CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 19907. CASACIÓN JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO Y OTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 19907. CASACIÓN JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO Y OTRO Proceso No 19907 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 10 Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006) Se pronuncia la Corte en torno a la admisibilidad de la demanda con que se sustenta el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado 11 Penal del Circuito de Medellín, el 12 de julio de 2002, mediante la cual confirmó la condena impuesta por el Juzgado 14° Penal Municipal de esa ciudad, a los procesados JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO o CRISTOBAL CARMONA y a CARLOS ARTURO RENDÓN a la pena principal de 37 y 33 meses de prisión (respectivamente) y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad como autores del concurso de delitos de hurto calificado y agravado.

HECHOS En la sentencia de primera instancia, se hizo la siguiente síntesis: “Estos se presentaron en la tarde el día 8 de Febrero del año que corre en el sector del Poblado, a eso de las 2:30 de la tarde cuando la señora ALINA MARÍA VÉLEZ VÉLEZ, dejó parqueado su vehículo en la Cra 35 con calle 81 A al frente de la peluquería que frecuenta, al dejar el automotor en el lugar amigos de lo ajeno aprovecharon y sustrajeron del mismo el panel avaluado en $700.000.oo emprendiendo seguidamente la huida, pero fueron vistos por la niña del parquímetro y el vigilante del lugar los cuales lograron anotar las placas de la moto en la que los mismos se movilizaban; según las manifestaciones de los testigos se trataba de dos jóvenes los cuales se transportaban en una moto identificadas con las placas 000-60.

Dichos individuos fueron capturados posteriormente cuando trataban de huir luego de haber hurtado en el vehículo de propiedad de la señora PAULA ANDREA MOLINA MEJÍA quien había estacionado éste en el parqueadero de agenciauto y al salir de dicha empresa ubicada en la Cra 41 a eso de las 3:30 P. M., encontró a un sujeto desconocido cerrando la puerta de su automotor llevando consigo una bolsa de plástico, éste al verla corrió, llevándose en ese momento la mano a la cintura, por lo que la ofendida pensó que el mismo tenía arma, ella sin embargo lo siguió en compañía de su hermano y ya cuando lo alcanzaban, arribó una moto que lo esperaba tomando la ruta del parque del Poblado, mientras que otros dos corrieron por otro lado; ella de inmediato se devolvió por su carro y al llegar al Parque ya los habían retenido los agentes que suscriben el informa de captura.

Al revisar sobre los daños causados encontró que ejercieron violencia sobre la chapa, se apoderaron del pasacintas el cual era digital para CD cuyo costo es de un millón trescientos mil pesos, una caja que contenía 30 CD, con un valor de quinientos mil pesos y la suma de setecientos mil pesos que llevaba en efectivo en un sobre en el interior de la gaveta la cual no tiene tapa de cierre; igualmente dañaron todo el Duralainer donde tenía el equipo de sonido, dicho daño no sabe calcularlo.

En la retención se le decomisó a uno de los individuos la bolsa con parte de lo hurtado, entre los elementos se describe una máquina de motilar modelo 27409 marca Oster con accesorios para la misma, un pasacintas marca Blaupunkt, un chasis nro 8635123209-3, un porta CD con 13 discos compactos.” Por los anteriores hechos, el 16 de mayo de 2002, la Fiscalía 27 Delegada ante los Juzgados Penales Municipales de Medellín, realizó diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, los cuales fueron aceptados por los procesados JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO o CRISTOBAL CARMONA y CARLOS ARTURO RENDÓN como probables autores del concurso de delitos de hurto calificado y agravado.

LA DEMANDA 1.- Primer cargo, causal tercera nulidad. El actor postula el primer cargo, al amparo de la causal tercera de casación, por cuanto la sentencia de primera instancia, proferida el 22 de mayo de 2002, fue impugnada por el Fiscal 84 local quien interpuso y sustentó el recurso de apelación al considerar que el condenado CARLOS ARTURO RENDÓN no era merecedor del beneficio excarcelatorio y que la tasación de la pena debió partir del cuarto más alto.

