19874 BANCO CAFETERO República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 28 Rad.No.19874 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.19874 Acta No.48 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil tres (2003). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO -BANCAFE- contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 9 de mayo de 2002, en el juicio que le sigue OSCAR TRUJILLO RUIZ.
ANTECEDENTES OSCAR TRUJILLO RUIZ demandó al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, para que se declare que tiene derecho a la pensión de jubilación a partir del 18 de julio de 1999, en cuantía igual a $1.880.773.oo, distinto a como le fue concedido mediante Resolución No. 293 del 6 de septiembre de 1999, en cuantía inferior a la establecida por la ley y, en consecuencia, previo el descuento de lo cancelado, se condene a su pago en la cuantía pedida, con las mesadas que se causen hasta el momento de decidirse el proceso, más los intereses moratorios, los reajustes anuales, y las prestaciones que se demuestren ultra y extra petita, la indexación y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmó que trabajó para la demandada desde el 22 de marzo de 1967 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha en la cual, mediante acuerdo conciliatorio, se decidió terminar el vínculo laboral; la pensión de jubilación no fue objeto de arreglo conciliatorio; en virtud del Decreto 758 de 1990, BANCAFE le debe reconocer la pensión plena de jubilación hasta que el ISS asuma la de vejez, y a partir de este momento aquél le pagará, si lo hubiere, el mayor valor entre ellas, la entidad demandada le incluyó los factores salariales percibidos en el último año de servicio (1º de marzo de 1992 a 28 de febrero de 1993), pero sin actualizarlos al año de 1999; agotó la vía gubernativa.
El Banco, en la respuesta a la demanda (fls. 82 a 85, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones; aceptó haber suscrito el acta de conciliación y la solicitud de reliquidación; pero los demás hechos debían probarse. En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de falta de competencia por no haber agotado plenamente la vía gubernativa, inexistencia de la obligación, prescripción, compensación, falta de causa para pedir, y cobro de lo no debido (fls. 206 a 210, C. Ppal.).
El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, en sentencia del 28 de febrero de 2002 (fls. 222 a 236, C. Ppal.), condenó al Banco a pagarle al actor la pensión, en cuantía de $1.095.514.oo, mensuales a partir del 18 de julio de 1999, así como a los reajustes anuales y a las mesadas adicionales de junio y diciembre; autorizó al BANCO a descontar lo que le hubiere pagado por tal concepto; declaró parcialmente probada la excepción de compensación; e impuso costas a la demandada en un 70%.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelaron ambas partes, y el Tribunal Superior de Armenia, por fallo del 9 de mayo de 2002 (fls. 258 a 268, C. Ppal.), confirmó el del a quo, pero fijó el monto de la mesada en $1.133.499.oo; impuso costas a la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró: “De otro lado, en cuanto tiene que ver con la inconformidad advertida por el apoderado de la parte demandada respecto del fallo de primera instancia, esta Sala laboral considera que las argumentaciones expuestas en el sentido de que el ingreso base de liquidación que en este caso se debe tomar para calcular la pensión que se solicita, no está sujeto a actualización de ninguna índole porque la ley no lo consagra, no pueden ser atendidas, porque, tal como lo dijo el juzgador de la instancia, esa situación ya aclarada por parte de la Sala Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia, donde en pronunciamiento de julio 16 de 2000, se acogió la tesis mayoritaria de que se debía actualizar el ingreso base de liquidación para las pensiones legales, es por ello entonces que la decisión del a-quo que terminó por actualizar el ingreso base de liquidación en el caso que se revisa, con base en el IPC, resulta ajustada a derecho.” (fl. 266, C. Ppal.).
EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar absuelva al demandado de las pretensiones del actor.
Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO “ La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988 e interpretación errónea de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993. “ Demostración del cargo: “ Aun cuando en verdad en la sentencia el Tribunal no hace ninguna consideración sobre los hechos en litigio, dado que confirmó la de primera instancia es forzoso entender que dio por establecido que el Banco Cafetero le reconoció a Oscar Trujillo Ruiz la pensión de jubilación cuando él cumplió 55 años de edad el 18 de julio de 1999, sobre la base de un salario promedio en el último año de $814.155.00 y en el porcentaje establecido en la ley, o sea, que le reconoció desde esa fecha una pensión de jubilación de $610.616.00.
“ En el fallo no se cita un solo precepto legal de orden nacional como fundamento de la decisión y únicamente se alude a una sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 16 de julio de 2000, expresando por toda razón la de que en ella ‘se acogió la tesis mayoritaria de que se debía actualizar el ingreso base de liquidación para las pensiones legales’ (folio 266), tal cual aparece dicho en la providencia, en la que igualmente se lee ‘que la decisión del a-quo que terminó por actualizar el ingreso base de liquidación en el caso que se revisa, con base en el IPC, resulta ajustada a derecho’ (ibídem).
“ Debe entonces entenderse que las lacónicas expresiones copiadas constituyen los razonamientos doctrinarios que para el Tribunal eran ‘estrictamente necesarios’ para fundamentar sus conclusiones; pero como no citó ‘los textos legales que se apliquen’, conforme ordena hacerla el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, se impone considerar que fundó la sentencia en los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, por ser tales ‘textos legales’ los citados en la sentencia de 16 de julio de 2000.
“ Explicado el porqué estimo que las normas indicadas son los preceptos legales sustantivos de orden nacional violados en el concepto expresado en cada caso, comienzo la demostración del cargo recordando que por mandarlo así el artículo 230 de la Constitución Política, ‘la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial’ y que ‘los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley’.
“ De igual manera resulta pertinente recordar que si bien el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo relaciona ‘la jurisprudencia’ entre las normas de aplicación supletoria, dicho precepto es categórico al establecer que para hacerle producir efectos a las normas de aplicación supletoria es condición sine qua non que ‘no haya norma exactamente aplicable al caso controvertido’.
“ Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un ‘significado legal’ por haberlas ‘definido expresamente para ciertas materias’, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’ - que es lo claramente expresado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985-, varía el real ‘salario promedio’ al ordenar actualizarlo anualmente ‘con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.
“ Lo anterior por cuanto la regulación que trae el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993 sobre lo que debe entenderse por ‘ingreso base de liquidación’ para nada se relaciona con el tema de la revaluación judicial de una obligación o ‘indexación’. “ Para convencerse de ello basta leer el texto del artículo 21 y tomar en cuenta que el mismo hace parte del Capítulo 111 del Título I del Libro Primero de la Ley 1 00 de 1993, el cual trata exclusivamente de las ‘cotizaciones al sistema general de pensiones’, por lo que para determinar su genuino sentido es menester entender lo allí regulado dentro del contexto de dicho capítulo.
“ Pero si en gracia de discusión se aceptara que el solo tenor literal de la norma no es suficiente para con su simple lectura comprender el sentido de la ley, se impondría entonces recurrir a su intención o espíritu con el fin de interpretar cualquier expresión oscura de ella, lo que obligaría a remitirse a ‘la historia fidedigna de su establecimiento’, Esta labor de investigación conduciría al intérprete hasta la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado, textos que permitirían corroborar que el significado legal de la expresión ‘ingreso base de liquidación’ corresponde exactamente a la definición que de esas palabras hizo el legislador, pues tanto en la exposición de motivos de la Ley 1 00 de 1993 como en la ponencia para el segundo debate del correspondiente proyecto quedó dicho que la finalidad del artículo 21 no fue otra diferente a la de evitar la evasión o la subdeclaración de salarios, porque estas dos conductas incidían gravemente en el pasivo actuaríal del Instituto de Seguros Sociales, por cuanto una de las características negativas del sistema pensional anterior a la creación del sistema de seguridad social integral era la de su ineficiencia, generada en el hecho - además de otras muchas causas que para efecto de determinar el sentido de la norma no interesan- de que las pensiones eran otorgadas sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones; cotizaciones que es sabido constituyen la única fuente de financiación del sistema.
“ En efecto, así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos de la ley, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones que se pagaban al Instituto de Seguros Sociales había generado: ‘(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social’ (Gaceta del Congreso, No. 87,1° de octubre de 1992, pág. 10).
“ En igual sentido aparece justificado el concepto de ‘ingreso base de liquidación de la pensión’ en la ponencia para segundo debate en el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía ‘un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuarial del ISS’ (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, pág. 46).
De conformidad con dicha ponencia en el nuevo sistema no existiría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, ‘pues así se afectaría sustancial mente el valor de la pensión’ (ibídem). “ Como al comienzo quedó dicho, en la sentencia recurrida el Tribunal no mencionó ningún precepto legal; pero como en la providencia aludió al fallo de 16 de julio de 2000 de la Corte Suprema de Justicia, en el que, además del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se mencionan los artículos 14, 36 y 288 de la misma, considero pertinente anotar que tampoco estos tres artículos sirven de sustento a la condena.
“ En efecto: es cierto que el artículo 14 establece el ‘reajuste de pensiones’ para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis legal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas. “ El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al ‘ingreso base para liquidar la pensión de vejez’ ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.
“ Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año - lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
“ Y respecto del artículo 288 hay que decir que se trata de un precepto legal que se limita a consagrar la regla sobre aplicación de la ley más favorable. Lo único novedoso de la disposición lo constituye la posibilidad de que la Ley 100 de 1993 pueda tener efectos retroactivos; sin embargo, el artículo establece como condición ineludible que quien reclame que se le aplique las normas contenidas en la ley, por estimarlas más favorables respecto de lo que hubieran dispuesto leyes anteriores, debe someterse ‘a la totalidad de disposiciones de esta ley’.
“ Significa lo anterior que quien reclame la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 –que en rigor no se le debería aplicar por estar su caso regulado por ‘lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia’-, no podría lógicamente pretender que se le aplicara el régimen de transición a que se refiere el artículo 36, ya que con él continúan vigentes normas anteriores a la ley que resultarían derogadas por virtud del nuevo régimen pensional.
“ Vale decir, mientras que con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se ampara la situación de todos los que no habían aún consolidado un derecho al momento de entrar en vigor la nueva ley, mediante el artículo 288 se autoriza la aplicación retroactiva de dicha ley para quienes habiendo adquirido su derecho a pensionarse antes de entrar a regir la nueva normatividad consideren más favorables las actuales disposiciones respecto de lo que establecían las leyes anteriores.
“ Es por ello que no resulta una interpretación acertada, pues ni se atiene al claro tenor literal de la ley (respecto de los preceptos que no adolecen de expresiones oscuras) ni tampoco consulta su intención o espíritu (en cuanto a aquellas disposiciones que por su defectuosa redacción aparezcan expresadas de manera oscura), la lectura de ella que permite concluir, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.
“ Esta forma de interpretar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 tergiversa el genuino sentido de sus artículos 14, 21, 36 y 288 y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto ellos determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión ‘con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual’.
“ Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que para nada importe que la devaluación afecte dicha base salarial.
“ Como acertadamente lo explicara uno de los actuales Magistrados de la Sala de Casación Laboral al poner a salvo su voto frente a una decisión de contenido similar a la que en este recurso se impugna, ‘ la pérdida del poder adquisitivo de la moneda o su revaluación, que son las contingencias de toda economía monetarista, representan el daño o el beneficio que afecta cualquier patrimonio (a los derechos y obligaciones que lo conforman), pero el riesgo que corre el sujeto no siempre gravita sobre el deudor a menos que actúe con retardo o mora y en las situaciones específicas que reconocen la ley y la jurisprudencia. Los reajustes pensionales que establece la ley, obedecen a consideraciones de equidad y el deudor de la pensión los asume aunque no incurra en retardo o en mora, pues así lo determina expresamente la ley misma ’ SEGUNDO CARGO “ La sentencia es violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988 y aplicación indebida de los artículos 14, 21, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993.
“ Demostración del cargo: “ En la primera acusación quedó dicha cual fue la motivación de la sentencia impugnada y la razón por la que es forzoso considerar que los artículos 14, 21, 36 Y 288 de la Ley 100 de 1993 fueron los textos legales aplicados por el juez de apelación, pues si bien no cumplió con el deber que le impone el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil de citar los textos que aplicó para resolver el conflicto, aludió a la sentencia de 16 de julio de 2000, providencia en la que expresamente se invocaron tales normas.
“ Como en Colombia se encuentran vigentes las normas legales que disponen que no se desatienda el tenor literal de la ley cuando el sentido de ella sea claro y que las palabras de la ley deben entenderse en su sentido natural y obvio, salvo cuando el legislador les haya dado un ‘significado legal’ por haberlas ‘definido expresamente para ciertas materias’, viola directamente la ley una sentencia que desconociendo el claro mandato de que el empleado oficial que haya servido al menos 20 años y llegue a la edad de 55 años tiene derecho a que se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento del ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio’ - que es lo claramente expresado por el artículo 10 de la Ley 33 de 1985-, varía el real ‘salario promedio’ al ordenar actualizarlo anualmente ‘con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE’.
“ Considero que basta leer el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993 para concluir que el concepto de ‘ingreso base de liquidación’ no es aplicable cuando se trata de pensiones de jubilación cuyo pago debe hacerlo directamente quien hubiera sido el patrono del jubilado, pues dicha norma lo define como ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de pensiones de invalidez o sobrevivencia’ - y no está previsto en ningún precepto legal anterior a dicha ley o en alguna de las disposiciones de ella que el trabajador deba cotizar para su empleador, como tampoco se prevé que el empleado deba ‘afiliarse’ ante el patrono -; no obstante, considero pertinente demostrar que ni por aplicación de este específico artículo ni por la finalidad de la leyes dable concluir, mediante un raciocinio ajustado a la técnica jurídica, que ahora, por virtud de los artículos 21 y 36 de Ley 100 de 1993, resulta imperativo corregir el valor de las pensiones de jubilación actualizándolo anualmente.
“ El artículo 21 al definir el ingreso base de liquidación lo hace en forma tal que excluye las pensiones que están a cargo de un patrono, no sólo porque utiliza conceptos como ‘salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado’ y ‘afiliado’, sino porque de manera explícita se refiere al ‘ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley’; y las pensiones previstas en la Ley 100 de 1993 corresponden a la ‘pensión de vejez’, a la ‘pensión de invalidez por riesgo común’ y a la ‘pensión de sobrevivientes’ dentro de los dos regímenes consagrados en ella, a saber, el ‘solidario de prima media con prestación definida’ y el de ‘ahorro individual con solidaridad’, y dentro de este segundo régimen están establecidas como modalidades elegibles por el afiliado o los beneficiarios, las de ‘renta vitalicia inmediata’, ‘retiro programado’, ‘retiro programado con renta vitalicia diferida’ y ‘las demás que autorice la Superintendencia Bancaria’.
“ De la simple lectura de la Ley 100 de 1993 se impone concluir - si en verdad se quiera acatar la voluntad del legislador- que las pensiones de jubilación o cualquiera otra a cargo directo de un patrono no corresponden a las previstas en dicha ley, y por consiguiente, el ‘ingreso base de liquidación’ definido por el artículo 21 de ella no puede ser tomado en cuenta cuando se trata de esas pensiones patronales.
“ Tampoco el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 da lugar para considerar que la actualización anual que se hace del ingreso base para liquidar la pensión de vejez a la que allí se hace referencia, resulte aplicable a la pensión de jubilación que debe reconocer directamente un patrono por virtud de las normas legales que anteriormente establecían a cargo de los empleadores tal prestación social.
Lo que explica la redacción de dicha norma es el hecho de que el régimen de transición también es aplicable a personas que tenían derecho a la pensión de vejez que reconocía el Instituto de Seguros Sociales de acuerdo con sus reglamentos. Adicionalmente, y este es otro argumento que resulta del propio texto de la ley y más específicamente del artículo 36, cabe anotar que la expresión utilizada por la norma al referirse a las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema hubieran cumplido 35 o 40 años de edad, según fueran mujeres u hombres, o por lo menos quince años de servicios cotizados, obliga a considerar que el lapso de diez años exigido por la norma debe contabilizarse desde el momento en que entró en vigor el nuevo sistema de pensiones hacia adelante, puesto que el artículo claramente se refiere a las personas que ‘les faltere –sic- menos de diez años para adquirir el derecho’, caso en el cual el ingreso base para liquidar la pensión ‘será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior’.
“ Por ningún lado que se mire la Ley 1 00 de 1993 es dable deducir de ella que por virtud de lo dispuesto en sus artículos 21 y 36 ahora sí existe norma que obliga a corregir el valor de la pensión de jubilación que debe pagar directamente un patrono, y ello debido a que esta clase de pensiones no hacen parte del nuevo sistema general de pensiones sino del antiguo régimen de prestaciones sociales patronales.
“ Tampoco puede llegarse a esa conclusión si se toma en cuenta cuál fue el propósito que se tuvo al definir legalmente el ‘ingreso base de liquidación’, pues al efecto basta leer la exposición de motivos de la ley y la ponencia para segundo debate ante el Senado para convencerse de que la determinación del ‘ingreso base de liquidación’ como lo dispone el artículo 21 de la Ley 1 00 de 1993 tuvo por finalidad evitar la evasión o la subdeclaración de salarios que incidían gravemente en el pasivo actuaríal del Instituto de Seguros Sociales, puesto que una de las características negativas del sistema pensional anterior a dicha ley era la de su ineficiencia, generada, entre otras causas, porque el otorgamiento de las pensiones se hacía sin que existiera una relación adecuada con las cotizaciones.
“ Así fue dicho por el Ministro de Trabajo y Seguridad Social en la exposición de motivos, en la que explicó que la inadecuada relación entre el beneficio recibido y las cotizaciones en el Instituto de Seguros Sociales había generado: ‘(i) una severa subdeclaración de los salarios base para la cotización; (ii) sobrevaloración de los salarios base durante las 100 semanas que preceden la jubilación, para elevar la pensión;
(iii) poca continuidad en los aportes, ocasionada en parte por la alta rotación laboral de los trabajadores en Colombia, pero también porque se puede recibir una pensión de salario mínimo con sólo 500 semanas de cotización, de tal forma que quien gana cerca de esa remuneración, no tiene incentivo para continuar haciéndolo por más tiempo; (iv) hay alta evasión, aun en el sector moderno de la economía, donde una quinta parte de los empleados no se afilia a la seguridad social’ (Gaceta del Congreso, N° 87, 1° de octubre de 1992, página 10).
En el mismo sentido aparece justificado el concepto de ‘ingreso base de liquidación de la pensión’ en la ponencia para segundo debate ante el Senado, en la que se expresó que la norma propuesta constituía ‘un elemento esencial para evitar la evasión o subdeclaración de salarios que tanto ha incidido en el pasivo actuaríal del ISS’ (Sistema de Seguridad Social, Universidad Nacional 1996, página 46).
De acuerdo con dicha ponencia, en el nuevo sistema no habría razón para que se diera el fenómeno de la subdeclaración de salarios, ‘pues así se afectaría sustancial mente el valor de la pensión’ (ibídem). “ De la historia fidedigna del establecimiento de la ley resulta que fue una finalidad diferente la que llevó al legislador a que la pensión se liquidara tomando en cuenta el promedio de los salarios cotizados por el afiliado durante lo diez años anteriores al reconocimiento de la pensión de jubilación ‘o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia’, actualizando dicho valor según la variación de índice de precios al consumidor.
Como en la sentencia recurrida se invocó el fallo de 16 de julio de 2000 de la Corte Suprema de Justicia, en el que, además del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se mencionan los artículos 14, 36 Y 288 de la misma, considero pertinente anotar que tampoco estos tres artículos sirven de sustento a la condena. “ En efecto: es cierto que el artículo 14 establece el ‘reajuste de pensiones’ para que las de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o de sobrevivientes mantengan su poder adquisitivo constante; pero igualmente lo es que la hipótesis legal clara y exclusivamente se refiere a las pensiones una vez reconocidas.
“ El artículo 36 solamente regula lo atinente al régimen de transición, y si de manera específica se refiere al ‘ingreso base para liquidar la pensión de vejez’ ello se debe precisamente a la circunstancia de no podérsele aplicar a quienes quedan comprendidos dentro del régimen transitorio la norma general que trae el artículo 21, el cual, como atrás quedó explicado, únicamente tiene por finalidad lograr una más adecuada relación entre el beneficio recibido con la correspondiente pensión y las cotizaciones pagadas al Instituto de Seguros Sociales, buscando con este mecanismo legal evitar la evasión o subdeclaración de salarios.
“ Pero obviamente que al tomarse como base para liquidar la pensión el ingreso correspondiente a un período superior a un año - lapso que puede llegar a alcanzar casi los diez años en el régimen pensional transitorio y que es de diez años el régimen pensional vigente- necesariamente va a generarse una disminución en el valor como resultado de la pérdida de poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, por lo que para remediar esta consecuencia desfavorable derivada de dicho fenómeno económico, se dispuso la actualización anual del promedio de salario tomando como índice de revaluación el de la variación de los precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística.
“ Y respecto del artículo 288 hay que decir que se trata de un precepto legal que se limita a consagrar la regla sobre aplicación de la ley más favorable. Lo único novedoso de la disposición lo constituye la posibilidad de que la Ley 100 de 1993 pueda tener efectos retroactivos; sin embargo, el artículo establece como condición ineludible que quien reclame que se le aplique las normas contenidas en la ley, por estimarlas más favorables respecto de lo que hubieran dispuesto leyes anteriores, debe someterse ‘a la totalidad de disposiciones de esta ley’.
“ Significa lo anterior que quien reclame la aplicación de una norma de la Ley 100 de 1993 -que en rigor no se le debería aplicar por estar su caso regulado por ‘lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia’ -, no podría lógicamente pretender que se le aplicara el régimen de transición a que se refiere el artículo 36, ya que con él continúan vigentes normas anteriores a la ley que resultarían derogadas por virtud del nuevo régimen pensional.
“ Vale decir, mientras que con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se ampara la situación de todos los que no habían aún consolidado un derecho al momento de entrar en vigor la nueva ley, mediante el artículo 288 se autoriza la aplicación retroactiva de dicha ley para quienes habiendo adquirido su derecho a pensionarse antes de entrar a regir la nueva normatividad consideren más favorables las actuales disposiciones respecto de lo que establecían las leyes anteriores.
“ Es por ello que resulta indebida la aplicación de los artículos 14, 21, 36 y 288 de la Ley 100 de 1993 cuando se concluye, sin que exista norma que expresamente así lo disponga, que los empleadores directamente obligados a pagar una pensión de jubilación deban, además de los reajustes anuales, reconocer dicha prestación sobre la base de un salario promedio diferente al devengado por el trabajador en el último año de servicios pero actualizando anualmente dicho salario de conformidad con la variación del índice precios al consumidor.
“ Esta forma de aplicar aisladamente y por fuera de su contexto las disposiciones de la Ley 100 de 1993 resulta indebida y, adicionalmente, tiene como consecuencia la infracción directa de los artículos 10 de la Ley 33 de 1985 y 10 de la Ley 71 de 1988, que son realmente los preceptos legales aplicables, por cuanto son ellos los que determinan cómo debe pagarse la pensión mensual vitalicia de jubilación al empleado oficial que haya servido 20 años, continuos o discontinuos, y cumpla los 55 años de edad y establecen el derecho que tiene a que de oficio le sea reajustada la pensión ‘con el mismo porcentaje en que sea incrementado por el gobierno el salario mínimo legal mensual’.
“ Es el porcentaje del salario promedio devengado durante el último año de servicios la base salarial sobre la cual debe ser pagada la pensión por el empleador, sin que el juez esté facultado para variarla actualizando su valor monetario, pues la norma no lo autoriza para hacerlo cuando la pensión empieza a disfrutarse después de la fecha de terminación del contrato, sin que importe que la devaluación afecte dicha base salarial.
“ Por parecerme de la mayor pertinencia, y al igual que lo hice en cargo anterior, debo traer aquí a colación las palabras de otro salvamento de voto, dado que ellas explican con suficiencia el porqué resulta una aplicación indebida de la ley trasladar previsiones concebidas exclusivamente para el sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 al régimen de pensiones a cargo del empleador.
“ Así quedó dicho en el salvamento de voto a la sentencia de 25 de julio de 2002, radicación 17739: " ‘La Ley 100 de 1993 previó la dicha figura de la indexación de la base con la cual se debe liquidar la pensión de vejez y fijó los mecanismos para hacerlo, siempre dentro del contexto propio de la materia que estaba regulando y que, sencillamente, corresponde al de la pensión de vejez prevista por el Sistema General de Pensiones perteneciente, a su vez, al Sistema de Seguridad Social Integral.
" ‘Lo anterior significa, por una parte, que antes de la Ley 100 de 1993 no existía la figura en comento correspondiente a la posibilidad de actualizar el valor sobre el cual se va a liquidar la pensión de vejez siguiendo la variación del índice precios al consumidor, y por otra, que esa figura se contempló sólo para las pensiones pertenecientes al sistema pensional concreto que se estaba creando y regulando por esta ley, por lo que sólo es aplicable a las pensiones de vejez que correspondan a cualquiera de los dos regímenes que se crean en dicho sistema.
" ‘Aunque pudiera parecer obvio, debe recordarse que las características de un sistema pensional patronal, como es el que corresponde a la demandada en este proceso y la pensión que se depreca, son muy diferentes a las de un sistema pensional de seguridad social, comenzando porque el primero no es contributivo y no supone ningún aporte económico del beneficiario y terminando en que el segundo es totalmente independiente de la condición laboral del potencial beneficiario de la pensión. Por eso no es coherente trasladarle al uno, el patronal, las previsiones del otro que ha sido estructurado dentro de unos parámetros totalmente diferentes’.” (fls. 22 a 35, C. Corte).
SE CONSIDERA Dado que los cargos se enderezan por la vía directa, acusan similares disposiciones y persiguen idénticos fines, se despacharán en conjunto. Es importante precisar inicialmente que la pensión que le reconoció al actor el Banco Cafetero a partir del 18 de julio de 1999, cuando cumplió los 55 años, fue de carácter legal, por lo cual es indudable que las normas reguladoras de la actualización de la pensión son las que consagra la Ley 100 de 1993, pues para aquella fecha esa era la normatividad que se encontraba vigente, según lo estableció su artículo 151.
Por tanto, para dilucidar este asunto, sirven las reflexiones expuestas, por mayoría, en la sentencia Rad. No.18045, del 19 de julio de 2002, dentro de proceso que se adelantó contra la misma entidad bancaria, ya que lo allí discutido se identifica con lo que aquí se debate, y que son del siguiente tenor: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de le entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.
En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.
“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.
Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.
“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.
“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.
Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.
“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).
“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.
“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.
“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” De manera que aplicado el razonamiento transcrito al asunto del que se ocupa la Sala, no surge la equivocación jurídica que la censura le enrostra al Tribunal, pues si bien éste no citó ninguna disposición legal que le sirviera de fundamento, es claro que hizo suyas las consideraciones del a quo, el cual a su vez se basó en jurisprudencia de esta Sala, inclusive en lo que tiene que ver con la fórmula para reliquidar la pensión, que no vale la pena reproducir y que es totalmente aplicable a este asunto.
Valga agregar que en la medida en que no ha habido modificación alguna de las normas de la Ley 100 de 1993, en lo que al tema de la indexación se refiere, estima la Sala que no hay lugar a cambiar su criterio mayoritario y que aquí ha quedado plasmado. Por consiguiente, los cargos no prosperan. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de mayo de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso ordinario laboral que le adelanta OSCAR TRUJILLO RUIZ al BANCO CAFETERO -BANCAFE-.
Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria