CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACIÓN: 1 9. 9 1 8 OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA CASACION. RADICACIÓN: 1 9. 9 1 8 OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA Proceso No 19918 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 045 Bogotá, D.C., veintisiete de mayo del año dos mil cuatro.

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta mediante la cual lo condenó por el delito de acceso carnal violento. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “Como hechos materia de la presente investigación pueden referirse los ocurridos en el Municipio de Arauca (Arauca) para el mes de marzo de dos mil uno, como quiera que el día trece del citado mes se recibió una llamada telefónica en la Estación de Policía de esa localidad en donde un menor informaba tener conocimiento que la niña Xiomara Restrepo estaba siendo víctima de acceso carnal por parte de su padrastro OSCAR LEONARDO ANZOLA, persona ésta que además la golpeaba porque no accedía a sus ilícitos requerimientos sexuales”. 2.- Con fundamento en las pesquisas adelantadas por la Sección de Policía Judicial e Investigación, la Fiscalía Segunda Seccional Delegada con sede en Arauca dispuso la formal apertura de investigación (fl. 6), vinculó mediante indagatoria a OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA (fl. 15 y ss.), y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 18 y ss.). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 53), el quince de julio de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA por el delito de acceso carnal violento con persona menor de doce años, con la agravante prevista en el artículo 306-2 del Código Penal de 1980 (fls. 67 y ss.), mediante determinación que cobró ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación. 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Arauca (fl. 77) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 87 y ss.), el veinte de septiembre del año dos mil uno se puso fin a la instancia absolviendo al procesado OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA de los cargos que le fueron formulados en la resolución acusatoria (fls. 94 y ss).

Apelado el fallo por la Fiscalía Segunda Delegada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el veintidós de abril del año dos mil dos lo revocó y condenó al procesado OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA a la pena principal de ciento cincuenta y dos (152) meses de prisión y la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de diez (10) años, entre otras determinaciones, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito imputado en la resolución acusatoria (fls. 6 y ss. cno. Trib.). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el defensor interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 44) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 53) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 59 y ss.-2), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte).

La demanda.- UNICO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial. Error de derecho en la apreciación probatoria). Con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de ser violatoria, por vía indirecta, de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de incurrir en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del testimonio rendido por la menor ofendida.

Sostiene al efecto que el fallo se fundamentó en la declaración de la menor Xiomara Mizar Restrepo cuya acta que la recoge carece de la correspondiente firma del funcionario de instrucción, razón por la cual deviene inexistente. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casar la sentencia objeto de impugnación y mantener la decisión de primera instancia (fls. 59 y ss. cno.Trib.).

Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal comienza por considerar que el censor no cumple la obligación de integrar la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste, en cuanto no indica las normas procesales relacionadas con los requisitos que debe observar la recepción del medio probatorio testimonial y menos aquella que sancione con inexistencia la diligencia que carezca de la firma del funcionario que la practica.

Tampoco señala las normas de carácter sustancial que resultaron transgredidas, y menos el sentido de la violación. Advierte que la responsabilidad del acusado no tuvo como fundamento la prueba insular de la declaración de la víctima, sino otros medios de convicción cuya apreciación no desvirtúa el demandante con lo cual deja de demostrar la incidencia del error que alega en el fallo.

Considera, no obstante, que no le asiste razón al casacionista, toda vez que de conformidad con el artículo 103 del Estatuto Procesal Civil, aplicable por virtud del principio de integración, la falta de firma en el acta de la declaración constituye apenas una irregularidad que no conlleva sanción diferente a la disciplinaria, como acertadamente se ordenó investigar por el Tribunal.

Menos aún, si se da en considerar que en dicha diligencia participaron la defensora de familia y la asistente judicial, quienes firmaron el acta correspondiente y dieron fe de lo celebrado en ella. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte no casar la sentencia recurrida (fls. 6 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: UNICO CARGO (Violación indirecta de la ley sustancial.

