SALA DE CASACION LABORAL Jair Montoya Vs. Telecom Rad. No. 19812 PÁGINA Jair Montoya Vs. Telecom Rad. No. 19812 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 19812 Acta No. 07 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso JAIR MONTOYA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, dictada el 31 de mayo de 2002, en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”

ANTECEDENTES JAIR MONTOYA demandó a la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM” para obtener la nulidad de la conciliación No. 399 de 28 de febrero de 1995, el reintegro al cargo de Mensajero II y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. Subsidiariamente, el pago del ajuste salarial del año 1995, la reliquidación de cesantía, la indemnización convencional por despido, la pensión proporcional, la indemnización moratoria, la indexación, las costas y agencias en derecho.

En lo que interesa al recurso extraordinario, las anteriores pretensiones se fundamentaron en que el demandante laboró de 7 de noviembre de 1978 a 31 de marzo de 1995, como Mensajero II, en la Regional Cali, con asignación mensual de $282.854,oo; que la cesantía definitiva fue mal liquidada, por lo que se le adeuda la indemnización moratoria y la indexación; que su retiro fue ilegal e imputable a la empleadora.

La entidad demandada negó los hechos, se opuso a las pretensiones e invocó como excepciones, entre otras, las de imposibilidad de proferir sentencia de fondo contra Telecom respecto de la pensión, compensación, cosa juzgada, prescripción, pago e inexistencia del derecho. El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 9 de abril de 2002, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y condenó en costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, en la sentencia aquí recurrida, confirmó la del Juzgado y se abstuvo de condenar en costas. Dijo el Tribunal: “ Los artículos 20 y 78 del C. P. del T., disponen la manera como debe realizarse la conciliación, ante quien (sic), además enseña que si se llegare a un acuerdo se dejará constancia en el acta correspondiente la que tendrá fuerza de cosa juzgada.

“En este caso, la conciliación se efectuó de conformidad con la ley, no se violaron los derechos ciertos e indiscutibles y no probó la parte actora tal como le correspondía que el consentimiento dado en este acto por el trabajador estuviere viciado de error fuerza o dolo, ya que por el hecho de ofrecer TELECOM, compensación en dinero para que la (sic) demandante acepte terminar el contrato; esa oferta no puede calificarse por sí misma, como una fuerza de coacción o de violencia capaz de alterar la capacidad mental para poder tomar una decisión libre y espontánea.

No hay demostración en el informativo que el consentimiento de la (sic) demandante al momento de firmar la conciliación estuviera viciado de error, tampoco que se hubiera ejercido una violencia o fuerza moral capaz de obtener de (sic) obtener (sic) un derecho por una vía ilegal o una ventaja ilícita. “( ) En consecuencia, teniendo en cuenta que la conciliación celebrada en este proceso lo fue de conformidad con los parámetros establecidos por la ley, por lo que produce efectos de cosa juzgada y como tal no puede ser modificada por decisión alguna y menos aún cuando la (sic) actora (sic) se acogió a un plan de retiro previamente determinado que traía como consecuencia el pago de una bonificación (fol 217 a 244).

Entonces al probarse una (sic) retiro por mutuo acuerdo, es del caso confirmar la absolución impartida por el Aquo, por las peticiones que tienen como fundamento un despido injusto que no se probó. Así las cosas se confirma la determinación del Juez del Conocimiento. “REAJUSTE DE CESANTIA E INTERESS A LA MISMA. “La petición del actor se encuentra fundamentada en que la entidad demandada no tomó en cuenta todos los factores de salario devengados por el trabajador en el último año de servicios para liquidar y pagar la cesantía. “En cuanto hace relación a la retroactividad de la cesantía e intereses a la misma, se tiene que en el sub judice por tratarse de un trabajador oficial se encuentra sometida a la regla del Decreto 3118 de 1.968, es decir que en principio la entidad estatal no asume directamente la responsabilidad de pagar la cesantía, el obligado es el Fondo Nacional de Ahorro.

“De igual forma, los organismos estatales pueden ser exonerados de entregar el Fondo las cesantías, de acuerdo con lo previsto en el literal j) del artículo 7o del Decreto 3118 de 1.968, que contempla como función de la Junta Directiva del Fondo Nacional del Ahorro: Eximir a determinados organismos total o parcialmente de la obligación de entregar al Fondo las cesantías, cuando ellos adelanten programas de vivienda para sus empleados y siempre que tales programas cumplan con los requisitos que el mismo Fondo determine.

“Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados (fl 171 a 172). Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1o de enero de 1.969, cada año calendario se debe hacer la liquidación de esa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva.

De igual forma la resolución que reconoce la cesantía (fol 108) prueba que la entidad demandada tomó en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador, ya que esta (sic) fue de $1.047.8765.oo (sic)., y el último salario básico fue de $282.854.oo. Por lo que se confirma la determinación del Aquo. “Según muestra (sic) los documentos de folios 138 a 140 y 107 a 108, la demandada liquidó y pago (sic) la cesantía en la forma establecida por el decreto 3118 de 1.968, esto es año por año. Además estos mismos documentos y la liquidación de folios 109 a 110, muestran el pago de los intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismo (sic).

Por lo anterior se absuelve a la demandada por estos pedidos. “INDEMNIZACION MORATORIA. “No es dable la aplicación del artículo 1o del Decreto 797 de 1.949, habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar a la demandante salarios y prestaciones adeudas (sic), el fundamento de esta pretensión esta (sic ) en las (sic) súplica.

“En cuanto hace referencia a la indemnización moratoria por no habérsele practicado a la (sic) actora (sic) el examen médico de egreso, según reiterado (sic) jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia esgrimido mediante sentencia de 22 de julio de 1.999, radicación número 12108, sobre esta obligación dijo lo siguiente: “El artículo 65 del CST dice que el empleador tiene la obligación de hacer practicar el examen médico al trabajador al que se le ha practicado uno anterior y lo solicita.

Una reglamentación similar tiene la legislación del trabajador oficial. Esos estatutos tenían su razón de ser cuando el régimen legal fijaba en el empleador la obligación de dar a sus trabajadores asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria, es decir, cuando las prestaciones asistenciales de la salud e incluso las de vejez estaban a su cargo.

Pero ahora, cuando en el sector oficial y en el privado la asistencia médica se presta a través de organismos especializados y en (sic) empleador ha sido liberado de esa carga prestacional el examen médico de egreso como obligación patronal debe considerarse desaparecida e innecesaria y parcialmente subrogada la norma legal, pues para esa asistencia el trabajador debe recurrir, no al médico del patrono, como decía el Código, sino a los organismos de asistencia. La obligación legal del artículo 65 del CST y la del sector oficial, se conservará para aquellos casos en que el trabajador, por razones de ubicación geográfica o por otra causa, no reciban asistencia médica de entes especializados.” “Así las cosas, tomando en consideración lo anterior y la constancia del Acta de Conciliación sobre la asistencia por Caprecóm, por esta causa no hay lugar a la condena por indemnización moratoria.

Además de lo anterior, el material probatorio allegado al proceso, acredita de manera fehaciente la buena fe de la patronal, en consecuencia se confirma la absolución impartida por el Juez del Conocimiento.” EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. Con él pretende: “ que la Honorable Corte CASE la sentencia impugnada (folios 445 al 457) en cuanto confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, para que en sede de instancia, revoque la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito folios (418 al 425), en cuanto absolvió de las pretensiones principales de la demanda y en su lugar se condene a la demandada así:

PRIMERO: La nulidad de la conciliación No. 399 De fecha Febrero 28 de 1995, celebrada entre JAIR MONTOYA y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES TELECOM. “SEGUNDO: El REINTEGRO al cargo de MENSAJERO II desempeñado en la Gerencia Regional de Cali o en la ciudad de la Victoria Valle o a otro de superior categoría y remuneración. “TERCERO. El pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento del retiro hasta cuando se produzca efectivamente el reintegro con los incrementos convencionales del mismo o con los de tipo legal desde el retiro hasta cuando el reintegro tenga lugar, así como las prestaciones compatibles con la figura enumerada en el punto segundo. “CUARTO: La declaración de no-solución de continuidad en el contrato de trabajo.

“En forma subsidiaria se revoque la sentencia en cuanto absolvió a la demandada de las pretensiones subsidiarias relacionadas con la indemnización moratoria, y en su lugar se condene a la demandada en los siguientes términos: “ INDEMNIZACION MORATORIA: Por este concepto un salario diario por cada día de retardo en el pago de: salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones, pago retardado de cesantías, no haberse practicado al acto los exámenes médicos de retiro, la mora en el pago de las prestaciones aquí reclamadas; en los términos de que trata el artículo 1º.

Del Decreto 797 de 1949 “Condenando en costas en todas las instancias a la demandada.” Con esa finalidad propuso dos cargos contra la sentencia del Tribunal, que fueron replicados por la demandada. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta, a causa de aplicación indebida de los artículos 20 y 78 del C. P. del T. y de la S. S.; 467, 468 y 469 del C. S. del T.; 1508, 1510, 1511, 1513, 1514, 1515 y 1519 del C. C., lo que llevó al quebranto de los artículos 1, 2, 3, 5, 11, 18, 26, numerales 3, 6 y 9, 27 numerales 2 y 11, 47 del Decreto 2127 de 1945, 25 y 53 de la C. P. Dijo el recurrente: “Esta violación es consecuencia del siguiente error de hecho evidente el (sic) cual incurrió el sentenciador, y que a continuación se indica: “Dar por demostrado sin estarlo que no hubo vicios del consentimiento en el consentimiento (sic) del (sic) demandante al suscribir el acta de conciliación No. 399 de fecha 28 de febrero de 1995.

“PRUEBAS NO APRECIADAS. “a. Revista Telecom. AL DIA No. 69 de marzo 27 de 1995, (folios 382, 383 Cuaderno Único) “b. Oficio del 18 de enero de 1995 suscrito por Julio Molano (folio 218 y 255 del cuaderno único). “c. Acta No. 1664, expedida por la Junta Directiva de Telecom (Folio 213 al 216 cuaderno único) “PRUEBA ERRÓNEAMENTE APRECIADA “Acta de conciliación No. 399 del 28 de febrero de 1995 (folios 112 al 115 y 128 al 131 del cuaderno único)” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con este propósito, dijo: “En relación con el error manifiesto de hecho en que incurrió el Tribunal, es preciso transcribir el correspondiente aparte de la sentencia, la (sic) que reza: “Por su parte la demandada sostiene que los trabajadores libre y voluntariamente se acogieron al PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO y así lo manifestaron en las actas de conciliación, las que se celebraron sin ninguna clase de vicios del consentimiento” (folio 450 del cuaderno) “En este caso, la conciliación se efectuó de conformidad con la Ley, no se violaron derechos ciertos e indiscutibles y no probo (sic) la parte actora tal como le correspondía que el consentimiento dado en este acto por el trabajador estuviere viciado de error, fuerza o dolo, ya que por el hecho de ofrecer TELECOM compensación en dinero para que la (sic) demandante acepte terminar el contrato; esa oferta no puede calificarse por sí misma, como una fuerza de coacción o de violencia capaz de alterar la capacidad mental para poder tomar una decisión libre y espontánea.

No hay demostración en el informativo que el consentimiento de la (sic) demandante al momento de firmar la conciliación estuviera viciado de error, tampoco que se hubiera ejercido una violencia o fuerza moral capaz de obtener obtener (sic) un derecho por una vía ilegal o una ventaja ilícita (folio 452 cuaderno único) “1) ERROR DE HECHO: “a) El documento correspondiente a la Revista Telecom.

AL DIA No. 69 de marzo 27 de 1995, (folios 382, 383 del cuaderno) que se trata de un boletín semanal de Telecom., editado por la Oficina de Prensa de la demandada con el que se prueba que para el día marzo 27 de 1995, el Presidente de Telecom, Julio Molano González, según la revista “ hizo un llamamiento a todos los trabajadores de la empresa “Hemos terminado el plan de retiro y estamos en la dura etapa de reestructurarnos. Unámonos todos, participemos con ideas y principalmente, aportemos nuestra voluntad y verán como una vez terminada la reestructuración, comienza la parte positiva: desarrollaremos los nuevos proyectos; empezaremos a oír cosas lindas y positivas de nuestra Empresa y dejaremos atrás esta inestabilidad y angustia ” (la revista dice “sostuvo Molano González”), folio 268, Así mismo sostuvo el Presidente Julio Molano “ He pedido a los Gerentes que nos comprometamos a llenar las vacantes primero con personal de TELECOM.

(Resaltado del recurso de Casación. Folio 383). “Con esta prueba con la que se demuestra que el mismo Representante Legal de la empresa demandada, reconoce que el personal esta (sic) padeciendo un ambiente de zozobra o mejor como el mismo lo confiesa de inestabilidad y angustia, estados emocionales totalmente contrarios a estabilidad y serenidad en la que el actor hubiese tenido su voluntad sin presión y violentada, por las circunstancias en que se desarrollo (sic) el ofrecimiento del Plan de Retiro, así mismo con lo referente a su misma declaración en el medio de comunicación de la empresa demandada cuando a menos de 20 días de haberse acogido el personal, toda vez que solo (sic) se le concedió al personal para tomar la decisión, un plazo de 19 días calendarios, esto es a partir del 23 de enero de 1995, hasta el 10 de febrero, tal como lo consigna el acta 1664 de enero 12 de 1995 obrante a folio 250 al 253 del cuaderno, ya no existía el estado de presión al que fue sometido el demandante cuando se le ofreció el plan en que existió momento de angustia e inestabilidad, confesados por la parte empleadora en un medio de comunicación y en un documento que es medio probatorio admisible y de la propia demandada, ya se ordenaba llenar vacantes, es evidente la fuerza y el dolo ejercido por la empresa demandada que viciaron el consentimiento del actor, pues tan así que el mismo empleador reconoce los estados de presión a que estaban sometidos entre ellos el actor, a tal situación que fue reconocido por el empleador, evidenciándose una actitud positiva por parte de la empleadora encaminada a producir un resultado injusto y dañoso, como fue el de ejercer presión generándose estados de inestabilidad y angustia para el momento que el actor tomara la decisión y un engaño cuando ya se había acogido, en que ya no había mas (sic) presión ni inestabilidad, de esta forma presentándose el vicio del consentimiento del dolo toda vez que esta modalidad crea o permite mantener un concepto erróneo de la realidad, y es en atención a este concepto que se presta el consentimiento.

Por eso lo vicia. “Con lo anterior se demuestra el error de hecho, en que incurrió el tribunal al dar por establecido que no se apreciaba probatoriamente que el actor había sido víctima de un vicio del consentimiento al suscribir el acta de conciliación. “b) Además como quedo (sic) demostrado con el oficio suscrito por Julio Molano en su calidad de Presidente de Telecom, obrante a folio 218 del cuaderno, cuando ofreció el plan de retiro, documental que no fue apreciada por el Tribunal y en la que se les dijo entre otros, transcribo el aparte de interés en este análisis, “ Como Resultado de lo anterior, TELECOM debe comenzar a trabajar de una forma mas (sic) austera, con menos gastos y con muchas (sic) más eficiencia como parte de esta nueva situación, es obligatorio adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias y para ello la Empresa ha considerado oportuno ofrecer un PLAN DE RETIRO VOLUNTARIO diseñado para que los trabajadores que deseen acogerse a él, puedan optar por mejores alternativas en actividades diferentes a las que tienen hoy para ayudarles a hacerlas realidad ” (subrayas del recurso) “La ambigüedad existente en dos momentos una para el primer momento cuando se ofreció el plan era que se debía ser austeros y reducir la planta de personal, con una serie de planteamientos que debía ponerse competitiva, en la que genero (sic) estados de inestabilidad y angustia para que el actor tomara la decisión y para un segundo, que ya se podía llenar vacantes, y se comenzaba una etapa positiva, donde solo (sic) se iba a escuchar cosas lindas, a desarrollar proyectos para mejorarla, se evidencia una contradicción en dos momentos cruciales, los que llevan fácilmente a colegir que existió un engaño por parte de la demandada cuando vendió una idea de austeridad donde la voluntad fue violentada no con violencia física sino sicológica, el vicio que adolece el consentimiento en la modalidad de dolo, toda vez que la presión vivida por el actor dentro de un ambiente de inestabilidad y angustia de que la empresa se podía quebrar o ser objeto de liquidación por no estar liviana para competir, esto atemorizó provocándose un justo temor, para poder que el actor se acogiera y otra distinta cuando ya se había acogido, a pocos días de ya tenerse solvencia y poder nombrar y llenar vacantes, se produce el dolo que es el empleo de procedimientos ilícitos con el propósito de engañar a la persona cuyo consentimiento se trata de obtener, de hacer nacer en ella un falso móvil de consentir por eso lo vicia. “Con esta segunda prueba se establece con claridad que el Tribunal incurre en el error de hecho endilgado por la falta de apreciación de esta prueba en la cual señalan directamente una adecuación a la planta de personal con menos gastos y en forma más austera, lo que llevaba implícita una amenaza para el actor en el sentido de que la planta se iba a reducir y se suprimirían cargos, esto fue lo dicho dentro de esta prueba por el Representante Legal, cuando afirma que es obligatorio adecuar la planta de personal a las nuevas circunstancias; y ante la amenaza inminente que constituía la prueba no apreciada, la que produjo una impresión fuerte en el demandante que infundió el justo temor de verse desvinculado de la Empresa sin indemnización diferente a la que le ofrecían como bonificación y de esta forma ante los ojos del actor (víctima) aparezca como posibles, hechos como los insinuados de optar por nuevas oportunidades que las podía hacer realidad, presentándose la modalidad de dolo en el sentido que se creó o permitió mantener un concepto erróneo de la realidad, y es en atención a este concepto que se presto (sic) el consentimiento.

