19890 E República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 27 Rad.No.19890 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19890 Acta No.21 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MIGUEL ARNULFO MUGNO VARELA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de junio de 2002, en el juicio que le sigue a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P..-E.T.B. S.A. E.S.P.-.

ANTECEDENTES El accionante llamó a juicio ordinario laboral a la demandada para que se declarare que tiene derecho a la pensión sanción por haber laborado para ella durante más de 15 años y haber sido despedido sin justa causa; pretendió el pago de dicha pensión desde la fecha en la que cumpla los 50 años de edad, en cuantía igual al 75% del último salario devengado.

Para sustentar su pretensión afirmó que laboró para la demandada del 25 de junio de 1973 al 8 de marzo de 1996, en el cargo de Jefe de Departamento, como trabajador oficial, con un salario promedio de $1.809.098.60; fue despedido en forma unilateral y sin justa causa, “por el hecho de haberle pagado la indemnización por tal concepto”; el 12 de marzo de 1999 elevó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión sanción a la demandada, pero la respuesta fue negativa; nació el 16 de abril de 1953.

La entidad accionada, en la respuesta a la demanda (fls. 109 a 113), se opuso a las pretensiones; aceptó que el actor había laborado para la Empresa, pero aseguró que no le constaban los extremos, ni los restantes hechos. En su defensa expuso que durante toda la vinculación mantuvo afiliado al ISS al actor y que por ello no tienen derecho a la pensión reclamada, de acuerdo con el art. 133 de la Ley 100 de 1993, por ello formuló los medios exceptivos referentes a falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, y las genéricas.

Como previa, propuso la excepción de falta de jurisdicción, inexistencia de la obligación, en atención a que los servidores del establecimiento público eran empleados públicos conforme al Dec. 3135 de 1968. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 6 de mayo de 2002, absolvió a la demandada e impuso costas al demandante (fls. 129 a 131), quien apeló. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal de Bogotá, D. C., por fallo del 28 de junio de 2002 (fls. 141 a 146), confirmó el de primera instancia e impuso costas al recurrente.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem textualmente consideró “..De conformidad en verdad con el principio general regulador del punto, aplicable a los entes territoriales dado que se declaró la inconstitucionalidad del D. 1333 de 1986 en sentencia C.484 de 1995, es decir el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, quienes en la Nación, el Departamento, el Municipio y los establecimientos públicos presten sus servicios lo hacen en principio como empleador públicos, salvo que laboren en construcción, mantenimiento y sostenimiento de obras públicas ” (fl. 143) y agregó que a idéntica conclusión se llega, de conformidad con el contenido del artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, el cual trascribió para señalar que “..Así el principio general del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, tiene particular consagración en el caso de la ciudad capital, pues como ya se vio determinó la norma aplicable..” (fol. 144).

Precisó el juzgador que la entidad accionada tuvo la naturaleza de establecimiento público, creado mediante Acuerdo N° 79 de 1949 y definido como tal en el N°.72 de 1967 y que sólo el legislador puede determinar la calidad de trabajador oficial, sin que pueda suplirse su voluntad por la celebración de un contrato de trabajo, pues ello equivaldría a desconocer el carácter de orden público de las normas legales.

Para sustentar su criterio copió en parte una sentencia de la Corte y concluyó que “Debió entonces el demandante demostrar en el proceso, que la labor cumplida por él, tenía que ver con la ‘construcción y sostenimiento de obras públicas’, lo que no hizo, pues las funciones de Jefe de Departamento ni siquiera fueron demostradas en el proceso, por lo que se ignora si sus labores tenían que ver con las de construcción o sostenimiento de una obra pública.

Se impone entonces la confirmación de la sentencia recurrida por la parte actora, por cuanto nos encontramos ante una relación legal y reglamentaria.” (fl. 145). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por el demandante y concedido por el Tribunal; admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el demandante la casación total de la sentencia impugnada, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar condene a la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión sanción. Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados.

