CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación 20.005 CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y O. Corte Suprema de Justicia 1 20 República de Colombia Casación 20.005 CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y O. Corte Suprema de Justicia Proceso No 20005 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 153 Bogotá, D.C, cinco de diciembre de dos mil dos.

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre las formalidades básicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y DIANA MARÍA LUNA GULUMA en relación con el fallo de segundo grado de fecha octubre 4 de 2001, por cuyo medio el Tribunal Superior de Cundinamarca revocó, entre otras decisiones, la absolución proferida a favor de los mismos por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, y en su lugar condenó al primero a la pena principal de 21 años de prisión y multa por el equivalente a 120 salarios mínimos mensuales como autor de los delitos de terrorismo agravado y rebelión, y a la segunda, a la pena principal de 17 años de prisión y multa por el equivalente a 60 salarios mínimos mensuales como autora del delito de terrorismo agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en la denuncia formulada el 1º de junio de 1995 por el entonces Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Harold Bedoya Pizarro, ante el Fiscal General de la Nación, se dispuso el 1º de junio de 1995 adelantar investigación contra los integrantes de las cuadrillas 31, 53, 54 y 55 del grupo insurgente autodenominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC, en calidad de autores materiales y contra el “Secretariado Nacional” de dicha organización rebelde, particularmente contra Pedro Antonio Marín, alias “Manuel Marulanda Vélez o Tirofijo o Matamonjas”, Guillermo León Saenz Vargas, alias “Alfonso Cano”, Luis Edgar Devia Silva, alias “Timoleón Jiménez o Timochenco”, Luciano Marín Arango, alias “Ivan Márquez”, Jorge Briceño Suárez, alias “Mono Jojoy” y Manuel Mata Mata, alias “Efrain Guzmán o el Cucho”, como autores intelectuales de los ataques armados protagonizados los días 27, 28 y 30 de mayo de 1995 en Choachí, sitio El Santuario, Kilómetro 14 vía a Bogotá; a los puestos de Policía de los municipios de Guayabetal y Silvana, así como a la Octava Estación de Policía ubicada en el barrio Kennedy al suroccidente de Bogotá. El primer acto denunciado se inició a tempranas horas del 27 de mayo de 1995 con bloqueos a las vías de acceso y aproximadamente a la una de la tarde fue objeto de ataque el helicóptero de la Policía Nacional distinguido con la matrícula PNC-147 en el momento en que las fuerzas del orden se encaminaron a inspeccionar el lugar, resultando herido el copiloto de la aeronave Teniente Fabio Everardo González Páez.

Por su parte, el ataque al puesto de Policía del municipio de Guayabetal arrojó la muerte violenta de los agentes William Melo Albornoz y Edwin Prieto Cano, así como la del civil Moisés Bobadilla Céspedes, y el secuestro por más de seis (6) horas de los agentes Jorge Orlando Rojas, Gil Ospina Alvarado, Fernando Pérez Caleño y José Bohórquez Coronado, quienes al igual que sus infortunados compañeros fueron despojados de sus armas de dotación. Sobre la agresión al puesto de Policía de Silvana se afirma que fue perpetrada por integrantes de la cuadrilla frente 55 de la FARC, arrojando cuantiosas pérdidas materiales.

Finalmente, el ataque armado a la Octava Estación de Policía del barrio Kennedy de Bogotá fue ejecutado por las Milicias Bolivarianas de las FARC, y arrojó como trágico saldo el homicidio del Dg. Dagoberto Dusán Bailón y de los Agentes Omar Orozco Aguilar y Pedro López Gutiérrez, así como las lesiones a los también agentes de la Policía Anunciación Novoa Páez, Juan Carlos Rodríguez Beltrán y Dany Yamel López.

Igualmente, los subversivos aprovecharon la situación para sustraer armas y municiones de los uniformados, y en inmediaciones del lugar le hurtaron a Henry Antonio Peña Prada la motocicleta Yamaha 125. Además de los cabecillas de la organización insurgente, arriba citados, fueron vinculados a la investigación otros integrantes del grupo armado, pero para lo que interesa a esta decisión la Sala se concretará a la actuación surtida en relación con los procesados CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y DIANA MARÍA LUNA GULUMA.