En consecuencia, considera que la apelación va en contra de los intereses de los encartados, haciendo más gravosa su condena y, por ende, se le debió correr traslado del recurso interpuesto por el fiscal a los demás sujetos procesales, para que éstos sustentaran su apelación o no. Adicionalmente, el artículo 178 del Código de Procedimiento Penal, ordena que cuando el detenido se encuentre privado de la libertad, las notificaciones deben ser personales, al igual que al Ministerio Público y dentro del expediente no hay constancia que al detenido JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO y al Ministerio Público se le haya notificado, personalmente el traslado.

Sostiene, como evidencia de la ausencia del traslado, que el recurrente en casación, presentó un escrito el 4 de junio de 2002, donde solicita la acumulación de condenas, el cual le fue devuelto mediante auto del 11 de junio “donde se le manifiesta que no se le resuelve la petición porque la sentencia fue apelada por el señor fiscal y que el expediente se encuentra pendiente de traslados a los demás sujetos procesales”.

Refiere, así mismo, que el 19 del mismo mes el procesado GIRALDO GIRALDO envió un memorial sustentando el recurso de apelación, el cual le fue devuelto por extemporáneo, posteriormente, presentó un recurso de que el cual no se le ha resuelto. Solicita a la Corte que declare la nulidad de la sentencias de instancia y, en su lugar, ordene que se proceda a su nuevo pronunciamiento. 2.- Segundo cargo, causal primera por violación a una norma de derecho sustancial.

Refiere que de conformidad con los artículos 31 y 59 del Código Penal, para que se pueda determinar una condena, se debe primero individualizar el delito por el cual se dará aplicación a la sanción y, por ende, calcular el monto de la condena a imponer. Acusa al juzgador que en el momento de individualizar la pena, “olvidó determinar cuál era el delito o los delitos sobre los cuales iba a imponer la sanción pena”, y s ólo se limitó a presentar los respectivos cuadros de que trata el artículo 60 de la obra en cita y a cuantificar unos montos de condena y a agregar otros por concurso de conductas atípicas, sin que en la motivación de la misma como ya se dijo, se haya cualificado la conducta típica.

Considera que el juez de primera instancia, violó en forma directa las normas citadas y el juez de segunda instancia, no obstante el recurso de apelación presentado por el fiscal, quien hace objeciones a la dosificación “manifestando que debió partirse del cuarto máximo”, tuvo la oportunidad para revisar cualitativa y cuantitativamente la condena, pero no lo hizo.

Por lo anterior, solicita casar el fallo impugnado y se ordene al juez rehacer la sentencia, bajo los parámetros de los artículos 31 y 60 del Código Penal. Finalmente, exhorta a la Corte para que declare la nulidad de la actuación, al considerar que se presentó la causal 3ª del artículo 207 o que los fallos fueron violatorios de los derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de la Sala, es preciso señalar, en primer lugar, que la demanda de sustentación del recurso de casación por la vía discrecional, debe justificar la solicitud en la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, ya para su unificación, dada sus variaciones o la diversidad de criterios sostenidos por la Corte, ora porque existan vacíos que exijan precisiones o ampliaciones para señalarle sentido y alcance a la ley, o bien porque con ocasión al tránsito de leyes o por la concurrencia de nuevas realidades fácticas o jurídicas, la Sala no haya tenido oportunidad de referirse a un tema sustancial específico, ante el cual la sentencia acusada yerra o infiere agravio al impugnante, como también para propiciar la ampliación de los mecanismos protectores de las garantías de los derechos fundamentales. 2.- En segundo lugar, la demanda debe reunir los requisitos exigidos por la ley para su admisibilidad, al tenor de lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, es claro que el examen del cumplimiento de tales condiciones procede sólo cuando se verifique y valore la fundamentación atinente al desarrollo de la jurisprudencia o a la garantía de la vigencia de los derechos fundamentales, de tal manera que si ésta no se ha contemplado o lo ha sido de manera insatisfactoria o deficiente no será preciso considerar el resto de la demanda.

Si, como podría ser de recibo, la motivación de la casación excepcional se realiza con la formulación de los cargos respectivos, para los efectos señalados en el párrafo inmediatamente anterior, será indispensable escindir de la explicación con que se sustenta el cargo o censura, la justificación de la discrecionalidad del recurso. Es evidente que en el presente caso, el recurrente no acató las exigencias mínimas referidas precedentemente, habida consideración que no se ocupó de justificar la promoción del recurso extraordinario de casación, es decir, no le demostró a la Corte, fundadamente, los motivos por los cuales considera que se han conculcado las garantías fundamentales de sus representados o la razón por la cual se hace necesario el pronunciamiento en desarrollo de la jurisprudencia, debido a que a esas concretas hipótesis, se repite, se contrae la admisibilidad del recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, debiendo identificar de manera concreta la materia sobre la cual la Sala debía pronunciarse, determinando si existe jurisprudencia sobre este aspecto y, en tal caso, luego de precisar las decisiones proceder a relacionarlas con el asunto sub exámine, para establecer su trascendencia, el punto sobre el cual es necesario el pronunciamiento de la Corte, bien por existir duda, contradicción o vacío, causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación o la diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintos Tribunales y Juzgados del país. Adviértase que en la demanda presentada, en primer lugar, el actor olvidó señalar la justificación de la casación excepcional, privando a la Corte de hacer un examen sobre la viabilidad de la casación discrecional, pues el actor directamente postuló el reproche a las sentencias de instancia, presentando dos cargos, el primero, al amparo de la causal tercera de casación y, el segundo, por la senda de la violación directa de la ley sustancial; sin embargo, al interior de los dos cargos, tampoco motivó la conducencia de la casación excepcional, dado que, omitió señalar si la promoción del recurso extraordinario se hacía en defensa de las garantías fundamentales o en desarrollo de la jurisprudencia, haciendo, de esta manera, la demanda inidónea para su examen por parte de la Corte.

En segundo lugar, si bien es cierto el primer cargo lo plantea al amparo de la causal tercera, por supuesta violación el trámite previsto en el Código de Procedimiento Penal, cuando se interpone el recurso de apelación, en este caso, el interpuesto por el Fiscal que tuvo la dirección del proceso en la fase instructiva quien pretendía que, a través de la impugnación, la pena a imponer fuera más drástica, pues solicitaba que ésta se ubicará en el cuarto máximo punitivo; sin embargo, se aprecia en la decisión de segunda instancia que el ad-quem confirmó la sentencia impugnada, desestimando el incremento punitivo solicitado por el Fiscal Delegado y, por ende, confirmó el fallo impugnado.

Al margen de lo anterior, si se admitieran, por vía de discusión, las afirmaciones del casacionista, se infiere que éste plantea un problema jurídico, bajo la apariencia de una afrenta a un derecho fundamental, sobre el cual, tampoco le asiste razón pues la sentencia de primera instancia fue notificada en debida forma y se corrieron los traslados que la ley prevé. Y, en relación con el coprocesado CARLOS ARTURO RENDÓN, a quien, el juzgador de segunda instancia, le revocó la suspensión de la ejecución de pena privativa de la libertad, es evidente, que el censor carece de interés, toda vez que el recurrente en casación es JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO y su defensor presenta la demanda en representación de este procesado.

En tercer lugar, como el recurrente enfoca el cargo por la causal tercera de casación, derivado de una supuesta alteración del debido proceso, en la demanda no logró elaborar la argumentación en orden a demostrar el posible yerro cometido por el juzgador de primera instancia, haciendo obvio la ausencia de la técnica exigida, pues no hay que olvidar que la nulidad como causal de casación no es ajena a los rigores metodológicos propios de la impugnación extraordinaria referidos a la postulación del cargo y su desarrollo.

La jurisprudencia de la Sala viene señalando que es requisito imprescindible para que pueda declararse la nulidad del proceso, que el demandante determine con claridad y precisión los motivos de invalidación, esto es, si se deriva de la falta de competencia, del menoscabo del debido proceso o del derecho de defensa. A la vez debe concretar de manera lógica sus fundamentos, indicar la fase procesal a partir de la cual se presenta el yerro invalidante y las causales descritas en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal en que apoya la postulación de la censura.

También debe acreditar, además de la trascendencia, que la conducta del censor no contribuyó a la producción del acto irregular (salvo que se trate de la ausencia de defensa técnica), ni que por una actuación posterior se convalidó aquel de conformidad con la preceptiva del artículo 310 ibídem. Sumado a lo anterior, si bien el recurrente demanda la nulidad de la actuación a partir de las sentencias de instancia, con el fin que se rehaga la dosificación punitiva, no precisa de qué manera se transgredió la normatividad prevista para el proceso de individualización y cuantificación de la pena dejando, de esta manera, el cargo incompleto y confuso.

En relación con el segundo reproche, siendo aún incoherente en su planteamiento y desarrollo, reprocha una eventual violación directa de los artículos 31 y 60 del Código Penal; sin embargo, lo que se observa del desarrollo del cargo es, en primer lugar, una discrepancia sobre el proceso de dosificación punitiva distanciándose, de esta manera de la técnica que se debe observar para cuando se acude al recurso extraordinario de casación, específicamente, cuando se acude a la violación directa de la ley sustancial, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que allí se plantea un debate eminentemente jurídico y, por contera, es de rigor aceptar los hechos como fueron expuestos por los juzgadores de instancia. Así mismo, es notorio que en la censura el actor incurre en el defecto técnico de desbordar el cauce normal de la argumentación para dedicarse a afirmar que se violaron las preceptivas de los artículos 31, 59 y 60 del Código Penal, porque a su juicio, el juzgador de instancia no determinó el delito o los delitos sobre los cuales iba a imponer la sanción, como tampoco el recurrente expresó en qué consistía el error de los juzgadores de instancia, en posición que implica su mayor distanciamiento de la metodología del recurso extraordinario de casación. Así las cosas, el censor no logró demostrar el error en que pudo incurrir el juzgador al proferir el fallo adverso, razón por la cual el reproche se aleja del motivo legal de casación aludido – violación directa de la ley sustancial – y carece necesariamente de claridad y precisión, relevando a la Corte de la posibilidad real de estudiar la demanda.

Finalmente, debe recordar la Corte que la casación no es una tercera instancia, donde resulta posible entrar a controvertir las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo impugnado, sino que, el recurso extraordinario comporta la realización de un juicio a su legalidad que impone, como tal, demostrar que la decisión contraviene ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no se trata, pues, de una tercera oportunidad para debatir los hechos o discutir las pruebas de la responsabilidad, sino donde se justiprecia la juridicidad de los juzgadores de instancia. Al margen de los yerros de técnica que presenta la demanda, la Sala no advierte, en los fallos, ni ostensible vulneración de los derechos fundamentales ni causales de nulidad que la obliguen a un pronunciamiento oficioso.

En consecuencia, se desestima la demanda y contra esta decisión no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- INADMITIR la casación por vía excepcional interpuesta a nombre del procesado JOSÉ ALBEIRO GIRALDO GIRALDO por las razones anotadas precedentemente. 2.- Declarar desierto el recurso extraordinario de casación y devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, mayo 22 de 2000, junio 19 de 2003 y Rad. 23088 junio 22 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos noviembre 14 de 2002 y octubre 22 de 2003. 1 12