Error de derecho en la apreciación probatoria). Acierta el censor en acudir a la causal primera, cuerpo segundo, de casación para denunciar la violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial por el fallo de segunda instancia, tras considerar que el juzgador incurrió en error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, específicamente respecto de la exposición rendida por la menor XIOMARA MIXAR RESTREPO ya que el acta que la recoge carece de la correspondiente firma del funcionario de instrucción. Ocurre, no obstante, que deja de indicar las disposiciones procesales reguladoras del medio de prueba sobre el que predica el yerro, no señala aquellas de carácter sustancial que mediatamente resultaron transgredidas por falta de aplicación o por aplicación indebida, y tampoco ensaya la demostración de cómo habría de corregirse el yerro probatorio que denuncia, y que según su planteamiento, daría lugar a modificar tanto el supuesto fáctico como la parte dispositiva de la sentencia. Todo ello patentiza que el libelista dejó la censura en su sólo enunciado, pues no integró lo que se conoce como la proposición jurídica del cargo y la formulación completa de éste.

Mencionó tan sólo, y sin ninguna relación con el tipo de error noticiado, lo dispuesto por el artículo 31 de la Carta Política en lo que atañe a la prohibición de la reforma en peor cuando el procesado sea recurrente único, y lo previsto por el artículo 20 del estatuto procesal en lo concerniente a la obligación para los funcionarios de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, sin llegar a percatarse que no guardan relación con el yerro que aduce.

No tomó en cuenta, además, que cuando en sede extraordinaria se denuncia la configuración de errores de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación probatoria, el demandante tiene por carga realizar un nuevo análisis del acervo probatorio en el que se excluya las pruebas ilegalmente aducidas, en confrontación con lo acreditado por las acertadamente apreciadas, tal como lo ordenan las normas procesales establecidas para cada medio en particular y las que refieren el modo integral de valoración. Todo en orden a hacer evidente la falta de aplicación o la aplicación indebida de un concreto precepto de derecho sustancial, pues es la demostración de la violación indirecta de la ley, la finalidad de este motivo de casación. Al margen de estos desaciertos de orden técnico y de fundamentación, de suyo suficientes para que la censura no logre prosperidad, advierte la Corte que el error noticiado sólo puede catalogarse de simple irritualidad intrascendente.

Es bien cierto que el artículo 157 del Decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal por el que se rigió el asunto (art. 147 del actual), establecía (y aún establece ahora) como requisito formal de la actuación que las actas de las diligencias deberán empezar con el nombre de la entidad que la practica, el lugar, hora, día, mes y año en que se verifiquen y las firmas de quienes en ella intervinieron.

No obstante, el inciso tercero indica que “si una de las personas que haya intervenido en la actuación no pudiere firmar por alguna circunstancia, se le tomará la impresión digital y firmará por ella un testigo de lo cual se dejará constancia”. En este caso, al aparecer acreditado que la menor en comento rindió la exposición de que da cuenta el acta que corre a folios 7 y siguientes del cuaderno original, al punto que allí aparece su huella y las firmas de la defensora de familia y la asistente judicial de la Fiscalía, se establece así mismo que la falta de firma del funcionario de instrucción obedece simplemente a un olvido incapaz de comprometer la existencia o validez de la mencionada diligencia, toda vez que dicha omisión no significa en manera alguna que la prueba no se hubiere practicado o que el funcionario no hubiere concurrido a su recaudo, menos aún cuando en esa misma fecha en el auto de apertura de la investigación se dispuso “recepcionar declaración a la menor XIOMARA RESTREPO” (fl. 6) lo que indica que esa prueba fue obtenida a instancias suyas dentro de la investigación a su cargo, y el acta que la recoge corresponde a un documento público que se presume auténtico y su contenido se ajusta a lo que realmente sucedió en dicha actuación. Ha de anotarse, igualmente, que si bien el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, num. 58 del Decreto 2282 de 1989, aplicable al procedimiento penal por virtud del principio de remisión, establece que “las actas de audiencias y diligencias deberán serán autorizadas por el juez y firmadas por quienes intervienen en ellas, el mismo día de su práctica”, también lo es que el artículo 103 ejusdem, no prevé que la falta de firma del funcionario en las actas de las diligencias que realice derive inexorablemente en nulidad o inexistencia del acto, sino sólo la posibilidad de hacerse acreedor a una sanción de tipo disciplinario sin compromiso de la respectiva actuación, pues conforme al artículo 161 del decreto 2700 de 1991 (art. 305 del C. de P.P. actual), sólo se consideran inexistentes las diligencias practicadas con la asistencia e intervención del procesado sin la de su defensor, situación que no es la que aquí concurre.

Tampoco puede perderse de vista, que la jurisprudencia de esta Corte se ha orientado por sostener “ que las firmas en las actas que contienen el relato de lo sucedido en una determinada actividad jurisdiccional tiene como finalidad que los funcionarios den fe de lo ocurrido, que los otros intervinientes patenticen su conformidad o inconformidad con lo descrito en relación con la realidad histórica, dejando las respectivas constancias, en caso de que ésta no coincida total o parcialmente con el texto; o si se trata de aspectos más trascendentes, buscar otro tipo de soluciones legales; tal sucedería con las verdaderas falsedades, como cuando el acta refleja hechos o circunstancias relevantes de situaciones que no existieron, o deformaciones de la realidad.

Pero es claro que la ausencia de firma de uno de los intervinientes no constituye, ni puede constituir inexistencia, tal como ella está prevista en el Código de Procedimiento Penal actualmente vigente ” (se destaca) (Cfr. Cas. sep. 23 de 1992. Rad. 6821), por lo cual jurídicamente no resulta viable pregonar la inexistencia -y menos la nulidad-, de la declaración rendida por la menor ofendida.

En armonía con lo que se ha dejado visto, en total acuerdo con el criterio de la Delegada, es de decirse que razón tuvo el juzgador de segunda instancia al considerar válida la prueba para efectos de su valoración, pues resulta evidente que la irritualidad noticiada carece de la connotación de error de derecho por falso juicio de legalidad que el demandante pretende atribuirle.

Pero aún si lo expuesto llegase a ser considerado insuficiente para denegar el pedido, advierte la Corte que la citada declaración no constituyó el único fundamento del fallo de segunda instancia, sino que éste se soportó, además, en otros medios de convicción cuya ponderación el censor no osa controvertir, y al no hacerlo, no logra conmover las presunciones de acierto y legalidad en que se ampara el fallo que pretende combatir.

Así se lee sin dificultad en el siguiente aparte de la sentencia del Tribunal: “En ese orden de ideas, a juicio de la Sala la declaración rendida por XIOMARA RESTREPO ostenta plena validez no empece la falta de firma del Fiscal receptor y por ello resulta sin fundamento la consideración del primer nivel en torno a la ausencia de elemento incriminante alguno en contra de OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA, sino que por el contrario, la foliatura ofrece en tal sentido no sólo la versión de la víctima, sino complementarias referencias corroborativas de otras dos personas que precisamente por su minoría de edad, por la forma y lugar como relataron su conocimiento de los hechos permiten valorar como sincero su aserto y que ninguna razón tienen para inventar ni mentir en contra de OSCAR LEONARDO ANZOLA PADILLA como responsable de los acontecimientos materia del presente proceso.

“Ciertamente, desde la inicial información de los hechos delictivos se señaló a OSCAR LEONARDO como su responsable, imputación que se mantuvo y ratificó con las declaraciones de los menores, quienes al enterarse por boca de la ofendida propendieron porque se averiguara y esclareciera la situación por ella referida, luego en esas condiciones no resulta lógico el descarte expositivo sobre la base de no ser testigos presenciales, con más veras cuando la materialidad del hecho se corrobora con prueba científica y la antigüedad del desgarro vaginal que se evidenció en el examen no permite considerar siquiera como posible la postura defensiva del procesado de originarse en antiguas manipulaciones efectuadas por desconocidos cuando la niña vivió en Bogotá, pues el legista refiere una cronología de doce (12) días aproximadamente, mientras que el acusado afirma que la niña está bajo su cuidado en Arauca desde hace cerca de año y medio, por lo que se descarta que vestigios de agresión sexual percibidos por el galeno tuvieran ocurrencia en la capital de la república” (se destaca) (fls. 21 y 22 cno. Trib.).

Entonces, ante la falta de técnica, fundamento y de razón en la postulación del ataque, éste no prospera. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, oído el concepto del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no proceden recursos. Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PÁGINA 12