El 18 de noviembre de 1997 la Fiscalía Regional profirió resolución de acusación contra los procesados CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y DIANA MARÍA LUNA GULUMA por el delito de terrorismo agravado conforme al literal b) del artículo 2º del decreto 180 de 1988, por los hechos referidos al ataque perpetrado en la Octava Estación de Policía ubicada en el barrio Kennedy de Bogotá, decisión que fue confirmada en segunda instancia en el proveído de diciembre 31 de 1998 proferido por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional.

El juicio se avocó inicialmente por un Juzgado Regional de Bogotá, quien dispuso la apertura a pruebas por el término de 20 días, y el 15 de julio de 1999, el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca asumió definitivamente el conocimiento del caso. En auto del 30 de noviembre de 1999 se decretó la acumulación de la causa que independiente cursaba contra CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO ante el Juzgado Décimo Penal del Circuito de Bogotá, por el delito de rebelión. Mediante sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, el juzgado de conocimiento absolvió de todos los cargos formulados a CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO y DIANA MARIA LUNA GULUMA, decisión que impugnada por el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, fue revocada por el Tribunal Superior de Cundinamarca mediante la sentencia del 4 de octubre del 2001, y, en su lugar, los condenó a las penas especificadas al inicio de esta providencia, decisión que es ahora objeto del recurso de casación. DEMANDA A NOMBRE DE DIANA MARÍA LUNA GULUMA.

En capítulos separados el defensor de la procesada DIANA MARIA LUNA GULUMA presenta cuatro cargos contra la sentencia impugnada, el primero al amparo de la causal tercera de casación y los restantes al amparo de la primera, los cuales desarrolla en los siguientes términos: Primer cargo. Causal tercera Empieza el demandante señalando que la sentencia impugnada “ está viciada de nulidad por violación al debido proceso al fundarse en testimonios que fueron clonados, lo que a la postre deriva, además en fraude procesal ” En orden a la sustentación del cargo destaca que durante la etapa sumarial se incorporaron al proceso testimonios que fueron recepcionados bajo la modalidad de la reserva de identidad, tales como “Tigre, León, Aguila, Luna, Platino” y otros que se recaudaron sin reserva como los vertidos por Carlos Julio Chaparro Nieto, Onasis Bastidas Quimbaya, Rodrigo Cobo Saldarriaga, William Nicolás Chitiva González, José Carrillo Montiel, José Ignacio Pérez Díaz y Carlos Ferleim Alfonso Pineda, los cuales fueron “sumados a los anteriores y valorados independientemente por el ente instructor del proceso”, constituyendo así las pruebas de cargo contra los procesados, en tanto que el dicho de los unos fue corroborado por los otros.

La irregularidad reposa en que los testimonios que declararon bajo reserva de identidad son los mismos que lo hicieron en forma abierta; la mayoría de ellos miembros activos de la Policía Nacional y contra quienes actualmente se adelanta un proceso penal por el caso conocido como “La Masacre de Mondoñedo” Dicha irregularidad procesal es violatoria del debido proceso y fue denunciada por la defensa técnica de los procesados y reclamada por el representante del Ministerio Público durante la vista pública, situación que motivó que el juez de la causa dispusiera la compulsa de copias con destino a la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca con el fin de que se investigue el presunto delito de fraude procesal en que se haya podido incurrir.

Agrega que el Tribunal Superior de Cundinamarca se limita a destacar en el fallo impugnado su incompetencia para pronunciarse frente a este tópico argumentando que se trata de una decisión de sustanciación, pero no obstante sustenta su fallo condenatorio con base en dichas pruebas, que fueron denunciadas por violar flagrantemente el debido proceso.

Cita a continuación el texto donde el juzgador de primera instancia se refirió a la aludida irregularidad, para destacar a continuación que el Tribunal desconoce “ la inconstitucionalidad declarada de estos testimonios bajo reserva de identidad” con el argumento de que la declaración de inexequibilidad de la norma que los contenía estaba vigente al momento de la comisión de los hechos y al momento mismo de su recaudación. Bajo lo que titula “incidencia” del cargo, aduce que el Tribunal al desconocer por “vía de hecho ” esta irregularidad procesal, dictó el fallo condenatorio contra DIANA MARIA LUNA GULUMA y otros procesados, basado en la certeza, legalidad y validez atribuidos a los testimonios recaudados con violación al debido proceso.

“ De no haber incurrido en este error el Tribunal Superior de Cundinamarca habría confirmado el fallo absolutorio”. Como normas violadas cita el artículo 29 de la Carta Política y el 6º del Código Penal. Culmina el cargo solicitando que se case la sentencia y se declare la nulidad de la actuación procesal a partir de la etapa sumarial, desde la recepción de los testimonios recaudados, inclusive.

Y anota: “ La aspiración máxima de la defensa es la ABSOLUCIÓN de la procesada… ”. Segundo cargo. Violación indirecta por falso juicio de legalidad. El Tribunal Superior de Cundinamarca soportó su decisión condenatoria contra DIANA MARIA LUNA GULUMA derivando certeza de las pruebas de cargo que por voluntad legal no podían ser considerados, incurriendo así en la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la modalidad del falso juicio de legalidad.

En orden a la sustentación del yerro destaca que la prueba de cargo contra la procesada está constituida por la declaración del testigo con identidad Carlos Chaparro y los testigos bajo reserva de identidad conocidos como “Clave, Luna, Tigre, Platino y León” los cuales no ofrecen la certeza necesaria para demostrar la responsabilidad de la procesada, además de estar proscritos por la Constitución y viciados de nulidad al haber sido recaudados con violación al debido proceso.

Recuerda que los testimonios bajo reserva de identidad por su carácter mismo de reservados impiden que puedan ser controvertidos, siendo esta una condición necesaria para la efectividad del derecho a la defensa y el debido proceso. En segundo lugar, no puede olvidarse que en el proceso fue denunciada la clonación de testigos, lo que llevó a que se valorara pluralmente el testimonio rendido por una misma persona, quedando así demostrado que no hay prueba que permita corroborar las acusaciones hechas contra la procesada LUNA por el único testigo Carlos Julio Chaparro Nieto.

A continuación cita las conclusiones traídas por el juzgado de primera instancia para absolver a la procesada LUNA GULUMA y las reflexiones frente al testimonio vertido por Felio Alirio Lasso Urbano, cuya imparcialidad y veracidad fue puesta en tela de juicio por el referido juzgador. Agrega que Carlos Julio Chaparro Nieto era informante de la Policía Nacional, de la “ unidad de armados ilegales de la Dijin ”.

Y respecto del testigo Felio Alirio Lasso Urbano aduce que muchos despachos judiciales han coincidido en que sus declaraciones no tienen validez porque provienen de un informante profesional y a sueldo de la Fuerza Pública. Señala que la incidencia del error se exteriorizó al brindarle validez a una prueba que fue allegada ilegalmente. De no haber mediado el error el juzgador habría confirmado la decisión absolutoria del juzgado de primera instancia. Cita como normas violadas los artículos 232 del Código de Procedimiento Penal, 50 de la Ley 504 de 1999 y 29 de la Carta Política.

Tercer Cargo. Violación directa por falta de aplicación del artículo 50 de la Ley 504 de 1999 Al amparo de la causal primera acusa la sentencia de ser violatoria por la vía directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 50 de la ley 504 de 1999, que introdujo un inciso final al artículo 313 del anterior Código de Procedimiento Penal, del siguiente tenor: “En ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por los informantes tendrán valor probatorio en el proceso”, lo que conllevó la vulneración del principio de favorabilidad.

De cara a la sustentación del cargo, acusa al Tribunal de haber dictado la sentencia condenatoria con base en testimonios de informantes, a quienes no se les podía dar ningún tipo de credibilidad, legalidad y validez, no solamente por los protuberantes indicios de mentiras y contradicciones en que incurren, declarando en repetidas ocasiones, unas veces bajo reserva de identidad y otras sin ella, sino además por la calidad de las personas de quienes provienen.

Se desconoció así el principio de favorabilidad. Concluye solicitando que se case la sentencia y se profiera fallo absolutorio a favor de su defendida. Cuarto cargo. Violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 343 y 344 del Código Penal Acusa al Tribunal de haber violado en forma directa la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 343 y 344 del Código Penal, que tipifican el terrorismo y las circunstancias de agravación, respectivamente, no sin antes advertir que con la invocación del cargo “ no está aceptando que haya responsabilidad penal de la procesada ”, pues lo que existe es convicción jurídica y procesal de su inocencia. Sostiene que en el remoto evento de que existiesen en el proceso pruebas legales y válidas de la responsabilidad de la procesada LUNA GULUMA, la conducta imputada no puede ajustarse a la descripción típica del terrorismo.

