SALA DE CASACIÓN LABORAL Aclaración de Voto Rad. 19792 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 19792 Acta N° 25 Bogotá D. C. dos (2) de mayo de dos mil tres de 2003. La Corte decide el recurso de casación, que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de junio de 2002, en el proceso adelantado por LIBIA ALBA BAUTISTA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, para lo que interesa al recurso extraordinario, solicita la actora se condene la entidad demandada, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de su hija menor July Carolina Tirado, a partir del 6 de abril de 1994, fecha en la cual se produjo el fallecimiento del Sr. Jairo Tirado Ulloa, padre de ésta, en la cuantía que establece el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, y a las sumas adicionales de que trata la Ley 4ª de 1976, en concordada con la Ley 71 de 1988, y los reajustes aplicables desde cuando se hizo exigible, incluyendo el pago de las correspondientes prestaciones asistenciales, y costas del proceso.

Estas pretensiones, las fundamenta en los siguientes hechos: Que el señor Jairo Tirado Ulloa, padre de su hija menor July Carolina Tirado, quien falleció el 6 de abril de 1994, estuvo afilado al Instituto de Seguros Sociales y le había cotizado durante más de 20 años; que como representante de dicha menor, le solicitó a esa entidad la pensión de sobrevivientes, pero se la negó, con fundamento en que el señor Tirado al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema y solamente había acreditado aportes por 990 semanas, de las cuales, 26 no fueron cotizadas en su último año de vida, y que como representante legal y madre de la menor tiene el derecho inequívoco a que se le otorgue a ésta la pensión de sobrevivientes.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso, al contestarla, se opuso a las pretensiones y respecto de los hechos en general, dijo que se atenía a lo demostrado. Propuso como excepciones las de: mala fe de la demandante, buena fe del demandado, la imposibilidad del ente de seguridad social para reconocer derechos fuera de los cánones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica de un doble pago y prescripción. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia, del 31 de octubre de 2001, emanada del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, se absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda y se condenó en costas a la demandante. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de junio de 2002 revocó la de primer grado y condenó al demandado, a pagar en favor de la actora, como representante legal de la menor July Carolina Tirado, una pensión de sobrevivientes, a partir del 3 de febrero de 1995; declaró parcialmente demostrada la excepción de prescripción, y condenó en costas, en ambas instancias a la accionada.

Dicha corporación dio por demostrado el fallecimiento del señor Jairo Tirado Ulloa, padre de la menor July Carolina Tirado, el 6 de abril de 1994, en vigencia del artículo 46 de la Ley 100 de 1993; igualmente, que la última cotización hecha por éste para la demandada, fue el 5 de julio de 1991, cuando ya tenía acumuladas más de 990 semanas de cotización. Luego hizo alusión, a la normatividad vigente en materia de pensión de sobrevivientes con anterioridad a la expedición de la referida Ley 100, concretamente al artículo 25 del Acuerdo 049 expedido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con su artículo 6°, para concluir, que según tales disposiciones tiene derecho la citada menor, a la pensión de sobrevivientes, con ocasión del fallecimiento de su padre Jairo Tirado Ulloa, basándose en sentencia de esta Sala del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, en la cual, se dio aplicación a esas normas, por ser un régimen más favorable.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue la parte accionada con el recurso que esta Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia, para que en su lugar, “obrando como tribunal de instancia, proceda a revocar en todas y cada una de sus partes la providencia del Tribunal y se absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones del demandante”.

Con ese fin, invocó la causal primera del artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo, que no fue replicado. VI. CARGO UNICO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria por la vía directa, de la ley sustancial, en la modalidad falta de aplicación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En su demostración expresa, que el demandado no está obligado a reconocer la pensión deprecada, porque la demandante no acreditó el número de semanas exigido por el numeral 2º del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, norma que según el recurrente, debió aplicarse en el presente caso, la cual consagra como requisito, el que se haya aportado por el causante, un mínimo de 26 semanas en cualquier tiempo, para el caso de que se encuentre cotizando al sistema, y el mismo número, pero dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento, para el caso del afiliado que haya dejado de hacerlo.

Por último manifiesta, que Tribunal se equivoca, cuando considera aplicable, la normatividad vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, concretamente el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 de 1990, porque el señor Jairo Tirado Ulloa, falleció el 6 de Abril de 1994 y el sistema general de pensiones comenzó a regir el 1º del mismo mes y año. VII.

SE CONSIDERA El tema que ocupa la atención de la Sala ha sido tratado en reiterada jurisprudencia por esta Sala, inicialmente en la sentencia del 13 de agosto de 1997, radicación 9758, decisión en que se ha concluido, que a pesar de que el asegurado, no aportante al sistema, no cuente con 26 semanas de cotización dentro del año anterior al fallecimiento, pero que haya satisfecho, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones que instituyó la ley 100 de 1993, la densidad de cotizaciones a que aluden los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, sus beneficiarios son acreedores a la correspondiente prestación económica, con observancia de los principios de equidad, proporcionalidad y condición más beneficiosa; puesto que no puede tener más derecho quien menos densidad de cotizaciones posee, e igualmente, que si con solo 26 semanas de cotización se tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, con mayor razón en este caso, en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas.

La Corte, ha reiterado el criterio expuesto en la sentencia atrás aludida, entre otras, en la de julio 9 de 2001, radicación No. 16269, en que se puntualizó: “Ha dicho hasta la saciedad la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en forma mayoritaria, en casos iguales al presente contra la misma demandada que no se puede negar la pensión de sobrevivientes a los derechohabientes de un afiliado so pretexto de no reunir éste 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso, si durante su vinculación con la seguridad social cumplió cabalmente con los requisitos exigidos por el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.

“Lo anterior se ha basado, entre múltiples fundamentos, en el texto del inciso cuarto del artículo 48 de la ley 100 de 1993, que garantiza el derecho a “optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del I. S. S., VIGENTE CON ANTERIORIDAD A LA FECHA DE VIGENCIA DE LA PRESENTE LEY…” (resalta la sala); en los principios medulares de la seguridad social; en el artículo 53 de la carta fundamental y en el postulado de la condición más beneficiosa.

“De modo que al acoger integralmente el ad quem el reiterado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede acusársele de haber infringido ninguno de los textos invocados en la proposición jurídica”. Por lo expresado, no le asiste razón al ataque en la violación legal que denuncia en el cargo. Sin costas en el recurso, toda vez que el cargo no fue replicado.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de junio de 2002, en el proceso adelantado por LIBIA ALBA BAUTISTA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.19792 Magistrado Ponente: Luis Javier Osorio López Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis referida en la sentencia - no de su decisión – por lo que paso a indicar.

La razón por la cual se debe acceder a la pensión de sobrevivientes para quien falleció el día 6 de abril de 1994, es la siguiente: la Ley 100 de 1993, cuya vigencia recién comenzaba para ese entonces, exigía requisitos adicionales a los que regían una semana atrás para obtener el derecho a la pensión de sobrevivientes, en especial el de ser nuevamente cotizante; por esta razón su eficacia material ha de quedar condicionada al transcurso del tiempo necesario para satisfacer la condición hasta entonces no exigida, si ya se había cumplido con los otros requerimientos; no es admisible hacer derivar de la transición normativa en seguridad social un paréntesis en la protección de los sobrevivientes de un afiliado, -que ha de ser continua, para quienes la tenían asegurada bajo el imperio de la reglamentación anterior; así, entonces, la nueva regulación puede ser exigida luego de que haya transcurrido un lapso que haga posible la materialización del condicionamiento emergente, y hasta tanto, es la anterior normatividad ha de regir ultractivamente, esto es, en el caso bajo examen, la contemplada en el Decreto 758 de 1990, aprobada por el Acuerdo 049 de 1990.

Siendo este el fundamento para dar aplicación en el sub lite a la reglamentación para acceder a la pensión de sobrevivientes prevista en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, esta por demás invocar la equidad, a la cual sólo se puede acudir en ausencia de normatividad expresa. Tampoco comparto el que se apoye la decisión de no casar en el principio de la proporcionalidad entre reglamentaciones, bajo el supuesto de que si solo con semanas de cotización se tiene derecho a una pensión de sobrevivientes, con mucho mayor razón en ese caso en que el asegurado fallecido tenía aportadas 990 semanas.

Ciertamente, los artículo 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990 de una parte y el del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de otra, al establecer los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, responden a conceptos diferentes de financiamiento del sistema de seguridad social, de los que no puede predicarse una desproporción del uno frente al otro, deducida de una comparación fragmentada, sólo del aspecto cuantitativo de la base de cotización; el nuevo esquema se exigen 26 semanas cotización, y no las 300 de antes, pero a condición, inseparable, de que se hubiere esta cotizando de manera continuada o semipermanente.

De igual manera disiento de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el cual está regulado para el derecho autónomo de la seguridad social en el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, y el que opera si se razona a partir de una comparación normativa integral de los sistemas; y, si se procede a ello se advierte que es evidente que las exigencias que trae la Ley 100 de 1993 para conceder la pensión de sobrevivientes son mucho más flexibles que las contenidas en el régimen anterior, pues los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, puesto que estas imponían como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común, 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte ó 300 en cualquier tiempo, mientras que la Ley 100 en cometo, cambió este concepto por el de un mínimo de cotizaciones, por el de cotizaciones continuadas, bajo la forma de 26 en el año anterior al fallecimiento para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, que es la hipótesis que aquí interesa y suprimió la fórmula alternativa entre uno y otro concepto, como estaba previsto en el proyecto de Ley.

Fecha at supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS