CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.19967 19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.19967 Acta No.11 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JOSÉ NEFTALÍ HERRERA URREA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 18 de julio de 2002, en el juicio promovido por el recurrente contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. I.- ANTECEDENTES El demandante citado pretende que la entidad EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN sea condenada al reconocimiento de una pensión vitalicia de jubilación, en cuantía del ciento por ciento de la suma promedio percibida por todo concepto en el año anterior a la adquisición del derecho pensional.

En forma subsidiaria solicitó se condene a la entidad demandada “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada en (sic) conformidad con la ley correspondiente”. Por lo demás pretende se declare que la compensación ordenada y llevada a efecto por la demandada entre la pensión de jubilación reconocida por ella y la pensión de vejez otorgada por el ISS, es contraria a la ley y a los reglamentos, razón por la cual debe terminar y que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad a pagarle las sumas de dinero que recibió del ISS, como todas las dejadas de pagar por concepto de la ilegal subrogación del riesgo, al igual que las que le canceló como saldo a su cargo por el contrato de mutuo, con sus intereses moratorios máximos vigentes al momento de efectuarse el pago.

El fundamento de sus pretensiones se sintetiza así: Prestó sus servicios a la demandada por más de 25 años. Completó la edad de 60 años con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993. En virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de dicha normatividad, que confiere a los servidores vinculados a las entidades territoriales o a sus establecimientos descentralizados el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados por los acuerdos municipales, adquirió tal derecho “toda vez que para el momento en que se inició la vigencia de tal norma legal … ya había completado los requisitos DE EDAD Y TIEMPO DE SERVICIOS exigidos por tales acuerdos …”.

Su pretensión tiene fundamento en el artículo 6º del acuerdo 82 de 1959. La afiliación al Régimen de los Seguros Sociales de los servidores de las Empresas Públicas de Medellín se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando por decisión de su Junta Directiva se ordenó la desafiliación masiva de todos los servidores activos, para asumir directamente todos los riesgos.

Se vio precisado a suscribir un contrato de promesa de mutuo con el fin de respaldar las sumas de dinero que se causaran en su favor por concepto de mesadas correspondientes a la pensión de vejez, y además autorizó al ISS para girar a favor de las Empresas Públicas de Medellín las sumas de dinero que llegaren a causarse por tal concepto. Al liquidar el contrato de mutuo se vio en la obligación de pagarle a las empresas demandadas la diferencia entre la suma cancelada por el ISS y las pagadas como mesadas pensionales compensadas (fl.3).

La sociedad demandada alegó que el actor debía acreditar los hechos alegados, se opuso a las referidas pretensiones y propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago y, subsidiariamente, prescripción trienal y subrogación (fl.67). Mediante providencia del 15 de febrero de 2002, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la sociedad demandada de los cargos formulados en su contra (fl.79).

II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó la anterior decisión. En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario, expresó el tribunal que tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, la competencia para fijar el régimen de prestaciones de los servidores públicos es de orden estrictamente legal y que por ello, ”los Concejos Municipales no tienen ni tenían competencia … sobre la materia, lo cual es prioritario del Congreso e indelegable por prohibición constitucional, siendo por consiguiente contrarios al ordenamiento jurídico los reglamentos que reconocieron prestaciones sociales”.

Advirtió que “la ley 11 de 1986 derogó tácitamente el acuerdo 82 de 1959, pero respetó las situaciones jurídicas laborales definidas hasta el día en que comenzó su vigencia, con lo que se indica que tal acuerdo favoreció a los que se hubieran jubilado hasta el 17 de Enero de 1986, fecha en que entró a regir la ley 11, porque sus status se habían consolidado bajo el imperio de aquel; y en cuanto a los que se jubilaran con posterioridad como es el caso que se estudia, de ninguna manera quedaron cobijados por dicho acuerdo, en razón a que es la ley la que siguió gobernando sus situiaciones jurídicas”.

En lo que respecta a la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 hizo énfasis en que dicha disposición protege ”situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de origen municipal, es decir, protege derechos adquiridos y en el evento que se trata debe tenerse en cuenta que el precepto va dirigido igualmente a los servidores de los municipios y departamentos que adquirieron el derecho prestacional con fundamento en Acuerdos y Ordenanzas, aún a pesar de su ilegalidad en razón a lo explicado, esto es, de que solamente el Congreso tenía competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.

Lo que no se puede argumentar, es que dicha preceptiva hubiera revivido los acuerdos que quedaron derogados con la ley 11 de 1986”. Por lo demás señaló que el acuerdo que la parte actora demandante esgrime como aplicable a la entidad demandada ”fue legislado a favor de los trabajadores del Municipio y por tanto de ninguna manera se le puede aplicar a ningún ente descentralizado, porque si bien está adscrita o vinculada a la entidad territorial, la misma ley les reconoce independencia jurídica, que se concreta a la personería jurídica propia y a la autonomía de su patrimonio”.

En lo referente a la compensación, manifestó el ad quem que ella se ajusta a la ley ”porque reconocida la pensión por el ISS, éste se subroga quedando ya en el ente demandado obligado solo al (sic) pago del mayor valor pensional, si lo hubiere” (fl.234). III.- EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la anterior decisión, el demandante pretende que la Corte “ CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA …”.

Con tal propósito formula tres cargos los que, por razones de método, se proceden a examinar, el primero, relacionado con la aplicación al sub judice de los acuerdos municipales, de manera independiente y los dos siguientes, referentes a subrogación del riesgo de vejez por parte del ISS, en forma conjunta. PRIMER CARGO-. Acusa la sentencia … “de ser directamente violatoria, POR INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en EL ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1.993, del artículo 1º y 9º de la Ley 71 de 1.988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1.993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989 y DE LOS ARTÍCULOS 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, de los artículos 4º, 177 y 187 del C. de Procedimiento Civil … de LOS ARTS 38, 39, 41, 68, 85, 87, EL NUMERAL 4º DEL ART 93, Y 104 DE LA LEY 489 DE 1.988, y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, por APLICACIÓN INDEBIDA, de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1.986, de los arts. 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos …”.

En su extensa demostración, sostiene que la Ley 6ª de 1945 solo estableció en forma directa un régimen aplicable a los empleados y obreros nacionales de carácter permanente. Para los empleados y trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios, se dispuso que el Gobierno, mediante decreto y teniendo en cuenta la condición económica de tales entidades, señalaría las prestaciones que hayan de pagárseles.

En virtud de lo anterior, se expidió el Decreto Ley 2767 de 1945, en el cual se estableció el régimen aplicable a dichos servidores. Aclaró que en las entidades territoriales ese régimen prestacional debe ser fijado por los gobernadores, alcaldes municipales, asambleas departamentales y concejos municipales. Ese régimen prestacional extralegal y especial debe aplicarse de manera preferencial al ser más favorable.

Mediante la Ley 11 de 1986 se dijo que los empleados públicos se regirían por la ley, mientras que los trabajadores oficiales se regirían por la ley y las contrataciones colectivas de trabajo. Agrega que la Ley 100 de 1993 modificó parcialmente ese régimen prestacional aplicable a los servidores de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados.

Así, estableció en su artículo 146 que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad quedaban vigentes y por lo tanto se aplican las normas que consagran pensiones de jubilación extralegales. Dispuso además, que las personas que hubieren cumplido con los requisitos para jubilarse de conformidad con normas departamentales o municipales podrían hacerlo de acuerdo con ellas.

Hace referencia a pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y concluye que al presente proceso se debió aplicar la Ley 100 de 1993 por ser una ley posterior que prima sobre las disposiciones de la ley 11 de 1986 y que, en caso de duda, prevalece la más favorable al trabajador como lo ordena el artículo 53 de la Constitución Política.

Por lo demás expone ampliamente las razones que lo llevan a concluir que las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, es decir, los acuerdos municipales, sí son aplicables a la entidad demandada. El opositor destaca que los estatutos locales en cuestión “dejaron de regir y perdieron aplicabilidad” a partir de la vigencia de la ley 11 de 1986 y que, por lo demás, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación, las normas de los acuerdos municipales no son aplicables a las relaciones jurídicas entre las Empresas Públicas de Medellín y sus servidores.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Reiteradamente esta Sala de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado en casos similares frente a idénticos argumentos del recurrente. En todos ellos se ha dado respuesta a planteamientos que ahora repite, por lo que las decisiones de esta Corporación sobre el particular son doctrina probable en los términos del artículo 4º de la ley 169 de 1886.

El ataque tiene como finalidad se conceda al demandante la pensión de jubilación dando aplicación al artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues estima la censura que para la fecha en que entró a regir dicha normatividad, vale decir, el 23 de diciembre de 1993, el actor había reunido los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados en los Acuerdos Municipales para acceder a la pensión de jubilación extralegal.

No se quebrantó el artículo 146 de la ley 100 de 1993, que si bien protege las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la ley con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, y en su inciso segundo a quienes con anterioridad a la vigencia hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas, pues aun cuando el demandante los hubiere cumplido, dichos acuerdos no se le aplicaban, como reiteradamente lo ha sostenido esta Corporación. En efecto, el cargo parte del supuesto de que a los servidores de la entidad demandada le son aplicables los acuerdos municipales invocados como sustento normativo para acceder a la pensión reclamada, lo que no es cierto, como en varias oportunidades lo ha precisado y ratificado la Sala, entre otras en sentencias del 20 octubre de 1998 (radicación 11157), 5 abril de 2000 (radicación 13216), 28 junio de 2001 (radicación 15955), 14 agosto 2001(radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), de febrero de 2002 (radicación 17778), así: “La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.” Lo expuesto es suficiente para que no prospere el cargo examinado.

SEGUNDO CARGO-. Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por decreto 3041 del mismo año; 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 8 del Decreto 433 de 1971, por no aplicar esta normatividad a la situación fáctica de autos.

En su demostración arguye que asistiría razón al tribunal en cuanto toca con la subrogación del riesgo, si la entidad demandada hubiera cumplido, en todo momento, con sus obligaciones, esto es, en condiciones normales de afiliación y pago oportuno de cotizaciones, pero que en el sub examine la entidad no cumplió con las obligaciones de afiliación del demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios y pago de las cotizaciones que le imponen los reglamentos para que sea procedente la subrogación del riesgo.

Sostiene que, en este orden de ideas, esa subrogación no tuvo lugar y, en consecuencia, tampoco puede producirse la compensación de las pensiones. Advierte que la infracción endilgada surge por cuanto el tribunal ”CONTRA LOS DISPUESTO POR LAS NORMAS DICHAS, ACEPTA QUE LA SOLA AFILIACIÓN TEMPORAL QUE HIZO LA EMPRESA … ES SUFICIENTE PARA QUE SURJA EN ELLA EL DERECHO A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO para, como consecuencia … proceder a la COMPENSACIÓN DE PENSIONES llevada a efecto”.

TERCER CARGO-. Acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, y 1° y 16 del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al igual que la infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971. En el desarrollo del cargo asegura ser equivocado el entendimiento del tribunal en el sentido de que basta con que se hubiese efectuado una afiliación temporal al régimen de los seguros sociales obligatorios para que, sin más condiciones y sin el cumplimiento de otros requisitos adicionales, se produzca la subrogación del riesgo y pueda procederse a su compensación, aún cuando no se cumpla con la afiliación del pensionado en el período comprendido entre el momento en que el empleador reconozca la pensión legal de jubilación en beneficio del trabajador y aquel momento posterior en que el ISS le otorgue la de vejez, que sólo así podría continuar la empleadora pagándole al pensionado la diferencia existente entre las dos pensiones.

Sostiene que la subrogación de riesgos procede en la forma señalada y que tal es la exégesis que corresponde a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, que estableció dicho régimen y del artículo 259 del C S. del T, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y con los artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990 y que el ” ENTENDIMIENTO AMPLIO Y SIN CONDICIONAMIENTOS que el Tribunal le ha dado al conjunto normativo antes indicado ” es totalmente erróneo por conducir a la subrogación y compensación pensional, aún sin el cumplimiento de los requisitos de afiliación del pensionado por el empleador.

Con la misma argumentación para los cargos segundo y tercero, que persiguen que el demandante disfrute simultáneamente de la pensión de vejez reconocida por el ISS y de la de jubilación otorgada por la demandada, el opositor arguye que ”resulta en claro indiscutiblemente que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a las Empresas Públicas de Medellín en la atención del riesgo de vejez del demandante Herrera Urrea, porque es obvio que si éste no hubiera completado la densidad de cotizaciones reglamentaria y los demás requisitos que exige el otorgamiento de la pensión de vejez a cargo de la seguridad social, el ISS no le hubiera reconocido esa pensión al actor.

O sea que habiéndosela reconocido, como aparece en autos, resulta palmaria la susodicha subrogación y la falta de derecho del demandante a reclamarle simultáneamente pensión de jubilación a las Empresas que, como entidad subrogada por el ISS, quedó libre de atender el riesgo de vejez del demandante al haberle reconocido el ISS … la pensión de vejez … desde el día en que finalizaron sus servicios a las Empresas”.

V -. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como se advirtiera en precedencia, por contener estos cargos planteamiento similar y perseguir el mismo objetivo, procede su estudio conjunto por la Sala. En ambos cargos el recurrente plantea que la afiliación temporal a la seguridad social no conduce a la subrogación del riesgo por el ISS, puesto que, a su modo de ver, de acuerdo con las diferentes normas citadas en las acusaciones, se requería que la empleadora efectuara aportes entre el momento del reconocimiento de la pensión legal de jubilación por las Empresas Públicas de Medellín y hasta cuando el ISS le otorgó el derecho por vejez.

En este orden de ideas aspira a que se declare la compatibilidad entre las dos pensiones. De tal modo, resulta claro que no le asiste razón al impugnante, tal como lo determinara esta Corporación en sentencia del 11 de julio de pasado (rad.18006), proferida en un caso similar contra la misma demandada, al señalar que asistía razón al Tribunal al advertir que no podía el demandante pretender ” disfrutar simultáneamente de la pensión de jubilación y de vejez, cuando trabajó todo el tiempo con un mismo empleador, y ambas prestaciones tienen la misma causa y finalidad cual es atender el mismo riesgo”.

Expresó la Corte en esa oportunidad que tal planteamiento ” está acorde con la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada, entre otras, en la sentencia del 10 de agosto de 2000 (rad. 14163), que para el caso resulta pertinente: ”…en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como sí aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez.” ”Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS … no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal”. Y más recientemente, en sentencia del trece de noviembre de 2002 (rad. 19304), precisó la Sala: ”La circunstancia de que las Empresas Públicas de Medellín no continuaran cotizando al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, que aduce la censura como argumento de su ataque, no genera la compatibilidad de la pensión de jubilación a cargo de la empresa y la pensión de vejez a cargo del ISS y, además, no debe perderse de vista que la falta de cotizaciones durante algún período no impide la subrogación del riesgo, salvo que la omisión patronal comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, lo que aquí no ocurrió”.

De conformidad con las consideraciones transcritas, e independientemente de las falencias que desde el punto de vista formal exhiben los cargos, no resulta viable la compatibilidad pensional que reclama la censura. En consecuencia, no prosperan los cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 18 de julio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por JOSÉ NEFTALÍ HERRERA URREA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero laura margarita manotas gonzález Secretaria