Lo anterior porque debe analizarse si en la conducta de la implicada existió o no la intención de “ provocar o mantener en estado de zozobra o terror a la población o a un sector de ella ”, pues el ataque contra la Estación de Policía de Kennedy, así como las otras acciones ocurridas el 27, 28 y 30 de mayo de 1995 estuvieron dirigidas “contra el enemigo”, acciones que deben enmarcarse dentro del contexto de la rebelión. La Estación de Policía era un objetivo militar legítimo.

En el presente caso no existe prueba alguna demostrativa de que el objetivo de la operación insurgente se dirigía contra bienes civiles o a crear zozobra en la comunidad. La conclusión distinta “ del ente instructor como la del fallador de segunda instancia es puramente subjetiva y raya con la simple conjetura ”. La prueba de que el ataque se concentró en un objetivo militar, está en que la carga del explosivo utilizado fue la estrictamente necesaria para destruir su objetivo y evitar así daños innecesarios a bienes y personas ajenas al conflicto armado.

Pide que se tenga en cuenta que no todo acto violento es terrorista Al no estar demostrado que el propósito de estas acciones insurgentes fue la de crear o mantener en estado de zozobra a la población aledaña, es imposible que se condene por terrorismo. La ausencia del elemento subjetivo impide la aplicación del tipo penal que tipifica dicha conducta.

Concluye señalando que al aplicarse indebidamente el tipo penal de terrorismo, dejó de reconocerse que las conductas desplegadas son consustanciales a la rebelión. De tal forma, se violaron los artículos 6º, 9º, 10º y 467 del Código Penal, así como el 29 de la Constitución Política. De no haberse incurrido en el yerro, la pena impuesta a los procesados sería de menor entidad.

Por lo anterior solicita que se case la sentencia y se dicte el fallo de reemplazo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre la demanda a nombre de la procesada DIANA MARÍA LUNA GULUMA. El análisis separado de las censuras deja en evidencia las fallas técnicas referidas a la falta de claridad y precisión en su formulación y a fuerza de ello se hace patente la ausencia de demostración de las irregularidades denunciadas, falencias de suyo graves que en uno y otro caso dan al traste con la demanda presentada a nombre de la procesada DIANA MARÍA LUNA GULUMA.

En efecto, en el primer cargo que bajo el auspicio de la causal tercera se formula porque la sentencia impugnada “ está viciada de nulidad ” pues se fundó en testimonios “ clonados ” y porque se le otorgó valor probatorio a versiones obtenidas bajo reserva de identidad, cuando tales medios de prueba quedaron proscritos al declararse la inexequibilidad de la norma que los permitía, olvida el censor que tratándose de un supuesto vicio en la aducción de la prueba, la censura debía enmarcarse en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad del error de derecho por falso juicio de legalidad, toda vez que de hallar demostración, el vicio no tendría el efecto de invalidar la sentencia, sino el de cambiar su sentido si, al prosperar el cargo, el resto del material probatorio no resulta suficiente para sustentar la adoptada en el fallo objeto de impugnación. Cuando un medio probatorio está afectado en la regularidad de su formación, o desconoce las garantías fundamentales que lo limitan, sencillamente dicho elemento de convicción en concreto se tiene como jurídicamente inexistente, pues de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, es " nula de pleno derecho " la prueba obtenida con violación del debido proceso.

La consecuencia obvia de tan claro tratamiento constitucional de la prueba inválida, sería la de que ésta no puede servir de fundamento a la decisión judicial de fondo que se avecina, tal como lo pregona el defensor, pero en manera alguna la anomalía probatoria afectaría de nulidad la sentencia, pues si los testimonios tachados por el censor como ilegales, fueron considerados como medios para obtener la prueba fundamental de cargo, y además no existía otra que sustentara en igual medida un fallo condenatorio, el camino correcto era hacer ver el falso juicio de legalidad y pedir, en consecuencia, la conversión a una sentencia absolutoria, pero no procurar una inexistente nulidad de la actuación. Y aunque en el segundo cargo se acude al error de derecho por falso juicio de legalidad, por cuanto el Tribunal derivó su convencimiento de los testimonios rendidos por Carlos Chaparro y los testigos con identidad reservada conocidos con las claves “Luna, Tigre, Platino y León”, los cuales supuestamente fueron recaudados con violación al debido proceso, ha de precisarse que la impugnación no quedaba satisfecha con la sola enunciación del reproche y la indicación de los medios criticados, sino que era necesario probar la incidencia del desacierto en el establecimiento de la verdad declarada como conclusión de la sentencia. En este punto de la trascendencia, se imponía al censor efectuar un nuevo análisis integral del acervo probatorio, excluyendo las pruebas que dice fueron ilegalmente allegadas, o ponderando las desestimadas por el juzgador a pesar de su legal incorporación al proceso, y de esta manera desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad con que arribó a esta sede la sentencia impugnada.

