CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación N° 19.814 GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ Y OTRO. PAGE Casación N° 19.814 GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ Y OTRO. Proceso No 19814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 03. Bogotá, D. C., enero diecinueve (19) de dos mil seis (2006). VISTOS: Procede la Sala a decidir el recurso de casación interpuesto por el Procurador Judicial 62 en Asuntos Penales contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali mediante la cual confirmó, con algunas modificaciones, la dictada por el Juzgado 19 Penal del Circuito de esa misma ciudad que condenó a GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ y GERMÁN VILLA CALVETE como coautores penalmente responsables de la conducta punible de homicidio agravado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. Hacia la una de la tarde del 22 de diciembre de 1997 en la calle 83 con carrera 28 C del barrio “El Triángulo”, sector denominado “La Finca” de la ciudad de Cali, RAMÓN MONTAÑO HERNÁNDEZ, alias “Ramoncito”, fue llamado por varios de sus compinches de pandilla, entre ellos, GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ y GERMÁN VILLA CALVETE, y luego de suministrarle estupefacientes le propinaron 71 puñaladas con armas cortopunzantes, causando su deceso por hemorragia masiva de tórax, para luego dejarlo abandonado en una zanja del citado lugar. 2.

Abierta la investigación y vinculados GERMÁN VILLA CALVETE, GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ y JOSÉ ALEXANDER LOAIZA SERNA al proceso a través de indagatoria, la Fiscalía 42 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Cali mediante resolución del 13 de agosto de 1999 les dictó medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio agravado, determinación que el 10 de septiembre siguiente revocó en relación con el último de los mencionados. 3.

Por resolución del 28 de octubre de ese mismo año la Fiscalía cerró parcialmente la instrucción en relación con los tres vinculados y dispuso continuar la investigación frente a otros implicados. El 29 de diciembre siguiente acusó a GAVIRIA JIMÉNEZ y a VILLA CALVETE como coautores de la conducta punible de homicidio agravado prevista en el numeral 7° del artículo 324 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993 (“Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”), con la circunstancia de agravación genérica del numeral 4° del artículo 66 del mismo estatuto (“La preparación ponderada del hecho punible”), y precluyó la instrucción a favor de LOAIZA SERNA, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 6 de abril de 2000 cuando la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali lo confirmó al decidir el recurso de apelación interpuesto por el defensor del primero de los citados. 4.

Correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito de Cali adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública, el 15 de marzo de 2001 condenó a los dos procesados a la pena de cuarenta y dos (42) años de prisión, diez (10) años de interdicción de derechos y funciones públicas, y se abstuvo de imponer condena al pago de indemnización de perjuicios, al hallarlos coautores penalmente responsables de los cargos materia de la acusación. 5.

La providencia anterior fue apelada por los defensores de los acusados y el Tribunal Superior de esa misma ciudad el 1° de abril siguiente la confirmó, pero aplicando el principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000 la modificó en cuanto a la dosificación punitiva, para en su lugar, fijar la sanción privativa de la libertad que deben cumplir los procesados en cuarenta (40) años de prisión. 6.

La sentencia del ad quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el Procurador 62 en lo Judicial Asuntos Penales. LA DEMANDA: 1. Cargo primero: 1.1. El fallo proferido por el Tribunal Superior de Cali incurrió en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de las circunstancias de menor y mayor punibilidad establecidas en los artículos 54 y 56 de la Ley 599 de 2000, al haber tenido en cuenta la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal para efectos de adecuar el comportamiento investigado y a la vez como parámetro inherente a la tasación punitiva, causándole perjuicio a los procesados al vulnerar el derecho fundamental que tiene todo ciudadano a ser juzgado y sancionado con apego a las previsiones legales. 1.2.

Si la circunstancia específica de agravación del homicidio no podía ser tenida en cuenta cuando se ha previsto de otra manera, le estaba vedado al ad quem afirmar que en aplicación del artículo 61-2 de la Ley 599 de 2000 a los acusados no se les puede aplicar el cuarto mínimo, ni los dos cuartos medios, teniendo en cuenta que no concurren exclusivamente circunstancias de atenuación o circunstancias de agravación y atenuación, sino únicamente de agravación punitiva, referida esta al numeral 7° del artículo 104 ibídem, y el efecto o consecuencia no es otro que el de terminarse escogiendo el cuarto extremo de máxima punibilidad, incurriéndose por tanto en una doble valoración de tal agravante, duplicidad que apunta a contravenir el derecho fundamental del non bis in ídem. 2.

Cargo segundo: 2.1. El ad quem incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho derivado de falso juicio de existencia al haber omitido apreciar la prueba documental que obraba en el proceso sobre la ausencia de antecedentes penales respecto de los dos acusados, yerro que trajo como consecuencia que se dejara de aplicar la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 599 de 2000. 2.2.

Este desacierto condujo al Tribunal a excluir los tres primeros cuartos so pretexto de no obrar circunstancia de atenuación punitiva a favor de los acusados, planteamiento que no se ajustaba a la realidad probatoria obrante en el proceso que indicaba la carencia de antecedentes penales, error que conjugado con la existencia de la circunstancia de agravación punitiva referida al abuso de las condiciones de inferioridad de la víctima, llevó a la corporación de segunda instancia a ubicar la situación de los acusados en el cuarto máximo de punibilidad bajo la prédica de concurrir únicamente circunstancias de agravación punitiva, cuando en realidad sólo era dable pregonar la circunstancia de atenuación punitiva aquí tratada. 2.3.

Bajo los anteriores parámetros, la pena a imponer a los procesados reclama su ubicación en el primer cuarto de movilidad punitiva, esto es, entre 28,9 años y 32.6. años, atendiendo el ámbito establecido para la conducta punible de homicidio agravado en la Ley 599 de 2000, cuya aplicación se hace menester atendiendo el principio de favorabilidad.

Por lo anterior, solicita que la Corte proceda a casar el fallo para que en su lugar profiera el de reemplazo que ajuste la punibilidad en los marcos del primer cuarto mínimo que consagra el inciso 2° del artículo 61 del Código Penal. MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal pide que la Sala case parcialmente la sentencia y en la de reemplazo redosifique la pena atendiendo el principio de legalidad, por lo siguiente: 1.

El Tribunal violó el principio del non bis in ídem porque la circunstancia agravante de que trata el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal vigente fue aplicada doblemente en perjuicio de los procesados para imponerles una pena ilegal. Además, se advierte que tanto el ad quem como el a quo adicionaron una circunstancia específica de agravación, relativa a la sevicia de que trata el artículo 104-6, que no había sido considerada en la acusación y como es sabido según criterio jurisprudencial de la Corte, no era factible de estimación al momento de la tasación punitiva por no integrar la imputación. 2.

En estas condiciones resulta forzoso otorgarle la razón al demandante en lo relativo a los excesos en que incurrió el Tribunal para estimar el monto del incremento por virtud de la mencionada circunstancia de agravación punitiva, llevándolo a imponer el máximo de la pena: cuarenta (40) años de prisión señalado en el precepto, pretermitiendo a su vez la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 55-1 del mencionado estatuto, yerros que obligaban al juzgador a ubicar la pena dentro del cuarto mínimo de punibilidad. 3.

La tasación de la sanción fijada en el fallo recurrido resulta ilegal porque frente a la Ley 599 de 2000 se tiene que como quiera que los cuartos de movilidad previstos en el artículo 61, oscilan, para el delito materia del proceso, el primero, entre 300 y 345 meses, los dos siguientes entre 345 y 435 meses y el último entre 435 y 490 meses, y debido a que no concurren en este caso circunstancias de agravación y sí de atenuación (art. 55-1), el marco punitivo corresponde al primer cuarto, vale decir, que la sanción no podía ser inferior a 300 meses ni superior a 345 meses, o en otras palabras, ni menor de 25 años ni superior a 28.9 años. 4.

Delimitado el ámbito dosimétrico y dados los criterios indicados en el inciso 3° del artículo 61 de la Ley 599 de 2000, relativos a “la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ha de cumplir en el caso concreto”, y considerando que mientras concurre solo una circunstancia genérica de atenuación referida a la carencia de antecedentes penales, la gravedad y modalidades del hecho, así como la naturaleza de la causal “genérica”, se le irrogaría a los acusados veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.

Debido a que los dos reproches formulados por el recurrente se dirigen a demostrar la ilegalidad de la pena impuesta a través de la causal primera de casación, por vía directa e indirecta, derivada de la probable violación al principio de la prohibición de la doble incriminación y la pretermisión de la circunstancia genérica de atenuación de que trata el numeral 1° del artículo 55 de la Ley 599 de 2000 que llevó a incrementar la pena impuesta a los procesados GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ y GERMÁN VILLA CALVETE como coautores penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado, los cargos se responderán conjuntamente, además que en la dosificación punitiva se deben tener en cuenta tanto las circunstancias agravantes como las atenuantes que concurren, de conformidad con los artículos 60 y 61 ibídem. 2.

Al casacionista y a la Procuradora Delegada les asiste razón, por lo siguiente: 2.1. De conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Carta Política, quien sea sindicado tiene derecho, entre otras garantías, “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”, prohibición que impide a los jueces aplicar doble sanción por una misma conducta.

El non bis in ídem como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las penas, porque su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que determinen con certeza los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado.

Al ocuparse de este principio, la jurisprudencia ha considerado que “no es lícito al juzgador fraccionar el hecho para convertirlo en varios delitos o traducirlo en varias penas. Tampoco le es permitido valorar un mismo factor como elemento integrante del tipo penal y, a la vez, como circunstancia agravante del delito o de la punibilidad.

El principio non bis in ídem actúa así como una protección al acusado o condenado contra una posible doble incriminación total o parcial. ” 2.2. Al momento de redosificar la pena el Tribunal consideró que frente al derogado artículo 324 del Decreto 100 de 1980 y el artículo 104 de la Ley 599 de 2000, existían diferencias punitivas en la prisión, tanto en el mínimo como en el máximo, lo que obligaba oficiosamente a la aplicación del principio de favorabilidad.

Luego de recordar que la sanción por la conducta punible de homicidio agravado en la nueva codificación oscila entre 25 a 40 años y que el juzgador debía dividir el ámbito punitivo de movilidad en 4/4, expresó: “Para ello se tendrá en la cuenta exclusivamente el art. 104 del Código Penal, numeral 7°, en cuanto que “Ramoncito” fue colocado mediante la ingesta de droga, en situación de inferioridad o indefensión. Sólo tiene pues una circunstancia de agravación punitiva, descartándose aquella genérica que acrentaba la pena, prevista en el art. 66 numeral 4° del abrogado Código, dado que la preparación ponderada del hecho punible no está prevista hoy en el art. 58.” Enseguida estableció los dos extremos punitivos (25 y 40 años) señalados en el artículo 104 del Código Penal, dedujo los cuartos de movilidad así: “1/4 de 28.9; 2/4 de 32.6; ¾ 36.3 y 4/4 40” años, y al fijar la sanción a imponer a los dos procesados señaló: “Aplicando el artículo 61-2, la Sala observa, que a los coautores no se les puede aplicar, el cuarto mínimo, ni los dos cuartos medios, dado que no les concurren exclusivamente circunstancias de atenuación o circunstancias de agravación y atenuación, sino únicamente circunstancias de agravación. Si ello es así, se irá al inciso 3° del artículo citado, para ponderar la gravedad de la conducta, porque “Ramoncito” recibió 71 puñaladas, con sevicia y colocado en estado de indefensión o inferioridad, ocasionando un daño real, y todo ese comportamiento dentro de una intensidad de dolo, perfectamente deliberado, con causal, agravante para el delito de mayor entidad, contra el hombre, lo que indispensablemente lleva a imponer la necesidad de pena, o sea, la teoría de la unificación preventiva de carácter positivo, con sus efectos correspondientes.

Esta motivación explicita de orden cuantitativo, conlleva a aplicar 40 años de prisión, que en todo caso rebaja la sanción en 2 años, en comparación a la aplicación que traía la normatividad anterior.” 2.3. Esta determinación punitiva resulta contraria a la ley, primero, porque el ad quem transgredió el principio del non bis in ídem pues la circunstancia agravante de que trata el numeral 7° del artículo 104 del Código Penal vigente fue objeto de doble valoración: una, como aspecto configurante de la conducta punible de homicidio agravado, y la otra, como fundamento para la individualización de la pena que en esas condiciones se llevó al extremo máximo (40 años de prisión).

La segunda, porque desconoció la prueba documental obrante en el proceso que daba cuenta que los acusados carecen de antecedentes penales -error de hecho por falso juicio de existencia- yerro que lo llevó a deducir que contra los procesados concurrían “únicamente circunstancias de agravación punitiva”, dejándose así de aplicar la circunstancia de menor punibilidad prevista en el numeral 1° del artículo 55 del Código Penal.

Y, la tercera, porque en la tarea de dosificación punitiva los jueces de instancia hicieron referencia a la “sevicia” de que trata el numeral 6° del artículo 104 ibídem, circunstancia específica de agravación que no había sido considerada en la acusación y que por tanto no podía ser objeto de estimación al momento de la tasación de la pena.

Bajo estos parámetros los cargos de la demanda prosperan. 3. Al proferirse fallo de sustitución se tiene que de conformidad con los cuartos de movilidad previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, para el delito de homicidio agravado imputado a los procesados, el primero, está entre 300 y 345 meses; los dos siguientes entre 345.1 día y 435 meses, y el último entre 435.1 día y 480 meses.

Como quiera que en este caso no concurren circunstancia de agravación y sí de atenuación (art. 55-1), el marco punitivo corresponde al primer cuarto, es decir, que la sanción no podrá ser inferior a 300 meses ni superior a 345 meses, en otras palabras, ni menor de 25 años ni superior a 28,9 años. El inciso 3° del artículo 61 del Código Penal vigente señala que establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales deberá determinarse la pena, el juzgador la impondrá ponderando aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúan la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, y si se trata de tentativa se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda.

Atendida la gravedad y modalidades de la conducta punible investigada en tanto se acredita la manera despiadada en que se perpetró el homicidio en quien fue colocado en situación de indefensión o inferioridad, la intensidad del dolo y la necesidad de la pena, se fijará está en veintiocho (28) años y nueves (9) meses de prisión. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR parcialmente la sentencia impugnada. 2.- FIJAR en veintiocho (28) años y nueve (9) meses de prisión, la pena que GABRIEL ÁNGEL GAVIRIA JIMÉNEZ y GERMÁN VILLA CALVETE deberán cumplir como coautores penalmente responsable de la conducta punible de homicidio agravado. En lo demás rigen los fallos de instancia. Contra esta providencia no procede ningún recurso.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Impedido En cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sent. casación Oct.16/2003, M.P., Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent.

C-554, mayo 30 de 2001, M. P., Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. � CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. T-575, dic. 10 de 1993, M.P., Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ. PAGE 15 _1097413356.doc