CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 21 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 19994 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 23 RADICACION No. 19994 Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del señor CESAR GAMBOA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de BUGA, el 26 de julio de 2002, dentro del proceso ordinario que instauró al BANCO DE BOGOTA.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida para que la entidad bancaria accionada fuera condenada a pagar al actor en su totalidad la pensión restringida de jubilación, previa declaración referente a que entre las partes existió una relación laboral con una duración superior a 15 años. Además se reclamó la indexación de la primera mesada pensional desde el 15 de mayo de 1995, cuando se causó el derecho, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales que se acrediten, la cancelación de la indemnización de un día de salario desde el 25 de febrero de 1999, cuando se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión aludida, previsto en el artículo 8° de la Ley 10 de 1972.

Informan los hechos que sirven de apoyo a las pretensiones enunciadas que el señor CESAR GAMBOA prestó sus servicios para el BANCO DE BOGOTA desde el 13 de octubre de 1953 hasta el 10 de agosto de 1969, es decir, por un tiempo total de 15 años, 9 meses y 27 días. Igualmente refieren que el actor cumplió 60 años de edad el 15 de mayo de 1995 y que por haberse retirado voluntariamente es beneficiario de la pensión prevista en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, lo cual fue comunicado por el demandante al Banco a través de carta del 25 de febrero de 1999, que fue resuelta negativamente.

RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderada judicial aceptó la existencia de la relación laboral invocada y el tiempo de servicio; no obstante negó que el actor tuviese derecho a la pensión reclamada, argumentando que no está obligada a reconocer esta prestación puesto que de conformidad con el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ella se pagaría única y exclusivamente hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez, habida consideración que ambas pensiones tienen la misma naturaleza y cubren el mismo riesgo de vejez.

Anotó al respecto que el actor reclamó al Banco la pensión de jubilación con posterioridad a la fecha en que el Seguro le reconoció la pensión de vejez mediante la Resolución Nro. 1404 de 1996. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 23 de agosto de 2001 el juzgado del conocimiento condenó al Banco de Bogotá a pagar al actor la pensión reclamada, en sumas que determinó expresamente, y lo absolvió de las restantes pretensiones.

Además declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y no acreditada la de inexistencia de la obligación. En segunda instancia el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga revocó la condena referida y en su lugar absolvió al demandado de todas las pretensiones del demandante, fundado en que el inciso 4° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 está dirigido a que el trabajador, por el hecho del despido o del retiro voluntario, no quede desamparado con respecto al riesgo de vejez, de manera que si éste se encuentra cubierto no hay lugar a la pensión sanción. Posición que apoyó en sentencia de esta Sala de mayo 10 de 1995, radicada con el número 7245.

Agregó que en este asunto el trabajador llevaba 13 años, 2 meses y 18 días laborados para el Banco de Bogotá al 1° de enero de 1967, cuando el ISS asumió el riesgo de vejez; también que el empleador cotizó por cuenta de CESAR GAMBOA hasta el momento de su retiro, el 10 de agosto de 1969, y que éste siguió cotizando por cuenta de otras empresas hasta obtener la pensión de vejez.

Situación que estimó no le otorgaba derecho al reconocimiento de la pensión reclamada, por cuanto no es posible su coexistencia con la concedida por el Seguro, dado que tienen la misma naturaleza puesto que protegen el mismo riesgo. EL RECURSO DE CASACION Persigue que se case la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión proferida por el a quo, para que la Corte constituida en sede de instancia “ Confirme los numerales primero y tercero de la parte resolutiva de la sentencia proferida, el 23 de agosto de 2001, por el juzgado primero laboral del circuito de Cartago (Valle), en cuanto reconoció la obligación del BANCO DE BOGOTA de pagar a favor del recurrente la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario al declarar no probada la excepción de inexistencia de la obligación y parcialmente probada la excepción de prescripción;

Modifique los numerales segundo y cuarto de la misma ordenando, en su orden, el pago del retroactivo de las mesadas pensionales desde el 10 de mayo de 1997 y aumentando las costas a cargo del BANCO DE BOGOTA hasta el 100% de las causadas”. Con el propósito enunciado la acusación presentó tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que no tuvieron réplica, los cuales serán estudiados conjuntamente pese a que los dos primeros se orientan por la vía directa y el tercero por la vía indirecta, dado que se refieren al mismo punto de la causación de la pensión de jubilación por retiro voluntario a cargo del empleador, en razón a que éste no continuó cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

Además porque guardan estrecha conexión. PRIMER CARGO Denuncia la violación directa por aplicación indebida del inciso 4° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, que originó la falta de aplicación de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 60 del Decreto 3041 de 1966, en relación con el artículo 267 del C.S. del T. y el inciso 2° del 6° del Decreto 2879 de 1985.

El ataque comienza señalando que no existe discusión referente al tiempo de servicios del trabajador y su retiro voluntario después de 15 años de servicios, los dos requisitos que tenía previstos el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 para que un trabajador adquiriera el derecho a la pensión restringida por retiro voluntario, habida consideración que el cumplimiento de la edad, en estos eventos, solo es un presupuesto de exigibilidad más no de causación, según jurisprudencia de esta Corporación. En sustento de esta aseveración cita textualmente dos sentencia de la Sala.

Posteriormente reitera que la pensión por retiro voluntario nace en el momento de la desvinculación de aquellos trabajadores que hubiesen laborado más de 15 años para un mismo empleador, de manera que en este caso el demandante tiene un derecho adquirido que las normas posteriores no le pueden desconocer, como lo concluyó equivocadamente el Tribunal al aplicar el inciso 4° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, dado que esta norma no es aplicable pues se violaría el principio de la irretroativiodad de la ley, puesto que en estos eventos existe un derecho consolidado.

Resalta igualmente que el Tribunal es consciente en sus consideraciones que el Banco de Bogotá sólo cotizó al ISS por cuenta del actor por algo más de 2 años y que con posterioridad a su desvinculación no volvió a cotizar, de manera que fueron los aportes de otros empleadores los que le permitieron acceder a la pensión de vejez reconocida por el Seguro.

La censura también reprueba que en la sentencia se dijera que no pueden coexistir la pensión reclamada por el actor y la que le reconoció el Seguro, pues que no existe norma que contenga tal prohibición y agrega que en este caso su fuente fue totalmente diferente pues el trabajador adquirió el derecho a su pensión restringida y posteriormente con base en sus propias cotizaciones y las de otros empleadores totalmente diferentes al Banco demandado adquirió la pensión de vejez a cargo del ISS.

Agrega en relación con lo anterior que el Tribunal dejó de aplicar los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966 y 6°, inciso 2°, del Decreto 2879 de 1985, pues a pesar de reconocer que el BANCO DE BOGOTA omitió seguir cotizando por cuenta de CESAR GAMBOA para el riesgo de vejez, no reconoce el efecto jurídico que contienen estos preceptos en el sentido de permitir la compartibilidad de la pensión siempre y cuando el empleador siga cotizando por su extrabajador hasta el momento en que se reúnan los requisitos para acceder a la pensión de vejez por cuenta del ISS.

SEGUNDO CARGO Acusa la violación directa por interpretación errónea del inciso 4° del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y del inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966, 267 del C.S. del T. y el inciso 2° del 6° del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del acuerdo 029 del mismo año. La acusación después de transcribir apartes de las consideraciones de la sentencia recurrida aduce que el Tribunal encontró probado que el BANCO DE BOGOTA sólo cotizó al ISS por cuenta del actor por espacio de algo más de 2 años y que con posterioridad a su desvinculación no siguió aportando, de modo que fueron las cotizaciones de otros empleadores las que le permitieron acceder a la pensión de vejez por el ISS.

Sostiene que el juzgador de segundo grado incurrió en la interpretación errónea alegada al estimar que “Estas pensiones dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del mismo Instituto”. Así como al decir que la norma referida “está dirigida a que el trabajador, por el hecho del despido o del retiro voluntario, no quede desamparado con respecto al riesgo de su vejez, por lo que, si éste se encuentra cubierto, no hay lugar a la pensión sanción prevista en las normas citadas”, análisis que encuentra equivocado pues advierte que equipara el concepto de pensión de vejez con los de pensión sanción o pensión restringida y no tiene en cuenta además que la subrogación sólo tendría lugar en la medida en que el empleador continuara cotizando por su trabajador hasta el momento en que el ISS asumiera el riesgo.

Igualmente critica que en la sentencia se dijera que no pueden coexistir la pensión reclamada por el actor y la que le reconoció el Seguro, pues que no existe norma que contenga tal prohibición y agrega que en este caso su fuente fue totalmente diferente en tanto el trabajador adquirió el derecho a su pensión restringida y posteriormente con base en sus propias cotizaciones y las de otros empleadores totalmente diferentes al Banco demandado la pensión de vejez a cargo del ISS.

Expresa que en contra de la tesis de incompatibilidad de las pensiones de vejez y restringida por retiro voluntario, se pronunció esta Corporación, entre otras, en la sentencia del 14 de abril de 1994, radicada con el número 6386, de la cual transcribe varios apartes. Finalmente anota que a pesar de reconocer el Tribunal que el BANCO DE BOGOTA omitió seguir cotizando por cuenta de CESAR GAMBOA para el riesgo de vejez, no reconoce el efecto jurídico que contienen estos preceptos en el sentido de permitir la compartibilidad de la pensión siempre y cuando el empleador siga cotizando por su extrabajador hasta el momento en que se reúnan los requisitos para acceder a la pensión de vejez por cuenta del ISS.

TERCER CARGO Indica que la sentencia recurrida violó indirectamente a causa de la aplicación indebida del inciso 4° del articulo 37 de Ley 50 de 1990 en relación con el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 60 del Decreto 3041 de 1966; 267 del C.S.T.; 6° del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 29 del mismo año; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del trabajo; 174, 177, 187, 194, 195, 198, 200, 201 y 305 del Código de Procedimiento Civil.

La violación de la ley se produjo a consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo que la pensión de vejez que el señor CÉSAR GAMBOA percibe del ISS la obtuvo con base en cotizaciones hechas en el lapso comprendido entre el 15 de Mayo de 1975 y el 15 de (sic) de 1995. 2. No dar por demostrado estándolo que para la obtención de la pensión de vejez del señor CESAR GAMBOA el ISS, no recibió ningún aporte del BANCO DE BOGOTA, en el lapso comprendido entre el 15 de Mayo de 1975 y el 15 de Mayo de 1995. 3.

No dar por demostrado estándolo que el BANCO DE BOGOTÁ no cumplió con su obligación de seguir cotizando por el señor CÉSAR GAMBOA, desde el 10 de Agosto de 1969 hasta el 15 de Mayo de 1995. 4. Dar por demostrado sin estarlo que, en el caso concreto, la pensión de vejez otorgada por el ISS y la restringida por retiro voluntario, tienen la misma naturaleza.

Yerros fácticos que se originaron en la falta de apreciación de la Resolución 1404 de 1996 del Instituto de Seguros Sociales y la historia laboral del señor CESAR GAMBOA emitida por el mismo instituto. La censura comienza anotando que el Tribunal llegó a la conclusión según la cual el BANCO DE BOGOTA aportó para la pensión de vejez del señor CESAR GAMBOA hasta la fecha de su retiro, con lo cual entendió cumplida la obligación patronal; pero estima que de haber apreciado esa Corporación la Resolución 1404 de 1996 del ISS, habría encontrado que las cotizaciones que permitieron que el Seguro concediera la pensión de vejez al accionante fueron las efectuadas en el período comprendido entre el 15 de Mayo de 1975 y el 15 de Mayo de 1995, de manera que si el banco demandado sólo cotizó para el señor CESAR GAMBOA desde el 1 de Enero de 1967 hasta el 10 de Agosto de 1969, estos aportes en nada colaboraron para la obtención y liquidación de la pensión que el ISS otorgó al actor.

Agrega que a la misma conclusión habría arribado el juzgador de segundo grado de haber apreciado la historia laboral de CESAR GAMBOA, dado que en ésta aparecen perfectamente discriminadas sus diferentes afiliaciones, de donde infiere resulta equivocada su conclusión relativa a que las dos pensiones (la de vejez y la restringida) tienen en este caso la misma naturaleza, pues resalta que su origen es diferente, y por lo tanto perfectamente posible su compatibilidad, tal como lo ha señalado esta Sala, entre otras, en la sentencia del 14 de abril de 1994, radicada con el número 6386.

Posteriormente sostiene que de no haber incurrido el Tribunal en los errores de hecho denunciados habría analizado la existencia de los requisitos necesarios para conceder la pensión restringida por retiro voluntario como son los dos que tenía previstos el inciso 2° del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, pues tal como lo ha reiterado la Corte, el cumplimiento de la edad, en estos eventos, solo es un presupuesto de exigibilidad más no requisito de causación. SE CONSIDERA Repetidamente ha señalado esta Sala al referirse al tema de la denominada doctrinalmente pensión restringida de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio que, conforme al artículo 8° de Ley 171 de 1961, el nacimiento de este derecho lo determinan el tiempo de servicios y la voluntad del trabajador de poner fin a la relación laboral, de manera que la edad únicamente es una condición para la exigibilidad de esa prestación mas no de su configuración. Así está dicho, entre otras, en sentencias de 24 de octubre 1990, radicación 3930, 28 de abril de 1998, radicación 10548, 23 de junio de 1999, radicación 11732, 24 de enero de 2002, radicación 17265 y 14 de agosto de 2002, radicación 16784.

No tiene entonces ninguna incidencia la posterior derogatoria de la norma aludida, para el sector privado, por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, respecto de los trabajadores desvinculados sin justa causa con anterioridad a la entrada en vigencia de este último precepto, pues respecto de ellos estaba consolidado su derecho a la garantía aludida, tal como lo dijo la Sala en sentencias de agosto 8 de 1995, radicación 7465 y 24 de enero de 2002, radicación 16784, al estudiarse el punto relativo a la fecha del nacimiento del la pensión sanción por despido sin justa causa.

Tiene entonces razón la censura al señalar que el juzgador de segundo grado aplicó indebidamente en este caso el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues el demandante adquirió su derecho a la pensión restringida de jubilación el 10 de agosto de 1969 cuando se retiró voluntariamente de la entidad, pues para tal fecha contaba con más de 15 años de servicios.

También se equivocó el Tribunal al concluir que el señor CESAR GAMBOA no tenía derecho a la pensión reclamada porque después de su desvinculación siguió cotizando al Instituto de Seguros Sociales por cuenta de otras empresas hasta obtener la pensión de vejez, en tanto no estableció que las semanas aportadas por el Banco demandado no fueron determinantes para obtener la prestación reconocida por el Seguro, para que así realmente sean incompatibles las pensiones por retiro voluntario pretendida en la demanda inicial y la de vejez.

Esta equivocación la acredita más claramente el recurrente al formular el tercer cargo, que dirige por la vía indirecta, pues demuestra que el ISS reconoció al actor la pensión de vejez con base en la cotizaciones hechas en el lapso comprendido entre el 15 de mayo de 1975 y el 15 de mayo de 1995, según se desprende de la Resolución 1404 de 1996 proferida por ese Instituto (fls.30 y 40 del C. de I.) y la historia laboral emanada del I.S.S. (fls. 32 y 33 C. de I.).

En estas condiciones es de observar que los aportes efectuados por el Banco al Instituto de Seguros Sociales por cuenta del actor no tienen la incidencia requerida para que éste pierda el derecho a la pensión reclamada, dado que a más de no cumplir con la obligación de continuar cotizando a su nombre, según lo previsto en los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, las semanas cotizadas por la entidad bancaria demandada no incidieron en la pensión de vejez reconocida por el Seguro, pues el ISS solamente tuvo en cuenta los aportes comprendidos entre el 15 de mayo de 1975 y el mismo día y mes de 1995, dentro de las cuales obviamente no se cuentan las sufragadas por el BANCO DE BOGOTA entre el 1º de enero de 1967 y el 10 de agosto de 1969.

No puede perderse de vista que conforme a la normas referidas la subrogación de la pensión a cargo en principio del empleador sólo es posible en la medida que los aportes anteriores y posteriores a la desvinculación del trabajador tengan incidencia en la pensión de vejez reconocida posteriormente por el ISS, situación que se insiste no tuvo ocurrencia en este asunto dado que el Banco no continuó cotizando a favor del señor CESAR GAMBOA, desde luego, se repite las semanas cotizadas por un breve lapso durante la relación laboral, en éste caso, no tuvieron ninguna trascendencia en el otorgamiento de la pensión por parte del Seguro.

Es que definitivamente resulta absurdo que una afiliación temporal sin eficacia alguna, seguida del incumplimiento del empleador, le impida al extrabajador beneficiarse de la pensión reclamada, pues ello lo sitúa en una posición de inequidad frente a la empresa que omitió cubrir los aportes a que estaba obligada. En consecuencia, prosperan los cargos, por tanto se casará la sentencia recurrida en cuanto revocó la condena por pensión de jubilación que el juez del conocimiento impuso al Banco demandado.

En sede de instancia son suficientes las razones expuestas en la etapa de casación para confirmar en su integridad la sentencia recurrida. Siendo oportuno anotar respecto de la modificación de la sentencia de primera instancia, solicitada en el alcance de la impugnación, en lo atinente al pago retroactivo de las mesadas pensionales desde el 10 de mayo de 1997, que la parte actora solicitó una corrección aritmética que en realidad controvierte las conclusiones de dicha providencia, de manera que es improcedente tal petición habida consideración que no versa sobre un error de tal naturaleza.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 26 de julio de 2002 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en cuanto revocó la condena por pensión de jubilación que el juez del conocimiento impuso al BANCO DE BOGOTA.

En sede de instancia se confirma en su totalidad la sentencia de primera instancia. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso de casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ SECRETARIA PAGE 21