PRIMER CARGO Textualmente se expone así: “Acuso la sentencia del H. Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. – Sala Laboral, del 28 de junio del 2002, de ser violatoria de la Ley sustancial, por violación indirecta proveniente de la falta de apreciación de pruebas, que hizo incurrir al H. Tribunal en ERRORES EVIDENTES DE HECHO, que aparece -sic- de manifiesto en los autos y que lo llevó -sic- indirectamente a la violación legal referida.

“PRUEBAS NO APRECIADAS. Las pruebas no valoradas por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., fueron: “1. - La comunicación de terminación de la relación laboral en forma unilateral, sin justa causa de fecha 8 de Marzo de 1996, que reposa a folio 8 del expediente. “2.- Liquidación Definitiva E.T.B. No. 28045 obrante a folios 9, 10 y 11 de paginario.

“3.- El contrato de trabajo a término fijo que reposa a folio 139. “DISPOSICIONES SUSTANCIALES VIOLADAS. “La Sala Laboral del H. Tribunal, como consecuencia de la falta de apreciación de las pruebas, violó las siguientes disposiciones sustanciales: Arts. 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969, lo que condujo también a la violación indirecta de las siguientes normas sustanciales: Arts. 4° del Decreto 2127 de 1945, 1o del Decreto 1848 de 1969, Inc. 2° del Art. 5° Decreto 3135 de 1968, 1602 del C.C. y como violación de medios los Artículos 187 del C. de P.C., 60 y 61 del C.P.L. “Dichos errores se concretan en los siguientes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor MIGUEL ARNULFO MUGNO VARELA, en la Empresa demandada durante la relación laboral ostentaba la calidad de servicio (sic) público.

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante MIGUEL ARNULFO MUGNO VARELA, de conformidad con la forma de vinculación, terminación de la relación contractual, la cancelación de la indemnización y las labores que desempeñaba en E.T.B., tenia la calidad de trabajador oficial. “DEMOSTRACION DEL CARGO. “El Articulo 4° del Decreto 2127 de 1945, consagra que tendrá la condición de trabajador oficial el vinculado por contrato de trabajo y empleado público el vinculado por derecho público.

Por su parte, el numeral 3 del Articulo 1° del Decreto 1848 de 1969, establece que tendrá la calidad de trabajador oficial el vinculado por una relación de carácter contractual laboral. “De la lectura de las normas mencionadas, se llega a la conclusión que tienen la calidad de trabajadores oficiales las personas vinculadas por una relación de carácter contractual laboral, es decir, mediante un contrato ficcionado de trabajo.

“De conformidad con los preceptos anteriores, la vinculación define la calidad de empleado público o trabajador oficial y sobre este asunto, la Honorable Corte Suprema de Justicia = Sala de Casación Laboral, en sentencia del 07 de Abril de 1981 Jurisprudencia y Doctrina T X No. 114. P 417, dejó expresado: ‘A su vez, por regla general, se consideran trabajadores oficiales que se entienden ligados por contrato ficcionado de trabajo, los trabajadores que prestan sus servicios a empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que por disposición especial de los respectivos estatutos hayan sido clasificados como ‘Empleados Públicos’ por desempeñar dentro de tales empresas actividades de dirección o confianza’ “El señor MIGUEL ARNULFO MUGNO VARELA, fue vinculado mediante contrato de trabajo a término fijo de 3 meses, para desarrollar una labor determinada, ocasional o transitoria, visible a folio 139 del paginario, contrato que fue prorrogado indefinidamente hasta el día 08 de Marzo de 1996.

“En el contrato de trajo –sic- en su cláusula PRIMERA se estipulo -sic: ‘EL TRABAJADOR se compromete a aportar su capacidad normal de trabajo en el desarrollo de las ordenes que le imparta la persona que para tal efecto le indique LA EMPRESA, en la Auditoria Interna, con un horario de ocho ( 8 ) horas diarias’. “El contrato de trabajo reúne los tres elementos, subordinación, prestación del servicio por parte del trabajador y el pago de la remuneración pactada.

“A folio 8 del informativo, obra la comunicación de terminación de la relación laboral en forma unilateral y sin justa causa, en la cual se expresa: ‘Me permito comunicarle que la Entidad ha resuelto dar por terminada Unilateralmente la relación laboral existente con usted, a partir de la fecha de recibo de la presente comunicación……‘ “A Folios 9, 10 y 11 del expediente, obra la Liquidación Definitiva E.T.B. No. 28045 contentiva del pago de la indemnización por despido sin justa causa.

“Si el H. Tribunal en la sentencia recurrida, valora las pruebas obrantes a folios 8, comunicación de terminación de la relación laboral en forma unilateral 9, 10 y 11, Liquidación Definitiva No. 28045, donde consta que se le canceló la indemnización por despido sin justa causa y 139 contrato de trabajo a término fijo, prorrogado indefinidamente hasta el día 08 de Marzo de 1996, hubiese llegado a una conclusión distinta a la que llegó en la sentencia impugnada.

“Pero como el fallador de segundo grado, no apreció las pruebas en su conjunto de acuerdo a las reglas de la sana crítica, como lo ordena los Artículos 187 del C. de P.C. y 60 del C.P.L, cometió los yerros que se endilgan en este cargo. “El H. Tribunal en la sentencia recurrida, al negarle eficacia al contrato de trabajo celebrado entre las partes el día 25 de Junio de 1973, desconoce el contenido literal, claro y preciso del Artículo 1602 del Código Civil, así como sus efectos, porque en el mismo se establece que lo pactado entre las partes es una Ley para ellos y ese acuerdo de voluntades debe ser respetado por el Juez.” Se refiere nuevamente la impugnación a las pruebas ya citadas para resaltar la existencia del contrato de trabajo y su finalización de acuerdo con la cláusula cuarta de aquél, de forma que el demandante “nunca fue servidor público, sino trabajador oficial, por cuanto es bien sabido que al servidor público, se le declare insubsistente, se destituye o se suprime el cargo.”; que la indemnización cancelada a fols. 9 a 11 sólo se paga a trabajadores oficiales, “..ya que a los servidores públicos, se les paga este concepto cuando están en carrera administrativa y se suprime el cargo..”.

LA REPLICA Advierte que con independencia de la naturaleza del vínculo que ligó a las partes y del resultado del recurso, éste resulta inocuo toda vez que el accionante estuvo afiliado a la seguridad social hasta su desvinculación en 1996 y por ello se descarta la pensión sanción de acuerdo con el art. 133 de la Ley 100 de 1993, cuya vigencia se determinó en el art. 151, a más tardar para el 30 de junio de 1995.

Agrega que para la época de la desvinculación del demandante, la entidad era un establecimiento público y por ello se debe aplicar la regla general del Dec. 3135 de 1968, respecto de la calidad de empleados públicos de sus servidores, sin que ello pueda desvirtuarse por la forma de vinculación como lo pretende el recurrente; añade que la sentencia a la cual alude el cargo corresponde a una empresa industrial y comercial del Estado y por tanto no se aviene al caso; anota que es indebido el uso del vocablo servidor público, pues corresponde a la denominación genérica y reprocha que no se señalara el concepto de la violación. SE CONSIDERA Observa la Sala que planteado el cargo por la vía indirecta, el único concepto de la violación admisible era el correspondiente a la aplicación indebida, de forma que carece de incidencia el reparo que al respecto señala la réplica, de haberse omitido por el recurrente la escogencia del concepto de infracción. Ahora bien, el Tribunal estimó que según lo demostrado en el proceso el ente accionado tenía, para la época de la vinculación del actor, la naturaleza de establecimiento público y que conforme con los arts. 5 del Dec. 3135 de 1968 y 125 del Dec. 1421 de 1993, para ostentar el carácter de trabajador oficial se requería demostrar el desempeño de labores inherentes a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En consecuencia, en la acusación por la vía indirecta, correspondía controvertir esa conclusión y acreditar un yerro al respecto mediante las pruebas supuestamente dejadas de apreciar. Sin embargo, el recurrente aspira a demostrar esa condición de trabajador oficial del accionante por la existencia de tres circunstancias que estima probadas en el expediente, a saber: la vinculación mediante contrato de trabajo, la forma como finalizó el vínculo y el pago de una indemnización por parte de la empresa demandada.

No obstante, las mencionadas circunstancias no desvirtúan en modo alguno las inferencias del sentenciador, pues nada tienen que ver con la prueba que él echó de menos, referente a la vinculación del servidor a las obras públicas del establecimiento público demandado. Por el contrario, se advierte que el contrato de trabajo obrante a fol. 139 sólo es prueba de su celebración, pero no determina la naturaleza de la relación en tanto tal como lo señaló el sentenciador, la voluntad de las partes no puede contrariar las normas de orden público, único medio de llegar a la clasificación de los servidores públicos; la comunicación de finalización del vínculo y la liquidación que contiene el pago de una indemnización (fols. 9 a 11) tampoco son actos que conduzcan a la conclusión de haber sido su destinatario un trabajador oficial, toda vez que se reitera que sólo al legislador atañe la facultad de señalar quiénes ostentan tal condición, y quiénes la de empleados públicos; de este modo ningún desacierto fáctico se evidencia de estos medios probatorios citados en el cargo, el cual por tanto, no prospera.

SEGUNDO CARGO Censura al Tribunal por “..violar directamente los Artículos 8° de la ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, por falta de aplicación y Articulo 5° del decreto 3135 de 1968, por indebida aplicación..”. Para sustentar la acusación señala que “..El literal b del Artículo 30 del Decreto 1848 de 1969, establece que son trabajadores oficiales los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y en sociedades de economía mixta, con excepción del personal directivo y de confianza.

“El H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, concluyó que la Empresa de teléfonos de Bogotá E.T.B., es un establecimiento público y que por consiguiente, las personas vinculadas a ella son servidores públicos. “La conclusión del fallador de segundo grado es equivocada, por la razón que puntualizo: “La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá =E.T.B., es un establecimiento público descentralizado de orden Distrital, organizado de carácter comercial, según el Art. 1º del Acuerdo No. 72 de 1967, que a la letra dice: ‘La Empresa de Teléfonos de Bogotá, organizada en desarrollo de las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 79 de 1940, se constituye en establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio.

Su domicilio es la ciudad de Bogotá, su objetivo la prestación de servicio público telefónico y similares, en el Distrito Especial de Bogotá y en sus zonas de influencia ‘. “En el Artículo 6° del Acuerdo No. 72 de 1967. se dejó consignado: ‘Establécese para la Empresa de Teléfonos de Bogotá (E.T.B.) la obligación de contribuir al Tesoro Distrital con el cuatro por ciento (4%) de los ingresos brutos que recaude por concepto de venta de servicios…..’.

“De la lectura del Acuerdo No. 72 de 1967, visible en el informativo folios 114 a 116, necesariamente hay que concluir, que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá = E.T.B. entre el día 29 de Septiembre de 1967 y el 29 de Diciembre de 1997, era un establecimiento público organizado de carácter comercial, dedicado a la venta de servicios de teléfono y no un simple establecimiento público.

“El régimen jurídico de la E.T.B. de conformidad con los Artículos 1° y 6° del Acuerdo No. 72 de 1967, es de establecimiento público organizado de carácter comercial, por estar dedicada a la venta de servicios de teléfono y por consiguiente, resulta claro que la naturaleza de la vinculación del personal es la de trabajador oficial, con excepción de los directivos o de confianza.

“Siendo que la demandada es un establecimiento público de carácter comercial, el Inc. 1° del Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, que aplicó el fallador, no es aplicable a la presente controversia, en consideración a que dicha norma es aplicable a los servidores de los establecimientos públicos del Estado, que no tengan el carácter de comerciales o industriales.

“El juzgador en segunda instancia, en vez de aplicar los Artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, por ser la demandada un establecimiento público de carácter comercial o industrial, aplicó el Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, siendo que esa norma no es aplicable a las controversias que se presenten entre establecimientos públicos de carácter comercial o industrial y sus trabajadores.

LA REPLICA Expresa que las normas señaladas como violadas por falta de aplicación, para el momento del retiro del servicio del demandante, ya habían sido subrogadas “para los trabajadores privados con la Ley 50 de 1990, y para los trabajadores oficiales con la Ley 100 de 1993..”, además que el establecimiento público de carácter comercial o industrial no es uno de los tipos de entidades oficiales a las que se refiere la reforma administrativa de 1968, y que ello tiene como consecuencia que se deseche la acusación (fl. 31.

C. Corte). SE CONSIDERA El cargo, dirigido por la vía directa, apunta a demostrar que el demandado es un “establecimiento público organizado de carácter comercial, dedicado a la venta de servicios de teléfono y no un simple establecimiento público”; tal inferencia la deriva del Acuerdo N° 72 de 1967, pero al respecto encuentra la Sala que esa no es una norma de alcance nacional y por lo tanto su examen sólo procedería en casación, por la vía indirecta.

Con todo, aún de partirse del supuesto pretendido en el cargo de la mencionada naturaleza jurídica del ente accionado, se hallaría, como lo destaca la réplica, que de acuerdo con la normatividad en la cual se fundó la sentencia impugnada, vale decir, los Decretos 3135 de 1968 y 1421 de 1993, no existe esa clasificación de “establecimiento público organizado de carácter comercial”, sino tan sólo la de “establecimiento público”, en la forma definida por el juzgador y en consecuencia sobre esa base se mantendría su decisión, referente a las categorías de servidores públicos de conformidad con aquellos preceptos.

Siendo lo anterior así, es necesario anotar que no demuestra un desacierto jurídico que conduzca al quebranto de la sentencia acusada, pues en modo alguno se acredita la indebida aplicación del art. 5° del mencionado Decreto 3135 de 1968, ni se controvierte el otro fundamento, referido a la clasificación de los servidores conforme con el art. 125 del Decreto 1421 de 1993, como se le impone al recurrente en casación. El cargo no prospera.

TERCER CARGO Denuncia una “..violación indirecta proveniente de la apreciación errónea del Acuerdo No. 72 de 1967, obrante a folios 114 y 117 del expediente, que hizo incurrir al H. Tribunal en ERROR DE HECHO, que aparece de modo manifiesto en los autos y que lo llevó indirectamente a la violación legal referida. “La prueba erróneamente apreciada por el H. Tribunal, es el Acuerdo No. 72 de 1967, obrante a folios 114 a 117 expedido por el H. Concejo Distrital de Bogotá D.C. ‘Por el cual se reorganiza en forma de establecimiento público descentralizado la Empresa de Teléfonos de Bogotá’.

“DISPOSICIONES SUSTANCIALES VIOLADAS. “La Sala Laboral del H. Tribunal, por la apreciación errónea del Acuerdo No. 72 de 1967, violó las siguientes normas sustanciales: Arts. 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969.”. Para sustentar la acusación afirma que “La apreciación o interpretación que hizo la Sala Laboral del Acuerdo No. 72 de 1967, es equivocada, por cuanto en el Artículo 1° del citado Acuerdo se lee: ‘La Empresa de Teléfonos de Bogotá, organizada en desarrollo de las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 79 de 1940, se constituye en establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio.

Su domicilio es la ciudad de Bogotá, su objetivo la prestación de servicio público telefónico y similares, en el Distrito Especial de Bogotá yen sus zonas de influencia. En el Artículo 6° del Acuerdo No. 72 de 1967 se expresa: ‘Establecese –sic- para la Empresa de Teléfonos de Bogotá ( E.T.B. ) la obligación de contribuir al Tesoro Distrital con el cuatro por ciento ( 4% ) de los ingresos brutos que recaude por concepto de venta de servicios….‘ “Si se interpretan en su conjunto los Artículos 1° y 6° del Acuerdo No. 72 de 1967, se saca como conclusión que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá E.T.B., fue creada como establecimiento público de carácter comercial cuya actividad es la venta de servicios de teléfono y no un simple establecimiento público del Estado.

“Por apreciar la Sala Laboral del H. Tribunal, el Acuerdo No. 72 del ano 1.967, en forma equivocada, se dejaron de aplicar los Artículos 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, privando al recurrente del reconocimiento y pago de la pensión sanción a que tiene derecho. “El concepto de la violación por apreciación errónea del Acuerdo No. 72 de 1967, se fundamenta en que el H. Tribunal cometió un YERRO, al dar por establecido, sin estarlo que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá = E.T.B., es un establecimiento Público descentralizado, cuando del texto del mismo se infiere que se trata de un establecimiento público organizado de carácter comercial, cuyo objetivo es la venta de servicio público de teléfono.”.

LA REPLICA Dice el opositor que el recurrente “hace el planteamiento por la vía indirecta, por apreciación errónea del Acuerdo 72 de 1967, lo que llevó al juzgador de instancia a dejar de aplicar las disposiciones referentes a la pensión sanción, pero en mi concepto lejos de haber apreciado erróneamente el Acuerdo citado lo que hizo fue darle una interpretación jurídica correcta, pues en él se define la naturaleza jurídica de la ETB como un establecimiento público del orden distrital.” (fl. 31, C. Corte).

SE CONSIDERA Si como lo señala el propio impugnante, la única prueba mencionada en el cargo, Acuerdo 72 de 1967, establece en su art. 1° que “La Empresa de Teléfonos de Bogotá, organizada en desarrollo de las disposiciones contenidas en el Acuerdo No. 79 de 1940, se constituye en establecimiento público descentralizado, con personería jurídica y patrimonio propio.

Su domicilio es la ciudad de Bogotá, su objetivo la prestación de servicio público telefónico y similares, en el Distrito Especial de Bogotá y en sus zonas de influencia.”, no puede inferirse un yerro evidente de hecho en la conclusión del Tribunal, como quedó definido en el examen del cargo anterior, partiendo de esa naturaleza jurídica de establecimiento público determinada por el Tribunal conforme con la norma contenida en el art. 5° del Decreto 3135 de 1968, no se ve cómo pudiera establecerse una categoría distinta a las que allí se mencionan, esto es, ese tipo de establecimientos, las empresas industriales y comerciales del Estado o las de economía mixta.

Así, bajo ese hecho determinado por el sentenciador y no desvirtuado en el recurso extraordinario, se mantiene su corolario, de ser la regla general en esa clase de entidades, la clasificación correspondiente a empleados públicos, y la excepción, los trabajadores oficiales, bajo condición de estar vinculados a la construcción y sostenimiento de obras públicas, lo cual no acreditó el demandante para que se le ubicara en dicha excepción. Por falta de demostración de algún desacierto fáctico de carácter ostensible, la acusación dirigida por la vía indirecta, no es próspera.

CUARTO CARGO Textualmente señala que “La sentencia objeto de este recurso extraordinario es violatoria, directamente, de los Artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994, 8° de la Ley 171 de 1961 y 74 del Decreto 1848 de 1969, por falta de aplicación y consecuencialmente el Artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, 5° del Decreto 3135 de 1968, por aplicación indebida.”.

Para sustentarlo se refiere a los arts. 1, 17 de la Ley 142 de 1994, luego señala que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones, y que las descentralizadas de cualquier orden, territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, que la ETB adquirió aquella naturaleza desde la entrada en vigencia de la citada Ley 142 (11 de julio de 1994), pues el día 29 de diciembre de 1997 adoptó la forma de sociedad comercial, en cumplimiento del parágrafo del Art. 17 de dicha ley “como se demuestra con la documental visible de folio 15 a 107 certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio”.

Asegura que como la relación laboral con el demandante terminó el 8 de Marzo de 1996, la demandada era una sociedad por acciones, y de acuerdo con el art. 41 de la Ley 142 los servidores de esas entidades “..tendrán el carácter de trabajadores particulares y estarán sometidos a las normas del Código Sustantivo del Trabajo y a lo dispuesto en esta Ley.

Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17, se regirán por las normas establecidas en el Artículo 5° del Decreto - Ley 3135 de 1968’; que el actor “no se acogió a lo establecido en el parágrafo del Artículo 17..” y por tanto ”ostentó la calidad de trabajador oficial o particular”.

(..) “La aplicación indebida de las normas citadas, se concreta: “El Articulo 125 del Decreto 1421 de 1993, es contrario al Articulo 41 de la Ley 142 de 1994 y por tanto resulta indebida su aplicación por contrariar una norma de superior jerarquía y además, fue el legislador que le dio el carácter de trabajadores particulares a las personas que presten sus servicios a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

“El Articulo 5° del Decreto 3135 de 1968, es aplicable por disposición del legislador de 1994, siempre y cuando la empresa se acoja al parágrafo del Articulo 17 de la Ley 142 y como se ha dejado demostrado a la demandada cumplió con dicha norma hasta -sic- el día 29 de Diciembre de 1997 y la relación contractual se terminó el día 8 de Marzo de 1996, antes que la Empresa E.T.B., se constituyera en Sociedad Comercial, es decir, que el Art. 5° del Decreto 3135 de 1968, para el caso concreto de la E.T.B., su aplicación es a partir del día 29 de Diciembre de 1997.

LA REPLICA Frente a este cargo sostiene el opositor que “el análisis que hace el apoderado de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, no vienen al caso por cuanto la Empresa no se transformaba en virtud de la ley en sociedad por acciones, además de que esta situación que él plantea no se discutió durante el proceso, ni como tampoco fue argumento de la sentencia impugnada para fallar.” (fl. 31, C. Corte).

SE CONSIDERA El cargo esencialmente apunta a demostrar que la entidad demandada, por ser de servicio público, pasó a ser una sociedad por acciones en virtud de lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, desde la fecha en la cual ésta empezó a regir, y hasta cuando se transformó en sociedad comercial según el certificado de fols. 15 a 107 del expediente.

Al respecto se observa que ésta última circunstancia no puede ser confrontada en la acusación dirigida por la vía jurídica, puesto que ella corresponde a las pruebas y hechos del proceso, los cuales sólo podrían examinarse por la vía indirecta de casación laboral. De este modo no es posible analizar el punto de la pretendida transformación de la entidad; pero, en todo caso, no sobra anotar que aún de hallarse viable ésta o cualquier otra de las 4 acusaciones formuladas en este caso para hallar demostrada la vinculación del actor a la entidad accionada como trabajador oficial, o incluso particular, lo cierto es que la pretensión última, vale decir, la pensión sanción, estaría llamada al fracaso si se tiene en cuenta que en la demanda inicial se sustentó únicamente en el hecho del despido injusto con más de 15 años de servicios a marzo de 1996, cuando ya estaba en vigencia el art. 133 de la Ley 100 de 1993; luego al no haberse reclamado con sustento en la falta total o parcial de cotizaciones a la seguridad social, la pensión sanción no tendría cabida de acuerdo con esa preceptiva, máxime si se tiene en cuenta que en el expediente se hallaría prueba de la afiliación del accionante al ISS durante toda su vinculación a la ETB (ver fols. 122 a 127).

En todo caso este cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 28 de junio de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta MIGUEL ARNULFO MUGNO VARELA a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P..-E.T.B. S.A. E.S.P.-.

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO L��PEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGATIRA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria