CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 970daa 4 atá-in46 ihj gfrauz 41:64eiaú -c CASA 10 19939 LÁZARO GOENAGA ON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.124 Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, contra la sentencia dictada en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, que confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fueron condenados como coautores penalmente responsables de peculado por apropiación.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL "En el período comprendido entre noviembre de 1998 y abril de 2000, el Tesorero del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, Sr. ALCIDES CASTRO DE MOYA en forma continua tomó para sí parte de los dineros que diariamente recaudaba en dicho Instituto, a su vez, le hacía entrega de dineros al contador JAIME MES/NO TEJADA y al Jefe de la Unidad Financiera LÁZARO 2 CA 39 LÁZARO GOENAGSAAMN 9L9EZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA 51"..uza (1-6:snetia Si;

Zz,lé 5f0m-z2a %Aleac.?z- GOENAGA GONZÁLEZ como si se tratara de préstamos, quienes por esta razón avalaban las irregulares operaciones y obtuvieron provecho de las mismas. La consignación de los dineros, que debía hacerse diariamente, se difería de modo que se pudiera efectuar la apropiación del dinero, mecanismo que permitió en últimas que los funcionarios mencionados se apropiaran de la suma de $ 125071.962. 771 A la investigación penal iniciada el 30 de mayo de 2000 con ocasión de los reseñados hechos, fueron vinculados mediante indagatoria los arriba citados, y resuelta en forma provisional su situación jurídica.

A petición de Alcides Castro de Moya, el 4 de septiembre de 2000, se llevó a cabo diligencia de "FORMULACIÓN Y ACEPTACIÓN DE CARGOS" con fines de sentencia anticipada, en la que éste se allanó a la imputación del delito de peculado por apropiación, en modalidad continuada. Clausurado el ciclo instructivo respecto de LÁZARO GOENAGA GONZÁLES y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, el 15 de noviembre de 2000 el fiscal calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra ellos, por el delito de peculado por apropiación, en modalidad continuada, de acuerdo con lo dispuesto en el Libro Segundo, Título III, Capítulo Primero del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), decisión confirmada el 2 de febrero de 2001 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a raíz de la apelación interpuesta por los defensores de los acusados.

El 4 de septiembre de 2001 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia contra GOENAGA GONZÁLEZ [ situación fáctica tomada del fallo de segundo grado. a a (Ego' dm /S r> Wt-é& 9;2AP.,*yna cfe:44Cáz 3 CA ACI 19939 LÁZARO GOENAGGOIflÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO 1EJADA y MESINO TEJADA como coautores del delito objeto de acusación previsto en el artículo 133, inciso tercero, del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 -legislación aplicada por ser la preexistente y mas favorable a los procesados-, y en tal virtud les fueron impuestas, a cada uno, las penas principales de seis años, seis meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado más cien mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad -sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política-; además, fueron condenados a pagar la suma apropiada debidamente actualizada, y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Del reseñado fallo apelaron GOENAGA GONZÁLEZ y su defensor, así como el de MESINO TEJADA, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla le impartió confirmación el 20 de marzo de 2002, mediante sentencia contra la que interpusieron recurso de casación los defensores, cuyas demandas, presentadas oportunamente, se declararon ajustadas a los requisitos de forma, y acerca de las mismas el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal rindió concepto.

LAS DEMANDAS 1. En nombre de LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ. 1.1. Al amparo del artículo 220, numeral 3°, del derogado Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), el censor alega la nulidad por violación del derecho de defensa (artículo 304, numeral Z1,7,4 t i (74_4 9,00.te C A*Ci E19939 LÁZARO GOENAGA GO ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO JADA 30 ibidem) porque no se permitió controvertir la prueba de cargo, razón por la que solicita invalidar la actuación a partir del cierre de la investigación, con el fin de permitir la controversia omitida y aducir las pruebas solicitadas por la defensa.

Como fundamento del vicio aduce que no fue posible contradecir las imputaciones hechas por Castro de Moya a su representado, pues no obstante que solicitaron su comparecencia, y si bien es cierto se accedió a ello, también lo es que se intentó hacer de manera irregular, a través de una ampliación de indagatoria, en la que pretendía someterse al precitado a interrogatorio por los demás sujetos procesales, lo cual habría sido ilegal, ya que en esa diligencia el único que pregunta es el fiscal, además que en tal oportunidad se admitió que el llamado al estrado se negara a declarar acerca de lo solicitado, en virtud de una indebida aplicación del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual se desconoció la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 8.2.1 (Ley 16 de 1972).

En la misma censura alega que la defensa técnica solicitó allegar la rendición de cuentas hecha por Castro de Moya ante la Contraloría Departamental, con el objeto de establecer la manera como éste ocultó el apoderamiento de los dineros públicos, pero el fiscal omitió pronunciarse acerca de tal petición, formulada desde el 7 de septiembre de 2000, vulnerando los artículos 7 y 249 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991).

Puntualiza que de haber permitido contrainterrogar a Castro de Moya, se habría demostrado que mintió, y que al allegar la rendición de cuentas de éste ante la Contraloría Departamental,,W0aaa Z.1,2,4 P.GMCZ 5 CAS 10 9 t4. 939 LÁZARO GOENAGA G LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA otros hechos resultarían demostrados acerca del ocultamiento de la defraudación que llevarían a comprender las razones del por qué GOENAGA GONZÁLEZ no se dio cuenta de tal proceder. 1.2.

En subsidio del anterior cargo, invoca la causal de nulidad contemplada en el artículo 304, numeral 3°, del Decreto 2700 de 1991, debido al desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 333 ídem, con el fin de que se brinde respeto al derecho de defensa y a la presunción de inocencia. Reclama la invalidación de lo actuado desde el cierre de la investigación para perfeccionarla allegando " la prueba del sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos que conforman el control interno y que se aplican en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico".

En concreto, aduce una violación al principio de investigación integral, pues considera que la actuación no se desarrolló dentro de un verdadero marco de imparcialidad, porque el instructor se abstuvo de indagar hechos y circunstancias que habrían determinado la ausencia de responsabilidad de su prohijado. Replica que si la condena de su defendido se fundamentó en el hecho de no ejercer los controles impuestos por la Ley 87 de 1993, resulta sorprendente que no se hubiese aportado el Manual de Procedimientos implementado con base en la misma y al cual se refirió Nelsy Villa Estarita en su declaración. Agrega que tampoco se allegaron los flujos de caja que entregaba el Tesorero al Jefe de la Unidad durante la época de la L-9:0a4fa % Zdralá, Zt6 9:4tema 6 CAS:10 19939 LÁZARO GOENAG O ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO 4JADA defraudación, ni los balances generales con el fin de establecer con plenitud cómo se ocultó ésta, pruebas que por su conducencia tenían la virtualidad de fortalecer la presunción de inocencia de su representado, ya que demuestran que no solo no estaba enterado del festín del Tesorero, sino que fue puesto en condiciones de no enterarse, y que no era su obligación cotejar la información contenida en las planillas, con la registrada en los volantes de consignación, ya que tal labor no le había sido asignada por el Manual de Funciones y menos por el de Procedimientos. 1.3.

En tres acápites diferentes, y de manera subsidiaria a los anteriores reproches, al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 220, numeral 101 cuerpo segundo, del Decreto 2700 de 1991, el censor alega la violación indirecta de la ley sustancial por diversos errores de hecho, con base en los cuales solicita casar la sentencia impugnada para que se disponga la " ausencia de responsabilidad " de su representado, por no estar demostrada en forma plena su participación en los hechos investigados. 1.3.1.

En primer lugar, alega la ocurrencia de un falso juicio de identidad por afirmarse en los fallos que como según la Ley 87 de 1993, artículo 3°, inciso 3°, su cliente era el responsable del control interno de su dependencia, debió enterarse de la defraudación que desde 1998 se presentaba en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, apreciación que califica de errónea porque no se identificaron el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación aludidos en el citado precepto, y que S4Aaaa aí2 _ ti5» -"71 ícZa 9709_ 7 CASAIONI 9939 LÁZARO GOENAGA cON I LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T ADA el enjuiciado como Jefe de la Unidad Financiera no empleó con el fin de permitir la defraudación. Sostiene que como no se establecieron los controles que debía aplicar su patrocinado, no resulta lógica la estructuración del dolo, pues uno de los hechos indicantes de éste, cual es la falta de controles al Tesorero, no está probado, y sin el mismo no puede sostenerse la sentencia condenatoria De otra parte señala que en los fallos se dio por acreditado que como su cliente estaba enterado y participó en la defraudación, optó por no ejercer los controles para ponerle fin al desfalco, hecho que, según el actor, constituye desfiguración del acervo probatorio.

Con el propósito de acreditar ese dislate puntualiza que si se aprecia en debida forma la prueba recaudada, se llega a la sana conclusión de que no está demostrado que su defendido se apropió de suma alguna de dinero perteneciente al Instituto, que su comportamiento se amoldó a los procedimientos señalados en el manual que los fija, y que no se dio cuenta de la defraudación porque el contador cuando le entregaba la ejecución de ingresos le suministraba una información falsa, una realidad distorsionada que le impedía conocer el desfalco.

Tales conclusiones dice extraerlas de lo expuesto en indagatoria por su prohijado y MESINO TEJADA, de los testimonios de Nelsy Villa Estarita y Telesfora Vecino Rueda, así como del análisis crítico del informe del C.T.I., elementos de prueba de los cuales asegura también deducir que quienes debían estar enterados del.920a-ida. e‘./f2;224iz '4- - t'O -- Zte srmenza 8 CAS!OA 19939 LÁZARO GOENAGk#3ONflLEZ JAIME ENRIQUE MESI O T JADA festín del tesorero Castro de Moya, eran MESINO TEJADA y la Jefe de Control Interno, más no su representado quien ocupaba el cargo de Jefe de la Unidad Financiera, al cual nunca se le informó de anomalía alguna, para que conociéndola pudiera tomar los correctivos del caso, luego, el soporte único de la acusación y condena de su cliente es exclusivamente la acusación que le hace Castro de Moya.

Se aplica luego a contrastar lo verificado a través de la prueba técnica, con los señalamientos de Castro de Moya acerca de las sumas que en diversas oportunidades entregó a su prohijado, ejercicio con base en el cual concluye que el informe del C.T.I., desvirtúa las acusaciones del precitado, y culmina el reproche aduciendo que los verdaderos hechos que resultan probados con los medios de prueba analizados fueron distorsionados por el fallador " pues los razonamientos lógicos plasmados en la sentencia, no concuerdan con los hechos que ellos reflejan, de lo que resulta que la interpretación valorativa de los medios de convicción se efectuó de manera ilógica, vale decir sin sujeción a las reglas de la sana critica". 1.3.2.

En el siguiente apartado denuncia un falso raciocinio respecto de la credibilidad otorgada a Castro de Moya para fundamentar en su dicho la responsabilidad del procesado, juicio valorativo que, según el censor, se estructuró a partir de: la consignación de $ 6000.000 en la cuenta de ahorros de aquél por parte de GOENAGA GONZÁLEZ; el testimonio de Jairo Samper, "el episodio de la caja fuerte"; el no reporte de la Jefe de Control Interno de la negativa del tesorero en entregar la información, la declaración de Miriam Álvarez; y que las imputaciones de Castro de Moya no están inspiradas en sentimientos innobles. ■ 9 CASA 10 9939 LÁZARO GOENAGApo LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA Yjc..-i'f-céerifaz Zdn-r,4 74 SfAttint: c4A-41/4biez Señala que a efectos de establecer la credibilidad de lo afirmado por Castro de Moya en cuanto a que GOENAGA GONZÁLEZ, antes de que rindiera indagatoria, le consignó $ 6'000.000, el fallador debió preguntarse a quién le convenía que apareciera consignada en su cuenta esa suma ?; por qué tal cantidad no fue puesta a disposición de la Fiscalía ?; si era raro o no que tal hecho se produjera después de que aquél solicitó la injurada y que contaba con la asesoría de un abogado ?; así como observar que la prueba grafológica descartó que su prohijado haya sido quien realizó la aludida consignación. Precisa que el error en que se incurrió al proferir el fallo " está dado, en que al momento de hacer la critica del testimonio de Alcides Castro de Moya, no se tuvo en cuenta, los aspectos señalados en precedencia y que le restan credibilidad ", los cuales habrían determinado una conclusión distinta a la que se llegó en la sentencia. Respecto del testimonio de Jairo Samper, descalifica la credibilidad otorgada por el fallador en cuanto depuso acerca del conocimiento que tuvo de los dineros entregados por Castro de Moya a GOENAGA GONZÁLEZ, aduciendo que la mención de aquel testigo obedeció a la vieja amistad que lo unía con aquél, con el fin de respaldar la coartada ideada por el mismo coprocesado, asesorado por su abogado, circunstancias que debieron ser apreciadas por los sentenciadores conforme a las reglas de experiencia, para valorar la contradictoria exposición del declarante con beneficio de inventario.

En cuanto a la recriminación que en el fallo de segundo grado se hace al procesado GOENAGA GONZÁLEZ, porque no obstante 10 CAS;1Á 10 9939 LÁZARO GOENAG110N ‘LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA,9t0aaa LI19,92emes el descubrimiento del desfalco, se mantuvo al margen de la apertura de la caja fuerte que era de responsabilidad de Castro de Moya a efecto del inventario y arqueo de rigor, señala el actor que si bien es cierto no se cumplieron algunos aspectos de orden procedimental, no lo es menos que fue su cliente quien ordenó tal apertura, además que ese episodio en nada compromete la responsabilidad de su representado.

Sin mayor análisis califica de inapropiadas para fundamentar responsabilidad contra el procesado las circunstancias a las que el mismo libelista se refiere como "el no reporte de la Jefe de Control Interno de la negativa del tesorero en entregar la información" y "la declaración de Miriam Alvarez", porque en manera alguna contribuyen a respaldar el juicio de reproche.

En cuanto a las acusaciones hechas por Castro de Moya contra GOENAGA GONZÁLEZ, precisa que existían razones para no darle credibilidad, porque como su actuar ilícito fue justamente denunciado por éste, las reglas de experiencia enseñan que quien es denunciado siempre guarda sentimientos de repudio y retaliación contra quien lo denuncia. 1.3.3.

Por último, alega la materialización de un falso juicio de existencia, toda vez que el fallador " ignoró, desconoció u omitió el reconocimiento de una o varias pruebas validas ( ) aducidas a la investigación en forma oportuna y con sujeción a las normas de procedimiento, que de haberse tenido en cuenta, el fallo proferido hubiese tenido otro alcance".

Moaabez Z27,f;m4 IV) „9"20- rá AA. 11 CAS,ION 19939 LÁZARO GOENAGA'GON4ÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA Relaciona como documentos que no fueron apreciados por el sentenciador: el manual de funciones, las ejecuciones de ingresos, flujos de caja, estudio de revisión realizado por la Oficina de control interno del Instituto y el resultado de la auditoria practicado por el contador Osman Torregosa.

Luego se refiere a los flujos de caja como documentos entregados por el Tesorero al Jefe de la Unidad Financiera, en los que se reportaba una información contable contraria a la realidad, impidiendo conocer lo que sucedía en tesorería, y agrega que las ejecuciones de ingresos eran remitidas por el contador también al Jefe de la Unidad acerca del comportamiento de los recaudos del Instituto con base en las planillas y volantes de consignación que contenían igualmente datos falsos.

Destaca que esos documentos, en particular los flujos de caja, implicaban una falsedad de carácter ideológico cometida por Castro de Moya, que no fue advertida por la fiscalía ni por los juzgadores, y que era llevada a cabo por aquél para impedir que GOENAGA GONZÁLEZ se enterara de las defraudaciones. Finalmente, transcribe el libelista fragmentos del informe de auditoria interna contratado por el Instituto, para concluir que las pruebas relacionadas establecen que el desfalco se presentó, no por falta de controles ni por el actuar doloso del Jefe de la Unidad Financiera, sino por las funciones señaladas a Castro de Moya como tesorero, que le permitían actuar ilícitamente. 2.

A nombre de JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA. c¿gdmi,?, Cede 119) Sfme.,,za 4,%i4aea 12 CAS ' I• 19939 LÁZARO GOENAG CON; ÁLEZ JAIME ENRIQUE MES O 1' JADA 2.1. Como cargo principal, al amparo de la causal tercera de casación, el libelista demanda la nulidad de lo actuado con base en el artículo 304, numeral 2°, del Decreto 2700 de 1991, toda vez que considera que se incurrió en violación del debido proceso a consecuencia de la errada calificación jurídica de la conducta, al tipificar el comportamiento observado por su defendido como un peculado por apropiación, cuando no se cumplen los elementos estructurales de ese tipo penal.

Con el fin de demostrar el vicio que denuncia, el libelista asegura que se materializó una " falsa interpretación " del contenido del "Manual de Funciones y Requisitos" del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de diciembre de 1988, de la indagatoria rendida por Alcides castro de Moya, y del testimonio de Nelsy Villa Estarita, agregando que estas pruebas fueron " tergiversadas en su contenido " dándoles un alcance que no tienen.

Luego se aplica a discurrir acerca del por qué no concurren los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, y tras definir desde el punto de vista gramatical y jurídico el significado de los términos "apropiación" y "prestar", concluye que MESINO TEJADA recibía los dineros entregados por Castro de Moya a título de préstamo personal, y que por tanto no hubo apropiación de dineros públicos, afirmación que fundamenta en la trascripción selectiva de apartes de la indagatoria del último, en los que se refiere a la forma como los aquí acusados en distintas ocasiones le solicitaron la entrega de diferentes cantidades. 13 CAn1 1-9939 LÁZARO GOENA GO LEZ JAIME ENRIQUE MEallYNOtADA • locdríae, Zdm4, Similar ejercicio analítico hace en cuanto al requisito de la administración y custodia de los bienes públicos, en orden a concluir que su representado, dada su condición de Contador de la Unidad Financiera de la aludida entidad, no tenía funciones de custodia material o jurídica respecto de los dineros que se recaudaban ni tenía la obligación de controlar las labores del Tesorero, esto es, de Castro de Moya, sino que su actividad se limitaba a llevar la contabilidad del Instituto.

En cuanto a la vigilancia y cuidado del bien agrega que las sentencias de primera y segunda instancia se apoyaron en el testimonio de Nelsy Villa Estarita, Directora del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Atlántico, quien tenía una errada concepción del control y de las funciones de control que debían ejercer los subalternos, concluyendo de ese mismo medio de prueba que quien tenía única y verdaderamente funciones de control era el Jefe de la Unidad Financiera.

También se refiere el libelista a los organismos de control, las oficinas de control interno, citando variedad de normas relacionadas con dicho tema, para con base en lo anterior asegurar que esos controles no los podía desarrollar su prohijado, por cuanto no era superior jerárquico de Castro de Moya, ni era funcionario adscrito a la Oficina de Control Interno, y tampoco tenía en forma expresa atribuidas facultades u obligaciones de ejercer vigilancia o control a la Oficina de Tesorería. En lo que tiene que ver con la condición de coautor imputada en los fallos, estima que esa forma de participación en la conducta punible no se evidencia, ya que no se dan los elementos 14 CASnI0 19939 LÁZARO GOENAGA ON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA 6-4 yr> r Witia r9:26"1912a 11:4 eta it'L estructurales de la misma, como son el previo acuerdo y la división del trabajo delictivo, con el propósito de apropiarse de los dineros de la entidad, reiterando que entre los implicados se habló de préstamos de dinero y no de apropiación. En últimas, el demandante concluye que el comportamiento desplegado por su prohijado no puede adecuarse a la descripción típica del peculado por apropiación, sino a la hipótesis delictiva definida en el artículo 152 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), esto es, el de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, porque solicitar y obtener prestamos de dineros oficiales es ciertamente un acto arbitrario, pero no implica apropiación. Con fundamento en lo anterior solicita casar el fallo recurrido, decretar la nulidad desde la resolución de acusación, o subsidiariamente desde la audiencia pública, para que en cualquiera de los dos casos se proceda a hacer la correspondiente corrección y se continúe el proceso. 2.2.

Subsidiariamente el defensor de MESINO TEJADA invoca la causal primera de casación, aduciendo la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un " en-or de hecho, por falso juicio de identidad, por tergiversación del numeral 4 del Manual de Funciones del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico determinante de la indebida aplicación del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y la falta de aplicación del artículo 152 idem, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995. 3.

Estudio del no recurrente. Zd7,34 Ir> c7fAtemcc 15 CAStkil0 19939 LÁZARO GOENAGA ON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA El apoderado de la Parte Civil solicita confirmar la sentencia impugnada, pues estima cabalmente demostrada la configuración tanto de los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, como la responsabilidad de los procesados en el mismo, ratificando, además, los hechos y pretensiones formulados en la respectiva demanda de constitución. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal considera que ninguno de los cargos formulados en las demandas tiene vocación de prosperidad, debido a manifiestos e irredimibles desaciertos técnicos, y por ausencia de fundamento jurídico serio.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, ciñéndose al principio de prioridad inherente al recurso extraordinario, y con el fin de atender de manera sistemática y ordenada los reproches formulados en las demandas presentadas a nombre de los procesados LAZARO GOENAGA GONZÁLEZ Y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, se ocupará, primero, de los cargos basados en la causal tercera de casación, y luego de los formulados al amparo de la causal primera. 1.

Las nulidades. triu é ar, a 4 -)0, m a 16 CAIIA19939 LÁZARO GOENAGA ONZÁLEZ n JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA..100 LIT72/ '- (12=t4 229,4zenza 47Liecta 1.1. El defensor de GOENAGA GONZÁLEZ propone dos cargos con base en el artículo 220, numeral 3°, del Decreto 2700 de 1991, invocando la causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 3, ídem (artículos 207 y 306 de la Ley 600 de 2000).

En ambos reproches alega el censor la violación del derecho de defensa y pide invalidar la actuación a partir del cierre de la investigación, de una parte, en el cargo principal, porque no se dio la oportunidad de contrainterrogar al coprocesado Castro de Moya y debido a que el instructor no se pronunció acerca de la solicitud de allegar la rendición de cuentas del aquél ante la Contraloría Departamental; y de otra, en el subsidiario, porque no se aportó el manual que establecía los controles cuya omisión se reclama a GOENAGA GONZÁLEZ, ni los flujos de caja que el Tesorero debía remitirle a este, y mucho menos los balances generales que a su turno debía enviarle el Contador. 1.1.1.

Respecto a que no se permitió controvertir la " principal " prueba de cargo esgrimida contra GOENAGA GONZÁLEZ para apoyar su responsabilidad en el desfalco, es decir, la injurada de Castro de Moya en la que formuló imputaciones concretas contra aquél de ser partícipe en la conducta delictiva, hay que decir que en la actuación sí fue dispuesta la oportunidad para que el procesado o su defensor refutaran los señalamientos hechos por el precitado; distinto es que por razón de las garantías debidas a todo sujeto pasivo de la acción penal, no pudo materializarse aquella específica, pero no única manera del ejercicio del derecho de defensa.

Ltaa dr/ a J • ? 7e— W4 5f20-z.--"ez %;444ae.-, 17 CAS$CIQ4 19939 LÁZARO GOENAGA-GO LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA Importa recordar que el proceso se inició por la denuncia que contra Alcides Castro de Moya formuló GOENAGA GONZÁLEZ, con base en el informe contable rendido por MESINO TEJADA, de acuerdo con el cual en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico había ocurrido un desfalco cercano a los ciento veinte millones de pesos imputable al primero de los citados, quien fue vinculado y desde su primera intervención hizo concretos señalamientos contra aquellos de ser quienes lo impulsaron a cometer la defraudación, insinuándole la forma de ocultarla y requiriéndole en distintas oportunidades la entrega, en calidad de préstamo, de sumas del dinero recaudado para la citada entidad en su condición de tesorero.

Con base en esas imputaciones se dispuso ligar a la investigación a GOENAGA GONZÁLEZ y MESINO TEJADA, Jefe de la Unidad Financiera y Contador, respectivamente, del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, e interrogados en sus injuradas por las concretas circunstancias constitutivas de los cargos que les atribuía Castro de Moya.

El defensor de GOENAGA GONZÁLEZ pidió luego la "ampliación del testimonio" de Castro de Moya "con el objeto de poder contrainterrogarlo", respecto de las acusaciones hechas a éste, a lo cual accedió el instructor disponiendo en auto de 28 de agosto de 2000 ampliación de indagatoria de Castro de Moya. Tal diligencia se llevó a cabo el 4 de septiembre siguiente, y al inicio de la misma el fiscal dejó constancia en el sentido de que su objeto era que el indagado " pueda ser interrogado como si se tratara de un testigo única y exclusivamente respecto de los cargos por él te a Jaz - 1119 920ker~ e_áfeLe.,„ 18 CAS '1 I* 19939 LÁZARO GOENAG O •;

LEZ JAIME ENRIQUE MESI O TEJADA formulados en contra del señor LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ en su diligencia de indagatoria inicial "; luego, tras constatar la presencia del defensor de Castro de Moya, y los de los otros procesados, el funcionario procedió a " poner en conocimiento del implicado el contenido de las normas relacionadas con el testimonio y conforme al juramento que se le tomara en el momento de la indagatoria.

Se le hace conocer a/ implicado el contenido del art. 283 del C. P. P., y se le requiere respecto de si es su deseo declarar, a lo cual manifestó: 'No es mi deseo declarar, yo deseo someterme a este beneficio' " El fiscal reconoció como legal la posición del implicado " y en consecuencia teniendo en cuenta lo por él manifestado " suspendió la diligencia " dada la improcedencia de proseguir con la misma ante la renuencia del implicado a declarar ", e inmediatamente después llevó a cabo la formulación de cargos con fines de sentencia anticipada solicitada por Castro de Moya días atrás, cuyo el resultado, ya conocido, dejó sentado en otra acta.

La anterior recapitulación permite señalar que si para el 4 de septiembre de 2000 Castro de Moya continuaba ligado a la actuación, en condición de procesado, atinó el fiscal al convocarlo como lo hizo a ampliación de indagatoria para ser interrogado bajo juramento respecto de los cargos que en su inicial versión formuló a GOENAGA GONZÁLEZ y MESINO TEJADA, sin que la Sala encuentre nada de irregular en ese "hibrido", como lo llama el aquí demandante, toda vez que, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo, "Esta "mixtura" entre unos descargos libres de apremio y una declaración jurada que permite a las partes interrogar, goza de respaldo legal: el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal de 1991 —337 actual— dispone que los descargos se reciban sin juramento, pero que si el 7.V..4-n.4 11- ) eg•Iter,uz cdLieac.„ 19 CASAII0 19939 LÁZARO GOENAGA ON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA imputado declara contra otros, debe ser preguntado "bajo juramento, como si se tratare de un testigo" " 2.

Es innegable, entonces, que en la etapa instructiva se concedió oportunidad a la parte aquí demandante para refutar las imputaciones hechas por Castro de Moya a GOENAGA GONZÁLEZ mediante el contrainterrogatorio de éste; diferente es que, en ejercicio de las garantías inherentes a su condición de procesado, aquél haya optado por no volver a declarar bajo juramento acerca de tales aspectos, sin que válidamente pudiera el instructor ejercer coacción sobre él para obligarlo a ampliar dichas acusaciones.

Tal y como lo destaca el Delegado del Ministerio Público, " el principio de contradicción, como garantía procesal y aún mirado desde la óptica de los demás incriminados, no es absoluto sino que está sometido a reglas, unas derivadas de las propias limitaciones que la ley impone a su ejercicio, otras de la lógica misma del proceso y algunas más de la necesidad de proteger las garantías y derechos de quienes intervienen en la actuación procesal respectiva—." Indiscutible es que el acusado GOENAGA GONZÁLEZ, de acuerdo con las reglas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, las normas Constitucionales y demás disposiciones jurídicas de derecho interno, tenía el derecho a interrogar a quien había hecho cargos en su contra a fin de aclarar los aspectos que considerara pertinentes; pero, con la misma base jurídica, Castro de Moya, estaba amparado con la 2 Sentencia de 24 de julio de 2003.

Radicación N° 18006. % (Ibl) --•,4%- W*4 SfAterna c oree.ger'eaáz 20 CAS I 19939 LÁZARO GOENAG O ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO 1tJADA garantía superior de guardar silencio o, mejor aún, de no auto incriminarse (Constitución Política, artículo 33). En el asunto analizado se presentó una tensión entre esas dos garantías judiciales -de contradicción y no auto incriminación- que no podía resolverse con el sacrificio irrazonado de una de ellas, sino a partir de la ponderación de las lesiones de derechos que la solución que se adopte pueda ocasionar.

A tal propósito necesario se hace recordar que Castro de Moya aceptó su participación en los hechos, y desde tal perspectiva resultaba pertinente hacer la siguiente distinción, consecuente con el sentido de añeja jurisprudencia de esta Sala: Si los cargos que formula un procesado confeso contra terceros son inescindibles, es decir, que no se pueden separar o dividir de los que a su turno reconoce como cumplidos por él, porque de todas maneras siempre refluiría en una consecuencia de personal responsabilidad, resulta obvio que no puede exigírsele rendir declaración bajo juramento acerca de tal aspecto sin ir contra la garantía constitucional plasmada en el artículo 33, empero, si las imputaciones contra otros resultan claramente separables de las admitidas como realizadas por él, es patente que acerca de aquellas puede exigírsele declarar bajo juramento 3.

Para el caso en estudio, no puede advertirse un comportamiento irregular y menos propicio a un fenómeno de anulación como el que reclama el libelista, puesto que la situación de hecho que dio 3 Sentencia de 15 de diciembre de 1992. Radicación N°6837. Moda. 4,920. C 21 CA" l• I 19939 LÁZARO GOENAG Go IZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESI O EJADA origen a la investigación liga de manera estrecha a todos los incriminados, y por lo tanto los cargos contra terceros, como los confesados por Castro de Moya, están ciertamente ligados y se muestran inseparables.

Si ello es así, la decisión del instructor de respetar la posición de Castro de Moya, consistente en negarse a ampliar unas imputaciones que ya había ratificado bajo juramento en su inicial indagatoria, apenas afectaría una de las manifestaciones del derecho a la contradicción de la prueba, en tanto que obligar al precitado a ampliar bajo juramento los cargos lanzados, afectaría integral e irremediablemente el núcleo de su garantía judicial, luego el conflicto de derechos debía resolverse limitando en forma parcial la contradicción de esos aspectos en los que se vulneraba la garantía de otro procesado, tal como ocurrió en este asunto.

Ahora bien, en la etapa de juicio y a petición de la defensa el fallador de primer grado accedió a recibir testimonio a Castro de Moya, quien, enterado de su citación, por escrito manifestó que concurriría para colaborar con la justicia a pesar de las amenazas que había recibido por las sindicaciones hechas; sin embargo, no compareció a la sesión del debate oral -el 12 julio de 2001- en la que se iba a recibir su declaración, y el defensor de GOENEGA GONZÁLEZ desistió de tal prueba pero poniendo de presente que no había sido posible controvertir las imputaciones formuladas por aquél, ante lo cual el a-quo clausuró el periodo probatorio y continuó con la intervención final de los sujetos procesales.

Así a lo anterior, tampoco es ajustado a la realidad procesal lo afirmado por el actor, en el sentido de que no se garantizó en esa,WeAtilifeez Zdna4 fr—N — Z5etZzio 5:70z-ima %A.4lficúz 22 CA • 1110 9939 LÁZARO GOENAGA O; LEZ JAIME ENRIQUE MESI O T" JADA segunda fase el derecho de contradicción que demanda como desconocido, pues lo cierto es que sí se dio un espacio para tal efecto, pero finalmente el defensor de aquel entonces renunció a la práctica del testimonio de Castro de Moya por la no comparecencia de éste, circunstancia de la que no puede responsabilizarse al operador jurídico.

Por último, resulta importante también destacar que el contrainterrogatorio es apenas una forma de ejercer la contradicción probatoria como expresión del derecho de defensa, pero no la única'', ya que también son validas y eficaces para el cabal desarrolló de esta garantía, presentar argumentos contrarios a los esbozados por quien hace las imputaciones; solicitar pruebas que las desvirtúen; refutar ante el funcionario judicial los fundamentos fácticos y jurídicos suministrados por quien hace la acusación; la interposición de recursos; etcétera.

En el asunto analizado al rendir indagatoria LÁZARO GOENAGA fu é interrogado concretamente acerca de los cargos que en su contra formuló Castro de Moya, con la enunciación de las circunstancias que éste relató, y en ampliación de injurada empezó por señalar que haría " unas precisiones con respecto a una serie de contradicciones en las que incurre el confeso señor Alcides Castro y que naturalmente permitirá un análisis más profundo de la conducta mentirosa y delincuencial del sujeto Alcides Castro ", luego es palmario que aquél conoció claramente las imputaciones que se hicieron en su contra y pudo responder a ellas. 4 Sentencia de 21 de febrero de 2007.

Radicación N° 22873 MAaideo Windúz te c5t 20442na cáfemicoáz 39 /l 23 CAo 99 LÁZARO GOENAGA ON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T ADA A su turno, el defensor GOENAGA GONZÁLEZ desde antes que la fiscalía resolviera la situación jurídica de su cliente, presentó escrito en el que, en extenso, se refirió a las acusaciones de Castro de Moya, calificándolo de "testigo sospechoso", haciendo referencias puntuales al contenido de las imputaciones; además, a lo largo del proceso ha criticado férreamente la veracidad de los cargos lanzados por aquél, y solicitó y se decretaron las pruebas que consideró necesarias para demostrar la hipótesis esgrimida en pro de los intereses encomendados, de donde se colige que sí ha sido posible el ejercicio de la contradicción tanto material como técnica de la prueba de cargo, permaneciendo incólume, en consecuencia, el derecho de defensa del aquí acusado.

En cuanto tiene que ver con la omisión del instructor de pronunciarse respecto de una prueba solicitada por la defensa, en concreto, el aporte de la rendición de cuentas que Castro de Moya hizo ante la Contraloría Departamental, es necesario destacar, como también lo hace el Ministerio Público, que tales documentos no los requirió la defensa para que hicieran parte del expediente como elementos de juicio a la hora de resolver en definitiva la situación del procesado, sino como medio de contraste y análisis para los peritos al momento de decidir la objeción formulada al dictamen rendido acerca de la cuantía del desfalco.

Subraya que el defensor de GOENAGA GONZÁLEZ, en memorial de 7 de septiembre de 2000, precisó: " solicito que los peritos, al revisar el dictamen rendido y objetado, además de comparar los documentos donde se cometieron los errores que, a criterio de mi defendido, existen en el mismo, tanto en las (7-Sihn,4 (so) ston 24 CAS\Ar1110 9939 LÁZARO GOENAGA CON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA sedes y tiempo señalados, pidan las rendiciones de cuentas presentadas, en el tiempo de su ejercicio, por el tesorero del 1.

D. T. T., señor Alcides Castro de Moya ante la Contraloría General del Departamento del Atlántico y las glosas, si existen, realizadas a dichas cuentas, esto con el Objeto, no solo de aclarar los errores señalados, sino de determinar técnicamente la manera como se ocultaba, por parte del confeso Castro, el apoderamiento que él venía haciendo de dineros públicos En ese orden de ideas, la lesión del derecho de defensa sólo podría pregonarse en la medida en que por no considerar tales documentos los peritos, éstos hubieran presentado un resultado diverso y desfavorable al procesado ocasionando que se desestimara la objeción. Sin embargo, la realidad procesal enseña otra situación, toda vez que la impugnación de la pericia se tramitó de acuerdo con la ley: a los peritos se remitió un cuaderno con los planteamientos que en su momento hicieron el acusado GOENAGA GONZÁLEZ y su defensor, para que resolvieran acerca de los puntos cuestionados, y en tal virtud, emitieron un nuevo análisis técnico, contenido en el informe C.T.I.-U EA N° 411 de 24 de octubre de 2000, en el que corrigen los valores controvertidos, la mayoría de las veces, acogiendo lo propuesto por la defensa.

Con base en tal resultado el instructor, después de analizado el nuevo dictamen, declaró fundada la objeción presentada por la defensa, es decir que atendió sus planteamientos y observaciones acerca de la evaluación de la prueba técnica. Mrielazz (Kid9n4- WI,9294,1e-9na, 25 CAS 1 19939 LÁZARO GOENAGAONZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA Es verdad que en la nueva pericia los expertos no hicieron referencia a la rendición de cuentas de Castro de Moya ante la Contraloría Departamental, ni a las posibles glosas formuladas a ésta, pero esa circunstancia no constituye vulneración del derecho de defensa en los términos planteados en la demanda, pues el otro punto para el cual se pedía el análisis de tales documentos, es decir, " determinar técnicamente la manera como se ocultaba " por parte de aquél la defraudación, ya estaba decantado desde la primera pericia, en la que se advirtió que el dinero recaudado diariamente no se consignaba en la fecha correspondiente, sino días, y hasta semanas, después, quedando precisado también que finalmente el desfalco se concretó, básicamente, entre los meses de septiembre de 1999 a abril de 2000, cuando los procesados no pudieron encubrir con el mismo procedimiento el desfase de las sumas de las que se venían apoderando.

En conclusión, es palmario que el instructor no vulneró el derecho de defensa, ya que al ordenar el trámite de la objeción, corrió el respectivo traslado a los peritos enterándolos de la totalidad de pretensiones de la defensa, y bien podían éstos, si lo hubieran encontrado procedente, acudir a los archivos de la Contraloría Departamental para examinar los citados documentos, más como estimaron válidas las críticas propuestas, simplemente corrigieron sus apreciaciones de conformidad con lo planteado y así, resultaba innecesario acudir a otros medios no incorporados al proceso para fundamentar la nueva opinión pericial que fue favorable a los procesados al reducir el monto de la defraudación. 1.1.2.

El otro yerro propuesto por el aquí demandante tiene que ver también con la trasgresión del derecho de defensa, pero por j_Áx 26 DAS I 10 19939 LÁZARO GOENAGA LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA /2", a: 2 e-4 Zd'inziú ét4 kts4,92(4te-~ 4/4.4hee.7 una eventual negación del principio de investigación integral, debido a la falta de incorporación del Manual adoptado por el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, en el que se señalan las normas internas de la entidad vulneradas por GOENAGA GONZÁLEZ al no implementar los controles necesarios para evitar que se perdiera el dinero del patrimonio de la institución, así como los flujos de caja y los balances generales del instituto, documentos que en opinión del recurrente llevarían a establecer cabalmente la forma como se produjo la defraudación. Bien sabido es, por abundante jurisprudencia, que el principio de investigación integral puede resultar desconocido cuando el operador jurídico injustificadamente rechaza u omite la práctica de pruebas oportunamente solicitadas y decretadas, o cuando sin motivo razonable deja de realizar pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles a la finalidad del proceso como método de reconstrucción histórica de las circunstancias que rodearon determinado suceso.

También ha sido dicho por la Sala que la cabal postulación de una censura como la analizada, no estriba simplemente en indicar los elementos de convicción que se dicen omitidos, sino que es perentorio establecer su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad, además de su beneficio a los intereses de quien alega sufrir el agravio respecto de la declaración de justicia contenida en el fallo reprochado.

Lo anterior es así, porque de la omisión o falta de práctica de determinado medio de convicción no se deriva irremediablemente la violación del derecho de defensa por desconocimiento del iffea Zifm 27 CAS l• 19939 LÁZARO GOENAG O LEZ r- JAIME ENRIQUE MES O T JADA - 11/49). c9:2072497222 e:4 67£4.0áZ aludido principio, toda vez que en materia de ordenación de pruebas el funcionario judicial, dentro de sus facultades de director de la actuación y en desarrollo de los criterios de economía, celeridad y racionalidad, puede disponer, de oficio o a petición de los sujetos procesales, tan sólo la práctica de las que considere necesarias para acceder a la verdad que se intenta, iterase, rehacer a través del proceso.

En el cargo examinado no se observa discurso alguno que acredite en verdad la ausencia de los documentos mencionados, ni se hace esfuerzo por demostrar que los hechos para los cuales eran de utilidad, no resultaron probados con la certeza que exige la ley, o bien que tales medios de prueba acreditarían una situación diversa a la declarada por el Tribunal, de manera que su incorporación y valoración conjunta con los demás elementos de convicción habría modificado las bases esenciales del juicio emitido por el ad quem.

Además, contrariamente a lo alegado por el recurrente, se observa que la investigación estuvo dirigida de manera imparcial a verificar la comisión del hecho punible y la responsabilidad de los partícipes, toda vez que las solicitudes de pruebas presentadas por los defensores fueron atendidas y se aportaron al proceso los medios de convicción dirigidos a desvirtuar la prueba de cargo allegada en contra de los implicados, así como aquellas que, oficiosamente, los funcionarios encargados de dirigir la actuación estimaron pertinentes, sin olvidar los hechos que podrían favorecer a los acusados.,i1)--)2-5Aaaa W4.4 Zr- 1101 (4,4 S/06ma 404.4icceez 28 CASCIOM 19939 LÁZARO GOENAG4JOÑkÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA Véase cómo los controles que echa de menos el libelista por la ausencia de un manual de procedimientos, si están debidamente establecidos en el "Manual de Funciones" visible a folio 37 y sucesivos del cuaderno original número uno. En dicho documento, en materia de los deberes de control que incumbían a GOENAGA GONZÁLEZ, para el cargo desempeñado por él como Jefe de la Unidad Financiera se establecen, cuando menos, los relacionados con el cumplimiento de las normas fiscales y los sistemas adoptados para la administración, ejecución y control de la gestión financiera del instituto (numeral 6); los que tienen que ver con responder por el correcto manejo de los recursos financieros de la entidad (numeral 10); los de garantizar que los métodos de registro contables de las operaciones económicas y financieras del Instituto se establezcan aplicando los principios que deben ser tenidos en cuenta de acuerdo con su naturaleza y servicios que presta (numeral 19), y los de responder por el manejo presupuestal, informes financieros y programas de futura realización, etcétera.

Todas las anteriores labores están previstas en el "Manual de funciones y requisitos" al que se ha hecho referencia y, en concreto, desarrollan los principios del control interno dispuestos en la Ley 87 de 1993, que estaba obligado a acatar el citado procesado para velar por el correcto manejo de los recursos financieros, aspectos a los cuales se refirió el Tribunal en la sentencia atacada, como de la misma manera lo hizo el a-quo, en extenso, en el fallo de primer grado que conforma con ésta una unidad jurídica inescindible en todo aquello que no sea revocada. 29 CLS410 191 939 LÁZARO GOENAGA O LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA 94%,;„ Zinu,S do 1111S) esffrema En cuanto a los flujos de •caja y balances generales para establecer cómo se ocultó el desfalco, lo cierto es que en la inspección judicial practicada por el instructor al comienzo de la investigación, se puso a disposición de ese funcionario la siguiente documentación por parte del también procesado JAIME MESINO TEJADA: " en primer lugar se pone a disposición del despacho las carpetas correspondientes a los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 98, correspondientes a los recaudos diarios de las oficinas de Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla.

Igualmente se pone a disposición del Despacho las carpetas de conciliaciones y extractos bancarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 98. Adicionalmente se pone a disposición del despacho las carpetas correspondientes a las planillas de recaudo diario correspondientes a los meses de Enero, Febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 99 de las sucursales de Galapa, Puerto Colombia y Barranquilla.

Adicionalmente las carpetas correspondientes a las planillas de conciliaciones y extractos bancarios de los meses del año 99. Así mismo se pone de presente al Despacho la ejecución de ingresos del año 1999 y del año 2000. Se deja constancia que la documentación recaudada dentro de la presente diligencia, se dejará en depósito en la Unidad Anticorrupción del Cuerpo Técnico de Investigaciones para su estudio " Con base en el estudio de los aludidos documentos se llevó a cabo la pericia que permitió establecer, no solo el monto de la defraudación, sino el mecanismo del que se valieron los procesados para el apoderamiento de los caudales públicos, el cual consistió en que el dinero recibido a diario, por distintos conceptos, en las oficinas del Instituto Departamental de (Yj il,;7/ b9„,ccez "2a gi- 111-14 Ztte.9;20~za aÇLøeteaú 1 30 Cfg; 10 1 19931 LÁZARO GOENA OW ' LEZ JAIME ENRIQUE MESINO JADA Transporte y Tránsito del Atlántico, extemporáneamente era depositado en las cuentas bancarias de la entidad " habiendo casos en que se consignaba 20 días después de haberse dado ingreso, cuando lo normal es que se haga al día siguiente„:", practicando con tales caudales " una especie de jineteo ", que fue inocultable en los últimos meses de 1999 y los primeros de 2000, determinando el desfalco de $ 125'071.962.

Además, y también a ello se refiere el Ministerio Público, las planillas de flujo de caja que debía entregar el Tesorero, al Jefe de la Unidad Financiera, GOENAGA GONZÁLEZ, en particular de los meses en que se concretó el desfalco, sí fueron allegadas al proceso y se observan en el cuaderno de anexos. En conclusión, dado que al proceso si fueron aportadas pruebas que permitían el esclarecimiento de los hechos que extraña el demandante, sólo que los resultados y valoración de las mismas arrojan una realidad distinta a la que aspiraba acreditar, la cual compromete al procesado GOENAGA GONZÁLEZ, es indiscutible que se dio cumplimiento a la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado y, por consiguiente, no se lesionó garantía alguna del imputado que imponga la nulidad de lo actuado.

De acuerdo con lo puntualizado, no prosperan los cargos por nulidad propuestos por el defensor de GOENAGA GONZALEZ. 1.2. Respecto de la errónea calificación alegada por el defensor de MESINO TEJADA, al amparo de la causal tercera de casación, It t 31 CAS otA* ON 9939 LÁZARO GOENAGA cON Á' LEZ JAIME ENRIQUE MESI 11 TE ADA 4d& Sie,4x 1152 W2t4 cáciaL~ hay que decir desde ahora que corre igual suerte que la de los reproches anteriormente estudiados.

El demandante solicita anular la actuación con base en el artículo 304, numeral 2°, del decreto 2700 de 1991 (Ley 600 de 2000, artículo 306), pues estima que se violó el debido proceso por errónea calificación de la conducta, ya que se estructuró el delito de peculado por apropiación a pesar de que el comportamiento ejecutado no reúne los elementos estructurales de ese tipo penal, sino los del previsto en el artículo 152 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980), es decir abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Afirma el libelista que el dislate ocurrió a consecuencia de la " falsa interpretación " de los siguientes medios de prueba: el "Manual de Funciones" del instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico; la sentencia de esta Corporación de 6 de diciembre de 1988 - con ponencia del entonces Magistrado, Dr. Luís Enrique Aldana Rozo-; la indagatoria de Alcides Castro de Moya, y el testimonio de Nelsy Villa, las cuales, agrega, " fueron tergiversadas en su contenido, dándoles un alcance que no tienen ".

Frente a tal censura, es del caso, ante todo, recordar lo decantado por la jurisprudencia de esta Sala en cuanto a que en el régimen procesal penal establecido con la Ley 600 de 2000 (con base en el cual se tramitó esta actuación), los errores en la calificación jurídica de la conducta dan lugar a consecuencias diversass y, por lo tanto, deben abordarse en esta sede por distintos caminos, así: 5 Sentencia de 19 de octubre de 2006.

Radicación N°22469.:-52/6(4,46 r:t.?;d272,4 c9f0M'ina O‘AG"Ú:ÚZ 32 CASkj‘il1 A 10.'1/49939 LÁZARO GOENAGA GO LEZ JAIME ENRIQUE MESIÑO WADA Cuando la corrección del dislate, esto es, la acertada calificación jurídica de la conducta implica variar la competencia funcional, la postulación del reproche debe hacerse por la causal de nulidad, pues en tales circunstancias se impone invalidar lo actuado para rehacer las diligencias ante el funcionario competente; en caso contrario, cuando la enmienda no comporta cambio de competencia, al no conspirar el vicio contra la estructura del proceso, no hay lugar a anular la actuación, y debe postularse con sujeción a la causal primera de casación. Según se desprende del desarrollo argumental del cargo, como el supuesto yerro no comporta alteración en la competencia funcional, para sustentar la censura se debía acudir, bien a la violación directa de la ley sustancial, en cualquiera de sus tres sentidos (falta de aplicación, aplicación indebida e interpretación errónea), o ya a la indirecta, alegando errores de derecho (falso juicio de convicción y falso juicio de legalidad), o de hecho (falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio), quedando a cargo del actor la obligación de ilustrar el reparo y desarrollarlo con la lógica inherente al recurso extraordinario.

Al margen de la equivocada selección de la vía de ataque, el censor tampoco determinó con claridad si la equivocada calificación de la conducta punible se produjo como consecuencia de algún desacierto en la aplicación de la ley (violación directa) o si lo fue por error en la estimación probatoria (violación indirecta). Del desarrollo de la primera parte del cargo pareciera que acude a esta última, pues realiza una enumeración de pruebas que en su sentir fueron "interpretadas falsamente" por los sentenciadores, empero, en la segunda parte del cuestionamiento hace referencia U33 CA.74S 10 19939 LÁZARO GOENAG OÑ LEZ JAIME ENRIQUE ME210 TIADA MO,aa,a Cgdam4.42 (C-91 Sfemema a que en la situación fáctica no se conjugan los elementos estructurales del peculado por apropiación, con lo cual estaría aludiendo a un ataque por violación directa de la ley sustancial, en concreto, por aplicación indebida de éste tipo penal.

Omitiendo tales deficiencias que obstaculizan la cabal comprensión del sentido del reproche, y asumiendo que el recurrente quiso denunciar una violación indirecta por errores de hecho en la estimación de las pruebas que reseña, tampoco resulta afortunado el desarrollo argumental de la censura. En efecto, tratándose de varios elementos de convicción en los que se denuncia la materialización de desaciertos fácticos, es obligación del recurrente ocuparse de analizar en forma independiente cada uno, en aras de demostrar si el vicio ocurrió por falso juicio de identidad, en cualquiera de sus variables, o por falso juicio de existencia o, en últimas, por falso raciocinio.

Sin embargo, nada de lo anterior fue observado por el libelista respecto del "Manual de Funciones y Requisitos" del Instituto Departamental de Transporte y Transito del Atlántico, ni frente a la indagatoria de Castro de Moya o el testimonio de Nelsy Villa Estarita, incurriendo en el garrafal desacierto de incluir entre los elementos de convicción en los que se habría concretado el vicio, una jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, desconociendo con ello que por mandato Constitucional ésta, la jurisprudencia, es criterio auxiliar de la actividad judicial (artículo 230), y en manera alguna medio de prueba. 34 CASAIION 9\939 LÁZARO GOENAGA ON' LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TE ADA:124/edgea ZI:922,4c zas.

(e,b4 5f2rImma ckfioiceiez Ahora bien, de manera general, cuando el censor se refiere al contenido del "Manual de Funciones", la injurada de Castro de Moya, y el testimonio de Nelsy Villa Estarita, lo hace con la evidente intención de demostrar que fue tergiversado por los falladores para estructurar el delito de peculado por apropiación; sin embargo, no demuestra la ocurrencia de un falso juicio de identidad —vicio al que podría asemejarse su disertación—, sino que se refiere a cada una de esas pruebas analizándola y valorándola conforme a su particular percepción y de manera sustancialmente diferente a como lo hizo el sentenciador, es decir, exponiendo una simple diferencia de criterio con la aspiración de que el suyo prevalezca sobre el decantado en los fallos, fin para el que no está concebido el recurso extraordinario, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo acusado, merced a la cual la estimación probatoria del ad-quem es la vinculante.

Adviértase cómo para el libelista lo que se evidencia es un contrato de mutuo entre Castro de Moya y MESINO TEJADA, juicio para el que convenientemente hace abstracción de la naturaleza de los dineros que el primero le entregaba al segundo en calidad de "préstamos"; de las funciones asignadas a los intervinientes; de las obligaciones de administración y custodia de los bienes; de las labores de control que debían ejercerse por parte de MESINO TEJADA como Contador sobre el Tesorero, aspectos todos considerados por el sentenciador, y que lo llevaron a estructurar el delito de peculado por apropiación y condenar a los partícipes en calidad de coautores de esa conducta punible.

Zda,-,,,4 • Í LIT eStt,„,, 35 fi CA I% 19939 LÁZARO GOENAG* GO LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA El análisis probatorio por el que aboga el censor es producto de una interpretación personalísima, que definitivamente no guarda fidelidad con el contenido de los elementos de convicción aportados, y que lejos de demostrar un error de estimación probatoria en la sentencia de segunda instancia, lo que plantea es un nuevo debate, a manera de un alegato de instancia, para tratar de estructurar el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario, que pretende sea aplicado al caso.

Además de los desafueros técnicos y sustanciales que se evidencian en dicha propuesta, es evidente que el demandante olvidó que el aludido tipo penal es subsidiario, aplicable sólo en el evento en que la conducta desplegada por el sujeto activo no se adecue a otro específico atentado contra la Administración Pública, como ocurre en este caso, en el que la situación fáctica reclama la activación del peculado por apropiación por estar demostrados a cabalidad sus elementos estructurales, tal y como lo encontraron acreditado los jueces de primero y segundo grado.

Las anteriores precisiones son suficientes para concluir la innprosperidad del cargo analizado. 2. La violación indirecta de la ley sustancial. 2.1. Sostiene el representante de GOENAGA GONZÁLEZ, en tres acápites diferentes, la materialización de errores de hecho en la valoración de las pruebas, consistentes en falsos juicios de identidad, falso raciocinio y falso juicio de existencia.:1-54440194geee, e-4 ZÁ7evieez LV3 Sfy‘umee e4itieeeez 36 CASA ON 9939 LÁZARO GOENAGA 4ON4LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TE ADA Observado el desarrollo argumental empleado por el actor para acreditar los errores de hecho que denuncia, aun cuando utiliza una terminología correcta, difundida por la jurisprudencia y la doctrina, no logra demostrar los despropósitos, debido a la inobservancia de las exigencias inherentes a las especies de error de hecho pregonados, reduciéndose la propuesta a una simple disparidad de criterios valorativos, con el único cometido de controvertir la apreciación probatoria de los juzgadores, anteponiendo a ella su propio análisis, lo que culmina evidenciando un alegato ajeno a esta sede.

El falso juicio de identidad se presenta cuando respecto de determinado medio de prueba aportado de manera oportuna y regular a la actuación, el tallador al aprehender su contenido le agrega aspectos tácticos que no le corresponden (falso juicio de identidad por adición), o le cercena circunstancias relevantes (falso juicio de identidad por supresión), o tergiversa el auténtico sentido de su tenor (falso juicio de identidad por distorsión), eventos en los que se hace decir al medio de prueba lo que materialmente no revela.

Cuando se alega esta especie de vicio, se exige al demandante identificar inequívocamente la prueba sobre la cual recae la incorrección que se denuncia, asistiéndole primero el deber de revelar lo que fidedignamente dimana de ella de acuerdo con su estricto contenido material, y luego la obligación de precisar en qué aspecto radicó la desfiguración de su literalidad, bien por supresión, ya por adición, ora por tergiversación, ejercicio que se lleva a cabo mediante una elemental confrontación de las precisiones hechas en el fallo acerca de su tenor, con lo que en realidad enseña ésta 37 CASUI0 19939 LÁZARO GOENAGA O LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA 920d, aa Zd'm f" A su turno, el falso juicio de existencia se presenta cuando el funcionario excluye, sin mediar razón alguna, la valoración de un medio de prueba legal, regular y oportunamente allegado a la actuación (falso juicio de existencia por omisión), o cuando se configura la presencia de un elemento de convicción que no obra en el proceso, o cuando da por acreditados hechos o circunstancias que en realidad no cuentan con soporte probatorio en la actuación (falso juicio de existencia por suposición).

En las hipótesis de falso juicio de existencia por supresión, el recurrente tiene la carga de precisar en qué parte del expediente se ubica la prueba materialmente omitida y, seguidamente, cómo, de haber sido estimada con los demás medios de prueba, las conclusiones adoptadas en el fallo habrían sido sustancialmente diferentes y favorables a su pretensión; si de falso juicio de existencia por suposición se trata, el deber estriba en demostrar el yerro mediante el señalamiento de la correspondiente consideración del fallo en la que se aluda el medio de prueba que materialmente no obra en el proceso, o lo que éste supuestamente acredita, y a continuación explicar cómo, suprimiendo ese elemento de convicción o su contenido, las conclusiones del fallo pierden sustento y varían en sentido beneficioso a sus intereses.

El falso raciocinio, por su parte, consiste en que una prueba legal y regularmente allegada a la actuación, pese a ser apreciada en su exacta expresión literal, el fallador al asignarle el mérito persuasivo transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria. j9P, rá. a a e Z2 7 fm Sfefrerna 38 CAS 1•1 1 19939 LÁZARO GOENAGA O • LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA Para la cabal demostración de esta especie de error de hecho el demandante tiene el deber de indicar qué fue lo inferido por el juzgador con base en lo que de manera objetiva dice el medio de prueba, es decir, cuál fue el mérito persuasivo otorgado con desconocimiento de determinada regla lógica, ley de la ciencia o máxima de experiencia o sentido común, y luego señalar cuál es el aporte científico correcto, el postulado lógico apropiado, o la máxima de la experiencia que debió tomarse en consideración para la apreciación correcta de la prueba que cuestiona, y demostrar cómo de haber sido apreciado en esa forma el medio de prueba e integralmente con los otros elementos de convicción en que se sustenta el fallo, el sentido de la decisión habría sido sustancialmente opuesto al impugnado, obviamente, con carácter benéfico a los intereses del recurrente.

Nada de lo anterior fue observado por el demandante en relación con los errores de hecho por falsos juicios de identidad, raciocinio y existencia que atribuye al fallo. 2.1.1. Respecto del falso juicio de identidad, el libelista lo entiende configurado porque en los fallos se afirma que GOENAGA GONZÁLEZ, en su condición de Jefe de la Unidad Financiera del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Atlántico, de acuerdo con la Ley 87 de 1993, era el responsable del control interno de esa dependencia, y por ello debió enterarse del irregular manejo en el recaudo de los dineros por parte del Castro de Moya desde 1998, apreciación que califica de errónea por cuanto en la actuación no se identificaron cuáles eran los métodos o controles que estaba obligado a observar el acusado para conocer y no permitir la defraudación. audS 4 Zdn,4 Sfriblenza d-rAeteaú-e % 39 CASI l• 1 19939 LÁZARO GOENAGA ON,PLEZ JAIME ENRIQUE MESINO (JADA La disertación expuesta por el recurrente no revela en verdad la ocurrencia de un falso juicio de identidad, sino que apunta, o bien a un falso juicio de existencia por suposición de la prueba que contenía los específicos medios de control que debió aplicar el acusado, o ya un falso juicio de existencia por omisión, en caso de que la queja se orientara a que fallador no valoró la prueba demostrativa de que el procesado no debía aplicar control alguno sobre la actividad laboral del tesorero y el contador de la dependencia de la que era responsable.

El demandante, al parecer, entiende que el ingrediente normativo del delito de peculado por apropiación, para el presente caso, sólo puede satisfacerse mediante la acreditación de un manual de control interno y solamente con éste, olvidando que los servidores públicos son responsables por incumplimiento de las normas Constitucionales y legales que de manera genérica regulan su gestión, así como por la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones establecidas en la Carta Política y en la Ley.

En materia de control fiscal la Constitución política ordena que en las entidades públicas, las autoridades correspondientes " están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de control interno, de conformidad con lo que disponga la ley " (Artículo 269) La Ley 87 de 1993, "Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del Estado ", establece en su artículo 1°, inciso segundo, que "El ejercicio del control interno debe consultar los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos ambientales.

En 1st, tvwff „9;Ike. 40 CASAt1L, 10 19939 LÁZARO GOENAGA\GON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA consecuencia, deberá concebirse y organizarse de tal manera que su ejercicio sea intrínseco al desarrollo de las funciones de todos los cargos existentes en la entidad, y en particular de las asignadas a aquellos que tengan responsabilidad del mando"; y, en su artículo 3°, literal c, prevé que " En cada área de la organización, el funcionario encargado de dirigirla es responsable por el control interno ante su jefe inmediato de acuerdo con los niveles de autoridad establecidos en cada entidad ".

De las aludidas normas se colige que los funcionarios públicos, en particular quienes tienen responsabilidad de mando, están obligados a diseñar y aplicar métodos y procedimientos de control interno, que no requieren, necesariamente, de estar plasmados en un manual técnicamente elaborado y diverso del que regula las funciones específicas del cargo, pues según la ley, esa gestión de control se entiende que es intrínseca, intima, esencial, connatural o inherente, al cumplimiento o desarrollo de aquellas, como en efecto lo eran para el Jefe de la Unidad Financiera del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito de Atlántico, GOENAGA GONZÁLEZ, según se desprende del mismo "Manual de Funciones y Requisitos" del cargo allegado a esta actuación. Ahora bien, como la imputación hecha al citado procesado consiste en la connivencia para la apropiación de caudales del Estado, el reproche por la falta u omisión del ejercicio de una actividad dirigida a controlar lo que ocurría en su dependencia con el manejo de los recaudos, se concreta en lo fallos por vía indiciaria para acreditar su responsabilidad• dolosa, ya que, justamente, por la activa participación del acusado en el delito, no le asistía interés alguno de poner en práctica métodos y procedimientos de control interno, o por lo menos, no durante el tilirla idea 4 Wt4721A — 11-1) '- Z›de 9:74~7227, ( 41 CA S I 119939 LÁZARO GOENAGAISOFtÁLEZ JAIME ENRIQUE MESI O TEJADA lapso en que obró de común acuerdo con los otros incriminados para llevar a cabo de manera continua el desfalco.

También afirma el demandante que en la sentencia de segunda instancia se incurrió en tergiversación del material probatorio, al dar por demostrado que su defendido estaba informado de la defraudación y optó por no ejercer los controles que le correspondían. El censor además de no identificar en concreto la específica prueba en la que habría cobrado materialización el falso juicio de identidad que alega, para oponerse a la aludida conclusión asertiva contenida en los fallos, realiza un análisis particular de las injuradas de GOENAGA GONZÁLEZ, MESINO TEJADA y del testimonio de Telésfora Vecino, así como los documentos denominados flujos de caja y ejecución de ingresos, para concluir que el Jefe de la Unidad no tenía forma de enterarse de los Manejos irregulares que estaban dando a los ingresos del Instituto.

Para llegar a esa síntesis el actor descontextualiza las aludidas pruebas y sólo toma algunos apartes de estas, desconociendo los que en realidad sirvieron de fundamento al Tribunal y al fallador de primer grado para construir el juicio de responsabilidad contra su prohijado. Aquí se ofrece oportuno recordar que la decisión de condena se construyó en las sentencias, con base en lo informado por los testigos y lo expresado en el manual de funciones, en el sentido de que era obligatorio para el Jefe de la Unidad ejercer un control ai-Aaaa cc cYeØe nta -7- 42 CAS I 19939 LÁZARO GOENAG O ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESI O TEJADA directo sobre las funciones desarrolladas por el contador y éste debía revisar pormenorizadamente las planillas de consignación que le eran remitidas por el tesorero, y que, por no haberse realizado en forma este control, se permitió la defraudación a la entidad.

La conclusión de los falladores encuentra respaldo en el material probatorio aportado a la investigación, en tanto que la del libelista obedece a su propia interpretación de las pruebas, ejercicio a través del cual sólo consigue poner de presente su desacuerdo con los razonamientos expresados en las sentencias, vistas como unidad jurídica inescindible, pero no demuestra desfiguración alguna del contenido de los elementos de convicción por él aludidos y en los cuales se fundamentaron los fallos.

Finalmente, dentro el mismo yerro el demandante confronta los hechos que refleja la prueba pericial con las afirmaciones de Alcides Castro de Moya, en el sentido de que en repetidas oportunidades entregó a GOENAGA GONZÁLEZ sumas del recaudo del dinero del Instituto, solicitadas por éste supuestamente en calidad de préstamo, con el fin de demostrar que no son verídicas tales acusaciones.

Tal ejercicio es inútil para demostrar el error denunciado, falso juicio de identidad, pues la acreditación de un vicio semejante no puede hacerse mediante el contraste de un medio de prueba con otro, sino especificando el texto de la prueba que se dice falseada para compararlo con la aprehensión que del mismo hizo el fallador, a fin de establecer en qué forma fue tergiversada por el operador jurídico, para luego enseñar de qué manera su correcta Wefr iffr; a 4 Zdi rgmerna 43 CASI% 0.• 19939 LÁZARO GOENAGAT; • 'LEZ JAIME ENRIQUE MESI O:JADA contemplación, en conjunto con las demás elementos demostrativos variarían el sentido del fallo. 2.1.2.

Relativo al falso raciocino que el libelista alega en relación con la ponderación de las imputaciones hechas por Castro de Moya a GOENAGA GONZÁLEZ, acerca de su intervención en el delito, el demandante presenta, como en el caso anterior, un equivocado ejercicio para acreditar su ocurrencia, pues en forma incorrecta lo que hace es formular reparos generales a las consideraciones de la sentencia, fusionando, confusamente, los argumentos consignados en ésta y cuestionando aspectos que no tienen que ver con la credibilidad otorgada a la declaración de Alcides Castro de Moya.

A efectos de evidenciar el desacierto del libelista resulta conveniente traer a colación lo expresado en el fallo acerca de la credibilidad otorgada a los cargos hechos por Castro de Moya: 'Ahora bien, en relación con la credibilidad de la declaración de ALCIDES CASTRO, la sala puntualiza que la imputación que hace este delator no parece inspirada por sentimientos innobles" ya que no es creíble que la acusación se produzca simplemente porque fue denunciado, porque el mismo es conciente que el delito que se le imputa es real.

De otro lado, la imputación aunque aparentemente puede pretender atemperar la presentación de la forma como se decidió delinquir no le disminuye responsabilidad penal y, sobre todo, la incriminación resulta respaldada en otras pruebas, que conforman serios indicios en contra de los procesados, como es el carácter notorio y reiterado de las irregularidades y el lapso por el cual se extendieron, así como el haber reintegrado los acusados dineros de los apropiados.

Myleill:41-e. 5‘;:d972,4z 11041 A --,:e22k..4 5f20,,2enux 44 CA, I o 19939 LÁZARO GOENAG 1 ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MES O JADA En suma, la credibilidad del Sr. CASTRO en cuanto a la participación de los procesados surge como incuestionable". Lo que queda en las alegaciones del demandante es un desacuerdo con la valoración del fallador, con el propósito de restarle fuerza, pero sin demostrar en verdad que tal estimación fue fruto de la indebida aplicación de determinado postulado y que a una conclusión contraria y favorable se arribaría de emplear una distinta regla lógica, ley de la ciencia o máxima de la experiencia o el sentido común. Los demás aspectos reseñados por el recurrente, como elementos independientes de la credibilidad otorgada a Castro de Moya, como el relacionado con la consignación de $ 6.000.000 en la cuenta de este por parte de GOENAGA GONZÁLEZ, o la circunstancia de que este acusado se haya mantenido al margen de los trámites para abrir la caja fuerte del Instituto cuando fue aprehendido Alcides, etc., integran el fundamento del razonamiento general del sentenciador, que nada tienen que ver con la apreciación del testimonio del procesado confeso, y si algún reproche merecían, el demandante debió presentar la correspondiente réplica con sujeción a las exigencias técnicas de algún error de hecho.

Ahora bien, en cuanto a la crítica que el actor hace a la credibilidad otorgada al testimonio de Jairo Samper, la misma no guarda relación con las exigencias para demostrar un falso raciocinio, dado que se reduce a descalificar el relato de este declarante, traído a la actuación para corroborar lo indicado por Castro de Moya, por la antigua amistad que lo une con éste y 920a11,,% -42 W21.4 51}Atemce 45 CA1 C 19939 LÁZARO GOENA€ • Gs ZÁLEZ JAIME ENRIQUE ME INO EJADA especulando acerca de que lo expuesto por el testigo, e incluso la consignación de los $ 6'000.000 en una cuenta de Alcides, corresponden a una estrategia ideada y orquestada por la defensa de éste.

Igualmente es claro que el censor descontextualiza las afirmaciones del declarante para así cuestionar su dicho, con el objeto de soportar el reproche contra la sentencia de segunda instancia, olvidando que las manifestaciones del declarante resultaron corroboradas indirectamente con la injurada del propio GOENAGA, al reconocer que Alcides Castro estuvo en su casa en dos oportunidades en compañía de un sujeto que él no conocía, mismos eventos a los que se refirió el testigo, y en los cuales se enteró de los dineros entregados a GOENAGA por Castro de Moya, y de la suma que aquél le consignó a éste en una cuenta bancaria.

En conclusión, en el presente reparo, como en el anterior, lo planteado por el libelista en el fondo no es más que un debate probatorio propio de las instancias, con la pretensión de que se prefiera su conclusión a la del Tribunal, sin demostrar el error que denuncia; de cada hecho que señala hace su propia e interesada interpretación, para demostrar que los sucesos ocurrieron de una manera que no consulta con la realidad develada mediante la apreciación fidedigna y racional de los elementos de convicción, en contravía de lo acertadamente concluido por los juzgadores de instancia. 2.1.3.

Finalmente, el demandante alega la estructuración de un falso juicio de existencia respecto de: el Manual de Funciones, las I:544 a a e 2.07~4 tW) Zt4 5f0tenzez e4 c,ffeatieeiz 46 CA 4 CI.14 19939 LÁZARO GOENAG G ZÁLEZ JAIME ENRIQUE MESINO 'EJADA ejecuciones de ingresos, los flujos de caja, y el resultado de la auditoria externa contratada por la Oficina de Control interno. No obstante la enunciación de los documentos presuntamente omitidos, el libelista se refiere inicialmente tan sólo a los flujos de caja y a las ejecuciones de ingresos el tesorero y el contador, respectivamente debían presentarle a GOENAGA GONZÁLEZ, advirtiendo que del contenido de estos documentos se extraería una conclusión que no fue considerada en la sentencia, consistente en que la información en ellos reportada era falsa, con el objeto de impedir que el procesado se enterara de las irregularidades en el recaudo y, en últimas, de la defraudación. Se aplica luego resaltar apartes de la auditoria independiente contratada por la Oficina de Control Interno del Instituto Departamental de Trasporte y Tránsito del Atlántico, en el que, entre otros aspectos, se concluye que por las funciones asignadas en el manual al tesorero, se le admitía actuar dolosamente, lo que permitió la defraudación. De lo anterior es claro, entonces, que el cargo no está dirigido a demostrar que las pruebas fueron omitidas por los falladores al momento de emitir sentencia, sino a sostener, en cuanto a las primeras, que de ellas se extraía la configuración de un hecho delictivo que no fue advertido por el funcionario; y de la segunda, que existe un medio probatorio documental que concluye la responsabilidad dolosa de uno de los acusados, hecho intrascendente si en cuenta se tiene que éste es Castro de Moya, quien desde un principio aceptó su actuación ilegal y se sometió a los dictados de la administración de justicia. 4,a41.

Wiétn4 _ Sryst~ filii,bc¿x 47 CA a" l• 19939 LÁZARO GOENAG1 Ge, IZÁLEZ JAIME ENRIQUE MES NO EJADA En estricto rigor el censor no consigue demostrar que los documentos relacionados no fueron valorados por el sentenciador; lo que resalta es que de ellos, conforme a su particular percepción, podían obtenerse otras conclusiones, eventualmente favorables a los intereses de su representado, que no fueron consideradas por los funcionarios, las cuales, de todas formas, corresponden es a una apreciación sesgada y descontextualizada del material probatorio, inoponible en sede de casación a la valoración hecha en las instancias.

En resumen, la sentencia atacada, amparada como se halla de la doble presunción de acierto y legalidad, se sustenta en prueba testimonial, documental e indiciaria que el demandante no logra desvirtuar, porque procuró atacarla con apreciaciones particulares y sin respaldo probatorio, y a manera de alegato propio de las instancias aseverando que el fallador valoró equivocadamente algunos medios de prueba, propósito en el que mezcló en forma confusa falsos juicios de existencia con falsos juicios de identidad, y falso raciocinio, consiguiendo evidenciar apenas su intención de convencer a la Corte sobre el carácter razonable de su visión defensiva, sin esgrimir una argumentación dirigida a la demostración de yerros de valoración probatoria como los alegados. 2.2.

El cargo subsidiario propuesto por el defensor de MESINO TEJADA, al amparo del artículo 207, numeral 1°, cuerpo segundo de la Ley 600 de 2000, en el que afirma la violación indirecta de la ley sustancial está circunscrito, literalmente, a que en la sentencia se incurrió en " error de hecho, por falso juicio de identidad, por tergiversación del numeral 4 del Manual de Funciones del Instituto 48 CAS(II 19939 LÁZARO GOENAG O LEZ JAIME ENRIQUE MESI O T JADA M-Ocíaez Wirizieez yd t'lfa,r,Ç h 56:04riza 4/4 i'eefrc Departamental de Tránsito del Atlántico, por aplicación indebida del Art. 133 del derogado Código Penal (DL 100/80) y la falta de aplicación del Art. 152 del Código Penal, modificado por el Art. 32 de la Ley 190/95".

El reproche así planteado quedó sin desarrollar, pues haciendo abstracción de su confusa proposición, y aceptando que el sentido de la violación indirecta alegado consiste en la indebida aplicación del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y la consecuente falta de aplicación del artículo 152 ídem, a consecuencia de un " falso juicio de identidad, por tergiversación del numeral 4 del Manual de Funciones del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico ", ninguna otra argumentación consignó el libelista para ilustrar la forma como ocurrió ese vicio fáctico o de hecho, o su trascendencia, y mucho menos como la corrección del yerro mediante la aprehensión fidedigna del Manual de Funciones, en conjunto con las demás pruebas, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, conduciría a la correcta aplicación del derecho.

Frente a tal orfandad argumentativa se torna perentorio recordar lo dicho por la Corte en cuanto a que los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica vinculante, coherencia, no exclusión y no contradicción que en cualquier régimen gobiernan la casación y son de obligatoria observancia. Para efectos del cargo analizado, los dos primeros (sustentación suficiente y limitación), implican que la censura debe bastarse a sí misma para quebrar la presunción de acierto y legalidad que ampara al fallo de segundo grado, pues dado el carácter rogado y dispositivo de la casación, la Corte no puede corregir sus vacíos o deficiencias, ni asignarle otro sentido a la pretensión del Lb4/3(4514z- c4, Wadynifeez, 220-faz u-fccaceúz 49 CASInI0 19939 LÁZARO GOENAG GON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA demandante, la cual debe tener un objeto preciso, claro, definido y coherente.

La inobservancia de esos requerimientos, como ocurre en el presente reproche, impide la demostración clara y contundente del yerro alegado al interior del mismo, y veda a la Corte su avance hacía el estudio de los fundamentos fácticos o jurídicos de la sentencia atacada, quedando por tanto condenado al fracaso. En mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia de fecha, origen y contenido consignados en la presente providencia, en razón de la innprosperidad de los cargos formulados en las demandas presentadas por los defensores de LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Despacho de origen.

(a/ríe/ti/4, Zifi„, II LS Zae SetejA ke0~§ cit tic á 50 CAS 1 19939 LÁZARO GOENAG GON LEZ JAIME ENRIQUE MESINO T JADA ALFREDO GÓMEZ QUINTERO