Por eso lo vicio (sic). “Pruebas estas (sic) que dejan diáfanamente demostrado que si (sic) existieron vicios del consentimiento en el actor, toda vez que se presentaron la modalidad de dolo señalada en los artículos 1508, 1515 y 1516 del Código Civil, y este (sic) es precisamente el error de apreciación probatoria cometido por el Tribunal de Bogotá. En síntesis las pruebas reseñadas no fueron apreciadas por el Tribunal, que en el evento de haber sido apreciados (sic) correctamente, no se hubiere incurrido en el primer error de hecho endilgado.

De no haber sido por estas increíbles fallas de apreciación probatoria, el Ad-Quen (sic) no había incurrido en los fácticos que le censura el cargo y en consecuencia había llegado a la conclusión inequívoca de que si (sic) se presentó vicio en el consentimiento del demandante. “Una vez CASADA la sentencia, esa Honorable Corte se servirá oficiar al Departamento Nacional de Estadística (DANE), con la mira de actualizar el certificado sobre índices de precios, y así poder tasar y pagar en forma el valor de los salarios dejados de percibir desde el momento de la desvinculación hasta que se produzca el reintegro.” LA RÉPLICA La opositora adujo que la reducción de la planta de personal contó con el visto bueno de la Función Pública y del Ministerio de Trabajo; que propuso a sus trabajadores un plan de retiro voluntario a los que quisieran acogerse a él y les hizo entrega del mismo con 40 días de anticipación; que no está prohibido por la ley ni la Constitución que los empleadores concilien con sus empleados las diferencias que se susciten dentro de la relación laboral.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal, en efecto, no admitió que la declaración de voluntad expresada por el demandante en la conciliación estuviera viciada de error, fuerza o dolo, para lo cual se basó en el examen de la prueba documental constituida por el oficio con número de control 0272 y por el acta de conciliación de fecha 28 de febrero de 1995, como se desprende del contenido del siguiente párrafo: “El contrato entre las partes feneció por mutuo acuerdo y en los términos acordados en el acta de conciliación. Uno de los hechos sometido acuerdo (sic) fue la terminación de la relación contractual laboral y con base en la solicitud del demandante ( fol 111 y 116).” Inicialmente se debe anotar que no se incluye en el ataque el primero de los documentos mencionados (folio 111 repetido en el 116) y, prescindiendo de su condición de auténtico o no, al no ser cuestionado mantiene su condición de soporte de la conclusión transcrita y por ello impide el éxito de la impugnación. Pero además, frente al acta del acuerdo conciliatorio, se observa que el recurrente no precisa cuál pudo ser el error de apreciación del Tribunal sobre el mismo, lo que hace imposible la constatación correspondiente y, por otra parte, no encuentra la Sala ninguna expresión o anotación en el texto de la misma de las que pudiera colegirse algo diferente a lo que concluyó el Tribunal partiendo de su contenido.

Aunque lo anterior es suficiente para desestimar el ataque, es del caso agregar que de las tres pruebas que el censor acusa de no apreciadas, sólo desarrolla alguna explicación sobre las de folios 382-383 y 218, pero de la misma surge claro que lo planteado se orienta a sostener la presencia de posibles indicios, por lo que mal puede aceptarse, no sólo porque de por sí son distantes de la posibilidad de sustentar un error fáctico que tenga la necesaria condición de ostensible, sino porque tal prueba no es calificada para los efectos de la casación en lo laboral.

En todo caso debe afirmarse que el error, la fuerza y el dolo, no surgen en abstracto sino que deben provenir de hechos que de manera clara afecten el consentimiento de modo que, de no existir ellos, la declaración de voluntad no se habría emitido Pero la simple lectura de unos documentos, en la circunstancia de que efectivamente el demandante los hubiera leído, dista mucho de ser un medio que induzca al error o que constituya violencia sobre el sujeto o que represente una maquinación engañosa de tal naturaleza que impida conocer el acto que se está celebrando.

En consecuencia el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por la vía indirecta a causa de la aplicación indebida de los artículos 467 y 469 del C. S. del T.; 1 parágrafo del Decreto 797 de 1949; 2 del Decreto 2201 de 1987; 1 del Decreto 2587 de 1946; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 1 y 6 del Decreto 1160 de 1947, en concordancia con el 45 del Decreto 1045 de 1978; 174, 175, 176, 177 y 262 del C. de P. C.; 60 y 61 del C. P. del T.; 25 y 53 de la C. P.; 37 del Decreto 3118 de 1968, “debido a errores de hecho ostensibles y de manifiesto en los autos, provenientes de la apreciación equivocada y errónea de algunas pruebas.” Añadió que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “No dar por establecido estándolo que no se pago (sic) a la (sic) demandante el valor de las prestaciones sociales definitivas dentro del término de treinta (30) días hábiles pactados en el acta conciliatoria.

“Dar por establecido sin estarlo que la mora por el no pago oportuno de las prestaciones sociales se liquidó y se pago (sic) de conformidad con el parágrafo primero del artículo 1º. Del Decreto 797 de 1949. “Dar por demostrado sin estarlo que la (sic) demandante percibió por concepto de cesantías definitivas, una suma superior a la reconocida por la demandada, por haberse tenido en cuenta todos los factores saláriales (sic), en la liquidación de esta prestación. “PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR “A folio 412 a 413 del expediente relación de factores saláriales (sic) pagados a la (sic) demandante para los años 1993 a 1995.

“A folio 158 del expediente Relación de los valores de las cesantías acumuladas de los años 1993 al de 1995. “PRUEBAS APRECIADAS EQUIVOCADA Y ERRADAMENTE “A folios 108 y 110 del expediente obran las Resoluciones Nos:.2388 de fecha 13 de junio de 1995 y la 887 del 4 de agosto del 1995 respectivamente, mediante la (sic) cual (sic) se reconoce el pago la (sic) cesantía definitiva al demandante y el reconocimiento de la mora al demandante.

“A folio 107 y 109 obran las ordenes (sic) de Pago Nos. 95-240 y 95-0372 de fechas 11 de julio y 8 de septiembre de 1995 respectivamente, mediante las cuales se canceló la cesantía definitiva y los intereses de mora al actor. “A folio 171 a 172 obra certificación del fondo Nacional del Ahorro en el cual se informa sobre la exoneración de la demandada Telecom, para consignar las cesantías de los trabajadores en esa Entidad.

“A folios 112 al 115 del expediente obra copia de la (sic) acta de conciliación suscrita entre el demandante y demandada Telecom. “A folios 179 al 181 obra la relación de pagos efectuados al demandante para los años 1990 a 1995. “A folio 171 a 172 obra certificación del fondo Nacional del Ahorro en el cual se informa sobre la exoneración de la demandada Telecom, para consignar las cesantías de los trabajadores en esa Entidad.

“Acuerdo conciliatorio último párrafo. A folio 114. “El Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver la solicitud de indemnización moratoria consideró absolver a la demandada es así como argumenta que: “No es dable la aplicación del artículo 1º. Del Decreto 797 de 1949, habida cuenta que la demandada cumplió con la obligación a la terminación del contrato de pagar a la (sic) demandante salarios y prestaciones adeudas (sic), el fundamento de esta pretensión está en la súplica ” “Además estos mismos documentos y la liquidación de folios 109 a 110, muestran el pago de los intereses a la cesantía y la mora por el no pago oportuno de los mismos.

Por lo anterior se absuelve a la demandada por estos pedidos” (folio 455) “Como puede observarse el Honorable Tribunal incurrió en error de hecho al dejar de apreciar el acta de conciliación obrante a folios 112 al 115, donde se acuerda el pago de prestaciones sociales definitivas dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes al retiro, de la misma forma al dejar de apreciar las documentales obrantes a folio 109 y 110 relacionadas con el pago de cesantías el día 14 de julio de 1995, en la que se constata que la mora fue aparentemente por setenta y tres (73) días y según la documental obrante a folio 181 del expediente la demandante percibió por factores saláriales (sic) tanto legales como extralegales la suma de Dos Millones ciento veinte mil novecientos cuarenta y nueve (2.120.949) pesos y el salario promedio mensual para este último periodo correspondiente al año de 1995 es de Setecientos Seis Mil Novecientos ochenta y tres pesos ($706.983), promedio diario de Veintitrés mil quinientos sesenta y seis ($23.566) pesos diarios (sic).

Pruebas estas (sic) dejadas de apreciar por el Tribunal que llevaron al error de hecho endilgado al momento de absolver a la demandada respecto de la indemnización moratoria impetrada. “Si el Honorable Tribunal hubiese apreciado correctamente la prueba obrante a folio 110 en la que aparece la resolución No. 887 del 4 de agosto de 1995, en donde se le reconoció intereses de mora al actor, se hubiera dado cuenta que al demandante no le fue reconocida la mora a que tiene derecho la que se encuentra consagrada en el parágrafo 1º., artículo primero del Decreto 797 de 1949, el que estipula un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones sociales es decir cesantías e intereses de cesantías, y no como le fue reconocida al demandante, que no es claro en este documento como liquido (sic), pues del ejercicio aritmético a la luz de la normatividad citada, al actor se le debía cancelar un día de salario por cada día de mora esto es la suma de $23.566 pesos (sic) por los días de mora en el no pago oportuno de las prestaciones que fueron 73 días, lo que resulta la suma de $1.720.318, y en la prueba apreciada erróneamente y equivocadamente obrante a folio 110 correspondiente al pago de intereses de mora se pago (sic) la suma de $41.955 pesos (sic).

“Sobre este aspecto ya habido pronunciamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en fecha 20 de marzo del 2002, dentro del expediente 17080 Magistrada ponente doctora Isaura Vargas Díaz, en la cual por el hecho de no haber pagado las cesantías dentro de los treinta (30) días hábiles cuyo plazo vencía el 18 de mayo de 1995 condenó por una mora en relación a esta falencia. “Así mismo el Honorable Tribunal, aprecio (sic) erradamente la documental obrante a folios 171 y 172 en la que se exonera a la demandada Telecom, de la consignación de las cesantías de los trabajadores de Telecom, con el cual el pago le correspondía hacerlo directamente incurriendo en esta forma igualmente en error de hecho lo que conllevo (sic) al pronunciamiento equivocado por lo que solicito se CASE la sentencia en lo relacionado con estos derechos y se disponga la condena a la demandada de conformidad con lo indicado en el alcance de la impugnación. “El Honorable Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, al resolver la solicitud de reajuste de cesantía e intereses a la misma, consideró absolver a la demandada es así como argumenta que: “De igual forma la resolución que reconoce la cesantía (fol 108) prueba que la entidad demandada tomo (sic) en cuenta todos los factores saláriales (sic) devengados por el trabajador, ya que esta (sic) fue de $1.047.8765.oo (sic)., y el último salario básico fue de $282.854.oo.

Por lo que se confirma la determinación del Aquo.” (Folio 454 del cuaderno). “Como puede observarse el Honorable Tribunal incurrió en error de hecho al dejar de apreciar las pruebas documentales obrantes a folios 158 que corresponde a la relación de las cesantías acumuladas por el actor durante los años 1993 al 1995, con lo que se demuestra que la suma de $1.047.875 corresponde a las sumas de cada liquidación anual que se iba acumulando por no haber tenido anticipo de cesantías desde el año 1993, si el Tribunal hubiese apreciado correctamente esta prueba, sin mayor esfuerzo se había percatado que la suma de la que hace alusión en la sentencia, es superior al valor del sueldo básico del último año, y al que considera que es la base de liquidación de las cesantías, por que (sic) corresponde a la suma de las cesantías acumuladas y no como lo dejo (sic) establecido que por el valor pagado de cesantías definitivas se entendía que estaba (sic) incluido (sic) todos los factores saláriales (sic) devengados por el actor.

Si el Honorable Tribunal, no hubiese dejado de apreciar esta prueba, habría analizado que para el año de 1993, el actor tenía una cesantía acumulada de $300.663, para el año de 1994, $409.640, para el año de 1995 solo (sic) le liquidaron $151.790, este último valor correspondiente al periodo de tres meses del último año de servicios.” LA RÉPLICA La entidad opositora dijo que las partes pactaron en el acta de conciliación una declaración de paz y salvo por todo concepto, con excepción de las prestaciones sociales definitivas que se cancelaron conforme a las normas legales e internas de la empresa, por lo que el cargo no está llamado a prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo inicialmente afirma que los documentos de folios 109-110 y 112 a 115 fueron mal apreciados pero en su desarrollo construye la argumentación sosteniendo que los errores de hecho que denuncia se originan en la falta de apreciación de los mismos, lo cual supone una contradicción que impide el estudio de tales pruebas que son las fundamentales para definir la viabilidad de la moratoria parcial que ahora se reclama, punto sobre el cual hay que agregar que de todos modos su estudio no es viable en casación debido a que la petición original de la sanción moratoria se hizo con un fundamento distinto al que ahora se ventila.

En efecto, en la demanda inicial se pidió la moratoria por la tardanza en el pago de las diferencias reclamadas tomando el plazo previsto en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, diferencias que fueron negadas en las instancias y plazo que fue cumplido por la demandada. En cambio ahora se invoca el vencimiento de un término diferente, el cual fue establecido en el acuerdo conciliatorio cuya nulidad corresponde al eje de toda la demanda que propone el actor, situación que por una parte involucra la presencia de un medio nuevo, que como tal es inadmisible en casación, pero, por la otra entraña una nueva contradicción pues mal se puede impugnar un acto jurídico y a la vez invocarlo como base de una de sus pretensiones.

Además, se tiene que el Tribunal en el aspecto que interesa a este ataque dijo: “Hay constancia en el expediente de la exoneración a TELECOM del traspaso de cesantía a sus empleados (fl 171 a 172). Lo anterior no implica que el auxilio de cesantía se deba liquidar de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo pretende la parte demandante, sino que es obligación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, liquidar la cesantía de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 23 del Decreto 3118, es decir que la cesantía es de carácter definitivo a partir del 1o de enero de 1.969, cada año calendario se debe hacer la liquidación de esa prestación, cuya naturaleza es igualmente definitiva.

De igual forma la resolución que reconoce la cesantía (fol 108) prueba que la entidad demandada tomó en cuenta todos los factores salariales devengados por el trabajador, ya que esta (sic) fue de $1.047.8765 (sic)., y el último salario básico fue de $282.854.oo.” Definir la legislación aplicable a un caso, si el Código Sustantivo del Trabajo o el Decreto 3118 de 1968, cuando el ataque y la sentencia coinciden, como en este evento, en los supuestos de hecho de exoneración para Telecom del traspaso de las cesantías al Fondo Nacional de Ahorro, es una cuestión puramente jurídica que, por tanto, resulta inadmisible en un cargo dirigido por la vía indirecta, como es el que ahora plantea el actor.

Todo lo dicho conduce a que resulte imposible el estudio del ataque que por tal motivo se desestima. Como hubo oposición, las costas en casación estarán a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, calendada el 31 de mayo de 2002, en el juicio ordinario laboral que promovió JAIR MONTOYA contra la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES “TELECOM”.

Costas del recurso extraordinario a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria PÁGINA 19