo al fallador a la vulneración de los artículos 7°, 232 del C.P.P. y 205 y 208 del Código Penal.
El Tribunal al efectuar el análisis de las pruebas allegadas al proceso les dio un sentido que no tienen, tergiversando de manera grave su contenido, para llegar a conclusiones equivocadas, las que le sirvieron de fundamento para condenar a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ; los errores los vincula igualmente con la lógica en la apreciación de las pruebas, que de no haberse cometido, hubiesen trasformado la decisión en absolutoria.
El Tribunal dio por establecida la agresión sexual afirmando que tal inferencia se obtenía a través de "la prueba testimonial y documental allegada", aseveración que no discrimina cuáles son las pruebas que analizó para arribar a dicha conclusión. Dictamen de medicina legal. Esta prueba no señala ni permite deducir que YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN fuese agredida sexualmente, da certeza respecto del acceso carnal por vía anal, pero no registra datos que conduzcan a determinar que existió violencia. En consecuencia, la prueba no demuestra el aspecto material del reato como lo afirmó el Tribunal.
La violencia moral o psicológica tampoco se deduce del examen médico legal, lo cual es indicativo de que el Tribunal le dio un sentido que no correspondía a la prueba. El dictamen pericial juntado con las versiones de la ofendida y los testimonios allegados al proceso, evidencian una serie de contradicciones y de dudas razonables que conforme a la sana crítica jamás pueden conducir, como lo hace el ad quem, a la certeza exigida por el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal anterior, para imponer sentencia condenatoria.
El dictamen de medicina legal concluyó que YENNI MARCELA TORRES presentaba un himen anular íntegro dada su naturaleza dilatable, lo cual indica que no sufrió manipulación antes de los 10 años, dado que en las menores de esa edad en esos casos se produce lesiones a ese nivel. No coinciden las referencias que el Tribunal hace con el contenido de la prueba pericial, por cuanto que, el perito certificó que las maniobras eran recientes a nivel anal y no como en la sentencia recurrida se afirma, que tales huellas "sin duda, tuvieron origen desde el comienzo de las relaciones sexuales entre Yenni Marcela Torres Guzmán y el procesado".
Versiones de la ofendida. Se equivoca el Tribunal al colegir de las diferentes versiones de la ofendida la certeza exigida para condenar, pues los relatos de la víctima apreciados con las demás pruebas, jamás pueden conducir a dicha conclusión. No existe concordancia entre la realidad demostrada por las pruebas aportadas y la conclusión del fallador, pues la ofendida señala que WILSON ALVAREZ NÚÑEZ la violó casi todos los días, lo que no es posible, dado que trabajaba de 8 de la mañana a 6 de la tarde, además durante los años 91 y 93 estudiaba en la Escuela Superior de Telecomunicaciones y trabajaba con una productora de televisión entre las 6:30 y las 7:30 p.m., agregando entre las consideraciones el que vivía a más de una hora del lugar de trabajo.
En estas condiciones no resulta posible la presencia del inculpado en la casa de YENNI MARCELA TORRES antes de las ocho de la mañana, con lo cual se demuestra, para el recurrente, que el Tribunal varió el contenido de las certificaciones de trabajo. Se refiere el censor a las manifestaciones de la víctima en el sentido de que a veces abría la puerta, para preguntarse de que pasaba cuando no habría, por qué lo hacía si era consciente de los propósitos del procesado, por qué no atendía el llamado su hermano mayor, JOHN FREDY TORRES, por qué no se percató de los hechos la hermana de la víctima, la mamá o sus dos hermanos, que vivían en la misma casa.
Para cualquier entendido, las acusaciones de la declarante constituyen un absurdo dadas sus inconsistencias y mentiras. YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN mintió al afirmar que no había tenido problemas con las compañeras en el colegio, pues se estableció que debió pedir disculpas públicamente por ello, como lo declararon CAMILO ALVAREZ, LINA JHOANA SÁNCHEZ TORRES, MARY LUNA RODRÍGUEZ y LORENA MEJÍA AMAYA.
La víctima incurrió en mentiras graves para el desarrollo del proceso, como la de la violación y el acceso vaginal, lo cual fue desmentido por el dictamen de medicina legal. YENNI MARCELA TORRES mintió en su declaración y este hecho evidente no fue observado por el Tribunal. Testimonio de Carmen Guzmán. Es la madre de la ofendida. Esta declarante se contradice con la versión de su hija, generando dudas acerca de la credibilidad otorgada a la ofendida, pues precisó que cuando la menor tenía seis años la dejaba al cuidado de personas mayores, cuando debía salir al trabajo, hecho al que no hizo alusión Yenni Marcela es su declaración. Indagatoria de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ.
El fallador concluyó equivocadamente que el victimario se valió de amenazas, intimidaciones, para acceder sexualmente a la ofendida, cuando era de público conocimiento la relación que tuvo con NÉSTOR ESCOBAR y en el expediente se da cuenta de su comportamiento indebido. Para el censor, las deducciones del fallador en el sentido de que los signos reveladores de tristeza y decaimiento en la menor fueron producto de enfrentar una agresión sexual, son apreciaciones subjetivas, inventadas por el Tribunal.
Existen declaraciones que demuestran que YENNI MARCELA TORRES era agresiva, incumplía sus deberes académicos, era coqueta, frecuentaba billares y casas de juegos, citándose algunos apartes de las declaraciones de Héctor Orlando Sánchez Prieto y Oscar Darío Avila Fajardo, señalando el demandante que tales pruebas contradicen las conclusiones del Tribunal.
El Tribunal no admitió la versión de WILSON ALVAREZ de haber tenido una relación espontánea con YENNI MARCELA TORRES, conclusión que derivó de una apreciación incompleta de la indagatoria, distorsionando de esta manera su contenido. Registros fotográficos obscenos. Equivocado es el análisis del Tribunal respecto de las fotos obscenas que supuestamente el procesado le tomó a YENNI MARCELA TORRES y con las cuales la amenazaba para satisfacer su lujuria, porque las fotos que aparecen en el proceso, analizadas por el Tribunal, no pueden servir para arribar a dicha conclusión, corresponden a registros familiares, sin ningún contenido impúdico, por lo que no son documentos idóneos para amenazar a un ser humano en condiciones normales.
El argumento del Tribunal, para el actor, es "pobre, deficiente". Declaración de LINA JOHANA TORRES. El Tribunal yerra en la apreciación del testimonio en mención, sus afirmaciones debieron ser consideradas en dos momentos distintos, los que entendidos correctamente conducen a un resultado diferente. La conclusión del Tribunal con base en la información suministrada por la madre de la víctima relacionadas con las manifestaciones de inquietud y sobresaltos que presentaba al dormir, revelan un "el esfuerzo creativo para inventar de manera novelesca el contenido de una prueba, contenido que de ninguna manera refleja lo que concluye el tribunal ".
Segundo cargo (Subsidiario). Con base en la causal primera de casación del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia del Tribunal es acusada de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho, consistente en falso juicio de existencia, vulnerándose con ello los artículos 7°, 232 del C.P.P. y 205 y 208 del Código Penal.
El Tribunal supone la existencia de una prueba que no aparece en el plenario al basar la condena en el hecho de que el procesado divulgaría entre los familiares y conocidos de la menor, algunas fotos que le tomó estando desnuda, premisa con la que la compelía a entregarle su cuerpo. El Tribunal da por demostrado, sin estarlo, que el procesado tomó fotos a la ofendida y con ellas la amenazaba, cuando en el plenario no existe ni siquiera un indicio de tales fotos.
Sin este error, el fallo debía ser absolutorio, por lo que solicita a la Corte casar la sentencia recurrida para que se profiera sentencia absolutoria. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante la Corporación sugiere no casar el fallo recurrido, exponiendo como argumentos: Primer cargo. El demandante no logró demostrar el falso juicio de identidad que atribuye a la sentencia, pues se limita a transcribir apartes de la providencia impugnada y de los medios allegados al expediente, para ocuparse de reflexiones que evidencian el desacuerdo del censor con las inferencias del sentenciador, dejando sin establecer la distorsión del contenido material de la prueba.
El demandante en lugar de acreditar una divergencia entre el contenido material de la prueba y la forma como el Tribunal asumió el mismo, cuestiona el razonamiento del Tribunal y formula una serie de preguntas que lo conducen a sacar conclusiones sobre cada una de las declaraciones rendidas por la ofendida, el procesado y los demás medios de prueba aportados, para anteponer sus propios razonamientos a los del fallador.
En sede de casación es indiferente que la víctima del delito haya tenido mala reputación o si sostenía relaciones sexuales con el novio, pues se está cuestionando la conducta del procesado, la que en este caso encontró demostración suficiente de su compromiso y responsabilidad penal en los hechos imputados. En varias oportunidades insistió el demandante en que los argumentos del ad quem contrariaban la lógica, la ciencia y la experiencia, lo que corresponde a un claro sustento de error de hecho por falso raciocinio, pero sin demostrar efectivamente el quebrantamiento de tales reglas.
Es la demanda un típico alegato de instancia en el que se manifiesta el desacuerdo con la sentencia pero que no se demuestra el error de hecho que se le atribuye al Tribunal de Bogotá. Segundo cargo. Para el libelista, el Tribunal sustento la declaración de responsabilidad del procesado en fotografías impúdicas que no fueron incorporadas al expediente, cuando lo cierto es que el sentenciador, con base en lo declarado por la menor, admitió como veraz la información que dio en el sentido de que el inculpado le había tomado fotografías estando ella desnuda, de las que se valió para presionarla y accederla sexualmente.
El demandante no demuestra en el cargo la trascendencia de la prueba denunciada como supuesta por el fallador. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo. Falso juicio de identidad. 1. La demanda acusa al juzgador de haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad, lo cual significaba individualizar las pruebas, indicar el contenido que les fue asignado en los fallos de instancia y por contraste establecer el error y su incidencia en la decisión. En otros términos, sin la demostración de una modificación (cercenamiento o adición) del contenido de las pruebas que provoquen una orientación diferente en la sentencia, el ataque carece de virtualidad para derruir la presunción de acierto y legalidad que ampara en casación al fallo de segunda instancia. El demandante se alejó de estas reglas técnicas que se impuso al atacar la sentencia del Tribunal por haber incurrido en falso juicio de identidad, pues no obstante individualizar la prueba y la providencia impugnada, incumplió su deber de demostrar el error mediante argumentación lógica y con la fundamentación jurídica que el cargo demandaba, no tuvo en cuenta la autonomía de los cargos y que en esta sede no proceden las consideraciones no demostradas ni de índole subjetiva que sólo logran enfrentar, sin más, la decisión del Tribunal. 2.
El demandante sostiene que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por tergiversación del contenido de las pruebas y vulneración de las reglas de la sana crítica, reproches que vincula con el dictamen sexológico rendido por Medicina Legal, la versión de la ofendida y la prueba testimonial. Cuando el juzgador modifica el contenido literal y objetivo de la prueba, de tal forma que su significación distinta se genera como consecuencia del cercenamiento, adición, tergiversación o distorsión, se incurre en falso juicio de identidad.
Pero, si la vulneración de la ley no se origina en la contemplación objetiva de la prueba sino en su valoración crítica, al quebrantarse las reglas del método de la persuasión racional, la ilegalidad de la decisión se produce por falso raciocinio. El error de identidad por tergiversación o distorsión es sustancialmente distinto al que proviene del desconocimiento de las reglas de la lógica, la ciencia, la experiencia y la técnica, en la apreciación de la prueba.
De ahí que su alegación no pueda hacerse simultáneamente, pues resulta contrario a la técnica del recurso acusar la sentencia de haber incurrido en falso juicio de identidad y pretender demostrar el cargo con argumentos que estructuran el falso raciocinio, como efectivamente lo hizo el demandante al asumir el desarrollo del reproche, pues no solo mezcló los errores de hecho en mención en la fundamentación del ataque, sino que los vinculó respecto de las mismas pruebas, como ocurrió con el dictamen pericial de Medicina Legal y la declaración de la víctima. 3.
No obstante los desaciertos técnicos señalados, los cuestionamientos formulados al fallo de segundo grado resultan infundados, por las siguientes razones: 3.1. Dictamen pericial. 3.1.1. Para el demandante el dictamen de medicina legal no demuestra la materialidad del delito, dicha prueba da certeza respecto del acceso carnal anal, pero no permite inferir que existiera violencia en la relación que el procesado sostuvo con YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN. El 15 de abril de 1999 le fue practicado reconocimiento sexológico a la menor, expresándose como resultado de la auscultación: “No presenta huellas externas de trauma reciente que sirvan de base para fijar incapacidad Médico –Legal.
PRESENTA: Himen anular íntegro, dilatable lo que indica que puede permitir el paso del miembro viril erecto sin causar desgarros. Esfínter anal con fisura (s) en el (los) meridiano (s) de la (s) 01.Tono moderadamente hipotónico y forma diafragmático” (fl. 5, c. 1). El Tribunal con base en el dictamen pericial dio por demostrado el acceso anal de que fue víctima YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN, pues registró en el esfínter anal fisuras, que dada su naturaleza debían ser necesariamente recientes, con tono moderamente hipotónico (pérdida moderada de la contracción muscular), en tanto que precisó que el hecho de que el “himen presentara rasgos dilatables, no descartaba el haber sido penetrada vaginalmente” (fl. 14, c. Trib.).
A los datos aportados por Medicina Legal, el juzgador sumó las versiones de la “víctima” (fl. 12 ibídem) y de los testigos allegados al expediente, entre ellos, los de la psicóloga donde cursaba estudios la menor, Lina Sánchez Torres (fl. 15, ib.), el indicio derivado de la conducta depresiva de YENNI MARCELA TORRES, conforme a lo declarado en ese sentido por profesores del colegio (fl. 14 íb.) y que fuera corroborado por Medicina Legal (fl. 225, c. 2).
El ad quem, en su decisión, acogió la prueba pericial respetando su contenido objetivo, no dedujo del examen sexológico la violencia con la que se consumaron los actos sexuales, como equivocadamente lo afirma el recurrente, la agresión se soportó en otras pruebas, de las cuales se dará cuenta posteriormente. 3.1.2. En el cargo se afirma que no coinciden las referencias y deducciones del Tribunal con el dictamen pericial, dado que en esta prueba se sustentó el acceso vaginal, cuando lo cierto es que de haber existido manipulación sexual antes de los 10 años se hubiese registrado necesariamente lesiones a ese nivel, según lo advierte Medicina Legal, las que no fueron encontradas en YENNI MARCELA TORRES.
Los hallazgos a los que alude el perito corresponden al examen anal y son de carácter reciente, razón por la cual el Tribunal no podía utilizar como argumento para sustentar la antigüedad de las relaciones las huellas referidas en dicho examen. El Tribunal integró el contenido de los dictámenes de Medicina Legal para admitir que no se habían encontrado características compatibles con manipulaciones vaginales “antes de los 10 años de edad”, pero subrayó que los peritos confirmaron el acceso anal, asumiendo de esta forma la prueba en los términos en que lo hizo el perito (fl. 47, cd. 2).
Otra cosa es que, no obstante la víctima presentar un himen complaciente, el acceso vaginal con posterioridad a dicha edad, lo hubiese dado por establecido con otros medios, como la indagatoria, en la que el inculpado aceptó haber tenido relaciones con YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN en el año de 1999, con el testimonio de la ofendida y las declaraciones de la sicóloga y de Lina Sánchez Torres.
El juzgador no desfiguró la prueba al admitir que el procesado había accedido vía anal a YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN antes de los diez años de edad, porque la descripción que hace el perito de las huellas visualizadas en esa región corporal no da cuenta de la presencia de sangrado o de eritemas, la ausencia de estas características, aunadas a la información que suministró la víctima (fl. 7 y 65 c. 0.1 ) y a la prueba testimonial, le sirvieron de fundamentó al Tribunal para concluir como admisible que los hechos tuvieron origen en la época en que lo indicó la ofendida y por ende a ese momento debía remontarse el tono hipotónico a nivel anal.
Valga aclarar que los dictámenes de Medicina Legal no ponen en el ámbito de lo imposible la información que suministró YENNI MARCELA TORRES en cuanto al aspecto que se viene examinando. 3.1.3. La violencia, para el recurrente, fue atribuida con base en el examen de Medicina Legal, acusando al Tribunal de asignarle a la prueba un alcance que no le correspondía objetivamente.
El reparo no corresponde a la realidad procesal, dado que el Tribunal no derivó de la pericia médica (fl. 225, c. 2) la violencia sexual, se valió de dicho medio para dar por establecida la alteración emocional con tendencia depresiva (fl. 15, c. 2) que le fue observada a YENNI MARCELA TORRES y la relación de esta manifestación con la del sometimiento sexual que se le atribuye al procesado, inferencia que deja sin soporte el argumento de distorsión de la prueba al que acudió el censor para calificar de ilegal el fallo.
La violencia que determinó la imputación del delito la dio por demostrada el juzgador con la versión de la menor, las declaraciones de Lina Sánchez Torres y de la psicóloga que labora en el Colegio Parroquial Adveniat, igualmente dicha circunstancia la derivó de las presiones de que se valió WILSON ALVAREZ NÚÑEZ para doblegar la voluntad de la víctima, al amenazarla con divulgar la relación sexual que había tenido con NÉSTOR ESCOBAR y “las fotos obscenas que le tomó”. 3.2.
Las versiones de la ofendida. El recurrente desde su óptica formula reparos al alcance asignado por el juzgador a la declaración de la ofendida, mediante argumentos que no ponen de presente el error que le atribuye en la apreciación de la prueba al ad quem, vinculado con el contendido material y el desconocimiento de la lógica. El ataque se vale de los horarios de trabajo del procesado, de las distancias entre ese lugar y su residencia, circunscribiendo la actividad personal, familiar y laboral de ALVAREZ NÚÑEZ a la jornada de las 5 y 15 a.m. a las 7 y 30 p.m., argumento que no vincula con la identidad de la prueba, se orienta exclusivamente a desconocer el criterio del juzgador, revelando la inconformidad fincada en una visión distinta acerca del sentido de las pruebas, lo que es intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, ello no constituye un error reclamable en casación por distorsión o tergiversación de la prueba, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
El resultado pericial, contrario a lo señalado en el cargo, corrobora los cargos formulados contra ALVAREZ NÚÑEZ por los atentados contra la libertad, integridad y formación sexuales. El actor señala que las acusaciones formuladas por YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN son inconsistentes y mentirosas, aseveración que sustenta preguntándose qué habría ocurrido si ella no le hubiese abierto la puerta al inculpado o por qué lo hacía si conocía sus propósitos, o por qué no atendía el llamaba a la puerta el hermano mayor de la familia, JOHN FREDY TORRES, interrogantes que solo evidencian un enfrentamiento de criterios del recurrente con lo resuelto por el juzgador, el que se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia y en la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional.
El argumento del recurrente en el sentido de que la víctima incurrió en mentiras graves vinculadas con los hechos con base en los cuales se estructuró la imputación jurídica en contra de ALVAREZ NÚÑEZ, fue aspecto que se examinó en el análisis de los reproches hechos al dictamen pericial, basta ahora con señalar que tal aseveración no corresponde a la realidad procesal, es esa una afirmación de corte libre, una conjetura, razón por la que no tiene cabida en casación. 3.3.
Declaración de CARMEN GUZMÁN. Argumenta el censor que MARCELA TORRES no hizo mención a las personas adultas con las que su progenitora, CARMEN GUZMÁN, dice la dejaba cuando tenía seis años de edad, lo que genera duda respecto al juicio de responsabilidad penal hecho al procesado. Esta postura no demuestra falla alguna en la decisión del ad quem, sino el ánimo de relegar a un segundo plano la técnica, para que a la manera de una tercera instancia, la Corte revise el alcance que el juzgador le asignó a las pruebas allegadas al expediente. 3.4.
Indagatoria de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ. Para el impugnante, el Tribunal distorsionó el contenido de la indagatoria de WILSON ALVAREZ, la apreció de manera incompleta al no estimar la afirmación del procesado en el sentido de que sostuvo una relación espontánea con YENNI TORRES GUZMÁN. Agrega, que el Tribunal no encontró elementos para darle credibilidad a la versión del procesado cuando la ampliación de la injurada presenta concordancias con las demás pruebas aportadas al proceso, además el ad quem arribó a conclusiones equivocadas, como admitir que el victimario se valió de amenazas para acceder sexualmente a la ofendida.
En los numerales anteriores se dio respuesta a los señalamientos que el demandante hizo al fallo de segundo grado en relación con las amenazas y la violencia que determinaron la ilicitud del comportamiento atribuido a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, esas mismas razones permiten ahora señalar que el juzgador no incurrió en una apreciación fraccionada de la indagatoria, otra cosa es que, el Tribunal no le diera credibilidad a las explicaciones que ofreció ALVAREZ NÚÑEZ en su indagatoria y posterior ampliación, al encontrarlas desvirtuadas con los dictámenes de medicina legal, la versión de la ofendida y las declaraciones de MARÍA LINETH ROJAS VANEGAS, OLGA ZORAIDA TORRES GUZMÁN y NOHORA DÍAZ MORALES, de ahí que se hubiese sostenido que el encartado lo único que trató fue de “entorpecer la verdad procesal” (fl. 182, c. 2).
El censor acude a situaciones de la vida personal de la ofendida, para sustentar la credibilidad que reclama para la versión del procesado y a la vez obtener la descalificación de la suministrada por la menor en mención, argumento que carece de idoneidad para demostrar la violación de la ley sustancial, pues como lo advierte la Delegada, no son elementos estructurales del tipo penal imputado a WILSON ALVAREZ, ni lo exoneran de su responsabilidad penal, la castidad de la víctima, el temperamento, las relaciones con otras personas o su comportamiento como colegial.
El reproche en este caso emerge del desconocimiento por parte de los derechos y libertades que la ley reconoce en materia sexual a las personas, cualquiera sea su condición social, política, ética, religiosa, etc. Insistió el demandante que el Tribunal debió acoger la versión del procesado, pero no se dieron razones atendibles jurídicamente para establecer por qué en este caso procedía desestimarse la prueba con base en la cual el ad quem concluyó de manera distinta a como lo sugiere el incriminado en la indagatoria.
El Tribunal consideró los medios de prueba sin sacrificar objetivamente su contenido, ni su alcance, no incurrió en el error que le atribuye el recurrente, desacierto cometido al no asumir la censura con objetividad en relación con el contenido procesal, de ahí que se atribuya al fallo conclusiones a las que éste no arribó. 3.5. Registros fotográficos obscenos. El censor acusa al Tribunal de haber asumido las fotografías que fueron allegadas al proceso como las fotos obscenas con base en las cuales el procesado presionó a YENNI MARCELA TORRES para satisfacer su lujuria.
El Tribunal aludió a las fotos obscenas a los folios 6, 8 y 9 del fallo y de las referencias que allí hace al respecto no se deduce de ninguna manera que el ad quem hubiese identificado las fotografías familiares que se allegaron al expediente con las que el procesado intimidó a la víctima para obligarla a tener relaciones sexuales. El censor le atribuye a la decisión de segunda instancia un desacierto en el que no incurrió, razón que es suficiente para la desestimación del reparo. 3.6.
Declaración de LINA JOHANA SÁNCHEZ TORRES. El Tribunal al apreciar la declaración de LINA SÁNCHEZ TORRES entendió que daba testimonio de haberse enterado por YENNI TORRES acerca de la relación sexual que sostuvo con NÉSTOR ESCOBAR y de las amenazas de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ si no aceptada sus requerimientos libidinosos, quien además la iba a buscar frecuentemente al colegio, hechos que corresponden literalmente a lo declarado en la diligencia visible al folio 55 del segundo cuaderno. Es cierto que la declarante precisó que los comentarios le fueron hechos en el año de 1999 y que el Tribunal no hizo mención de esta fecha en la providencia, pero ello no significa, como equivocadamente lo sugiere el recurrente, que el maltrato sexual a que fue sometida la menor por el procesado con anterioridad al momento en que Lina Sánchez se enteró de los hechos no hubiese tenido ocurrencia, las circunstancias de modo, tiempo y lugar que dieron lugar al ilícito por el que se condenó a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ quedaron sustentadas probatoriamente con los demás medios allegados al proceso, de los cuales la Sala ya se ocupó en esta providencia. 3.6.
Declaración de CARMEN GUZMÁN. CARMEN GUZMÁN, madre de YENNI MARCELA TORRES, declaró que su hija dormía inquieta y con sobresaltos, manifestaciones que el Tribunal consideró unidas con la intimidación y las amenazas de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ. El demandante califica este análisis del fallador de "esfuerzo creativo para inventar de manera novelesca el contenido de una prueba”.
En esta oportunidad el recurrente, también, incurre en el desacierto de atribuirle al Tribunal yerros que no cometió. Al confrontar el contenido de la declaración de CARMEN GUZMÁN y el fallo de segundo grado, se advierte inmediatamente la fidelidad del juzgador a la literalidad de la prueba, por lo que falso juicio de identidad denunciado por el recurrente resulta infundado.
Segundo cargo. (Subsidiario) Falso juicio de existencia. La sentencia del Tribunal de Bogotá es acusada de violar indirectamente la ley sustancial, al suponer la existencia de una prueba que no aparece en el plenario, pues uno de los argumentos que determinó la condena consistió en que el procesado divulgaría entre los familiares y conocidos de la menor algunas fotos que le tomó desnuda, documentos de cuya existencia el proceso no cuenta siquiera con un indicio de respaldo.
La fundamentación y el desarrollo de la causal seleccionada deben corresponder a un raciocinio acorde con la naturaleza y alcance del motivo aducido, teniéndose en cuenta que en esta sede no proceden las consideraciones indemostradas. La crítica al fallo fue expresada como un enunciado, no se dio desarrollo ni demostración al error en que supuestamente incurrió el ad quem, el demandante no enfrentó el contenido de la sentencia para establecer el fundamento probatorio supuesto que apoya el cargo, por lo que el reproche quedó sin sustento y acreditación. El propósito del censor con el cargo examinado, es cuestionar la credibilidad que le otorgó el sentenciador a la declaración rendida por Yenni Marcela Torres Guzmán (fls. 7 y ss y 66 y ss del Cd. 1), testimonio con base en el cual el Tribunal de Bogotá dio por demostrado que el procesado le tomó fotografías de las que podía avergonzarse la menor, alcance que no se desvirtúa por no haberse aportado al expediente las copias de los documentos en mención. La sustentación del cargo no pone de presente al falso juicio de existencia por suposición de prueba atribuido al juzgador, evidencia sí el desacuerdo del recurrente con el mérito otorgado por el Tribunal a la declaración de YENNI MARCELA TORRES GUZMÁN, discrepancia que resulta intrascendente en casación, si se tiene en cuenta además, que la prueba no fue censurada por vulneración de las reglas de la sana crítica.
Las razones expuestas en el numeral 3.2. de los considerandos de esta providencia para resolver el cargo por falso juicio de identidad atribuido a la apreciación de la declaración de la ofendida, reproche en el que el demandante utilizó como argumento el desconocimiento de la sana crítica, sustentan igualmente en esta oportunidad lo infundado que resulta el ataque examinado, por lo que la Sala se remite a dicho análisis.
Otro de los motivos que impiden la estimación del cargo radica en el hecho de no haberse ocupado el censor de la trascendencia del supuesto error, para lo cual ha debido formular el alcance de la prueba examinada en conjunto, debiéndose haber demostrado, lo que no se hizo, que el material probatorio restante no soportaba el fallo de condena sino la absolución del procesado, como se pregonó por el recurrente.
El reproche carece de vocación de prosperidad, tanto por su aspecto técnico, como por lo esencial de su pretensión. Casación oficiosa. La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ, fue tasada en la sentencia de primera instancia en 48 meses.
El Tribunal al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, incrementó la pena privativa de la libertad a 9 años de prisión y omitió pronunciarse respecto de la pena accesoria, la que por mandato del artículo artículos 44 y 52 del Decreto 100 de 1980, en concordancia con el artículo 3° de la ley 365 de 1997), debe ser igual a la pena principal sin exceder de diez años, razón por la cual se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en este caso, por no haber ajustado la pena accesoria a la impuesta por el ad quem.
La Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217 de la Ley 600 de 2000, casará oficiosamente la sentencia para retornar las cosas a su ámbito de legalidad, ajustando la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en el fallo proferido por el Tribunal de Bogotá a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ a un lapso igual a 9 años.
Los demás aspectos que fueron objeto de declaración en la sentencia de primera y segunda instancia se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Desestimar la demanda de casación presentada a nombre de WILSON ALVAREZ NÚÑEZ contra la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. 2.
Casar de oficio parcialmente la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2001 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el sentido de imponer a WILSON ALVAREZ NÚÑEZ una pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas de 9 años, conforme con lo expuesto en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la posición de mayoría, me permito consignar las razones de mi disentimiento respecto de un punto de la presente sentencia. Debo anotar que comparto las declaraciones del fallo, en cuanto decide desestimar la demanda de casación presentada a nombre de WILSON ÁLVAREZ NÚÑEZ.
No obstante, considero que en dicho pronunciamiento la Corte no ha debido ejercer su facultad oficiosa conferida por el artículo 216 del Estatuto Procesal, para suplir la omisión en que incurrió el juzgador de instancia al no fijar el monto de la condena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertada y, en consecuencia, proceder a fijar tal pena accesoria en nueve años.
Tal y como ha sido expuesto en el salvamento de voto a la sentencia de casación proferida dentro del radicado 17045, en esta ocasión me veo precisado a reiterar que en el curso de los debates orales en el seno de la Sala dejé sentada mi posición en el sentido de que, de acuerdo con el Estatuto Superior, cuando el condenado es recurrente único en apelación o casación, como aquí acontece, ni el superior funcional ni la Corte, respectivamente, pueden agravar la pena impuesta, sin que quepan consideraciones de tipo constitucional para dar prelación al principio de legalidad frente a la garantía del mismo rango a través de la cual se prohibe la reformatio in pejus.
A este propósito considero pertinente resaltar que de acuerdo con la ley, en la apelación y el recurso extraordinario, la competencia del ad quem y del Juez de Casación tiene carácter limitado en cuanto sólo pueden revisar aquellos aspectos que son objeto de impugnación y sobre los cuales el impugnante persigue un pronunciamiento favorable a sus intereses.
No puede perderse de vista que la prohibición de la reforma en peor impuesta por el ordenamiento constitucional (art. 31 de la C.P.) y legal (art. 204 del C. de P.P.) al juez de segunda instancia y a la Corte (art. 215), no sólo no admite excepciones sino que limita su competencia al pronunciamiento sobre los aspectos objeto de impugnación y en lo que pueda ser desfavorable al condenado cuando éste actúa como recurrente único.
Tampoco ha de olvidarse que frente a una sentencia violatoria del principio de legalidad de los delitos o de las penas, corresponde al Ministerio Público y la Fiscalía, como representantes de los intereses legítimos del Estado o de la sociedad, ejercer el derecho de impugnación que el ordenamiento les confiere, sin que el juez de segunda instancia, o el de casación, puedan actuar ex officio y sin ninguna limitación para propiciar una revisión integral de lo ya resuelto.
Con dicho proceder, resulta desconocido el carácter rogado, y, por tanto, limitado de los recursos, y se quebranta el principio de igualdad de los intervinientes en la actuación ya que de este modo se suple la inactividad de las partes que de manera implícita han mostrado conformidad con las decisiones del fallo de primera o de segunda instancia, según el caso.
Soy del parecer que en este evento, independientemente de la incorrección del juzgador de segunda instancia en relación con el quantum de la pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas establecido en la ley sustancial aplicada al caso, la Corte no podía, so pretexto de dar cumplimiento al principio constitucional de legalidad de la pena, desconocer su limitada competencia para resolver la casación, y por esta vía, el perentorio mandato contenido en el artículo 31 de la Carta Política, según el cual “el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”, pues en dicha hipótesis, el principio de legalidad ha de ceder a la garantía constitucional de la interdicción peyorativa establecida sólo a favor del condenado.
Son estos breves razonamientos los que me obligan a separarme de la decisión mayoritaria. MAURO SOLARTE PORTILLA MAGISTRADO fecha ut supra. PÁGINA 28