En el caso a estudio, véase cómo si bien el casacionista individualiza las pruebas objeto de su cuestionamiento, la argumentación por él emprendida no satisface la totalidad de las referidas exigencias, establecidas por la jurisprudencia como los mínimos requerimientos técnicos para la consideración del cargo formulado por esta modalidad de violación indirecta de la ley por error de derecho, pues ni siquiera por lealtad procesal muestra a la Sala cuáles fueron las motivaciones del fallador para arribar a la conclusión de la responsabilidad de LUNA GULUMA en los hechos que se le atribuyen.

De esta manera, el ataque carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, como que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado. En relación con el tercer cargo que al auspicio de la causal primera formula el defensor por violación directa de la ley sustancial aduciendo falta de aplicación del artículo 50 de la ley 504 de 1999, a través del cual se introdujo un inciso final al artículo 313 del anterior Código de Procedimiento Penal, debe recordar la Sala que en el lenguaje jurídico-penal, por regla general, son sustanciales las normas reguladoras de los delitos y sus consecuencias; y, por el contrario, se tienen como instrumentales las normas de derecho procesal penal relativas al método y a las formas de comprobación de aquéllos elementos.

De esta manera, si el referido inciso final del artículo 313, introducido a través de la norma que dice inaplicada, manda que “ en ningún caso los informes de la policía judicial y las versiones suministradas por informantes tendrán valor probatorio en el proceso ”, se trata indudablemente de un precepto instrumental y no sustancial, sobre el cual no cabe entonces argumentar violación directa.

Ahora, aunque en el último cargo se demanda por la misma vía de la violación directa disposiciones de contenido sustancial como lo son los artículos 343 y 344 del Código Penal, que se refieren al delito de terrorismo y las circunstancias de agravación punitiva del mismo, es lo cierto que en la fundamentación de este supuesto yerro el desatino del impugnante es mayúsculo, pues al desarrollar la censura, en lugar de presentar su fundamentación en el plano de lo estrictamente jurídico, critica los hechos que fueron declarados como probados por el fallador al señalar que no “ existe prueba alguna que indique y de la certeza para deducir que el objetivo de la operación insurgente se dirigiera contra bienes civiles o a crear zozobra en la comunidad ”, calificando de “ subjetiva y raya con la simple conjetura” la conclusión a la que en sentido contrario arribó tanto el instructor como el Tribunal.

Ello, ni más ni menos, muestra la discrepancia del casacionista con los supuestos fácticos declarados en la sentencia recurrida, calificándolos a través de su personal valoración probatoria, pues sostiene que la carga del explosivo utilizado para el ataque a la Estación de Policía del barrio Kennedy, “ fue la estrictamente necesaria para destruir su objetivo militar y evitar así daños innecesarios a bienes y personas ajenas al conflicto armado”, pretendiendo desvirtuar de esta inusual manera los hechos que llevaron a considerar como un acto de naturaleza terrorista el aleve ataque al puesto de Policía. Por si lo anterior fuese poco, se destaca la magra argumentación en que el censor pretende fundamentar el cargo, pues no ilustra a la Sala, como era su deber, acerca de la argumentación del Tribunal, detallando con precisión cuál es la falencia, cómo se produjo y cuál su alcance, razón por la cual el ataque también carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación. Sobre la demanda a nombre del procesado CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO Como la demanda presentada a nombre de este procesado reúne las exigencias formales estipuladas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, se declarará ajustada a derecho, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 213 idem, se dispondrá su traslado y el del expediente al señor Procurador Delegado en lo Penal, por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: 1º.- INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre de la procesada DIANA MARÍA LUNA GULUMA, y en consecuencia, respecto de ella, DECLARAR DESIERTO el recurso, por lo anotado en la motivación de este proveído. 2º.- ADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado CASIMIRO GUTIERREZ CASTRO.

En consecuencia, de conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, córrase traslado de la misma, junto con el expediente, al Procurador Delegado para la Casación Penal Penal, por el término de veinte (20) días, con el fin de que rinda su concepto Contra este auto no procede recurso alguno Cópiese, notifíquese y cúmplase.

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruíz Núñez Secretaria