CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 19777. CASACIÓN WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 19777 CASACIÓN WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA Y OTRO Proceso No 19777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 094 Bogotá D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil cuatro (2004) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA y DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ contra la sentencia del 9 de octubre de 2001, por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, modificó la proferida por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bello, condenándolos a la pena principal de 40 años de prisión como autores responsables del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, lesiones personales, concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y constreñimiento ilegal.

En la misma sentencia y a iguales penas fueron condenados JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA e IVÁN DARÍO AGUDELO LÓPEZ El a quo les había impuesto la pena principal de 45 años de prisión, multa en cuantía de $1.000 a favor del tesoro nacional y la interdicción de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, así como al pago de los daños y perjuicios causados con las infracciones.

La sentencia de segunda instancia también fue recurrida en casación por el defensor del procesado JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA; sin embargo, la Sala mediante auto del 27 de septiembre de 2002, inadmitió la demanda, declarando desierto el recurso de casación (f. 11 cuaderno de la Corte).

HECHOS La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la sentencia impugnada los presentó de la siguiente manera: “La familia Arango González, tenía su vivienda en la calle 68 No. 26 A 21 del barrio París -La Maruchenga- municipio de Bello. En la noche del 19 de mayo del año anterior varios de los miembros de la misma se encontraban en su interior, algunos varones jugaban cartas y otros ya reposaban como los progenitores, cuando se escuchó que golpeaban fuertemente la puerta de ingreso, como no fue abierta de manera rápida, fue violentada e ingresaron varios hombres, pero, por la puerta trasera lograron escapar: Mauro, Argiro y Henry.

Varios hombres encapuchados y armados se vieron en el inmueble, registraban en las pertenencias de la familia a la cual reunieron en la cocina. Exigieron, entonces, al señor Jesús Alonso Arango, entregara a su hijo Carlos Alonso para ser llevado al exterior, como el padre se negó, los recién llegados pidieron autorización al jefe y procedieron a dispararle persiguiéndole en la misma vivienda porque el ofendido buscó refugio en varias habitaciones pero de manera infructuosa porque a consecuencia de los impactos recibidos perdió la vida allí mismo.

En desarrollo de estos hechos, el señor Jesús Alonso Arango fue lesionado en una mano, su esposa recibió un golpe con un pie, derribándola al piso y la abuela fue agredida con la cacha de un revólver. Los asaltantes también se apoderaron de cien mil pesos que se encontraban guardados en distintos lugares, causaron daños a las puertas de entrada, a un chifonier y a la nevera en la cual se incrustó un disparo.

Diana Patricia González, identificó a los agresores como la banda de Los Tintos y así se lo hizo saber a su madre en medio de los sucesos cuando aquella preguntó de quienes se trataba, esto motivó a los ejecutores de los hechos a descubrir sus rostros, permitiendo la identificación de algunos de ellos, entre estos los hoy procesados. La vivienda donde se produjeron los acontecimientos, debió ser abandonada por la familia y no se les permite alquilarla o venderla.” ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Con base en la diligencia de inspección del cadáver de CARLOS ALONSO ARANGO GONZÁLEZ y las practicadas en el curso de la indagación preliminar, la Fiscalía 77 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito con sede en Bello, el 20 de junio de 2000 profirió resolución de apertura de instrucción (f. 49 c # 1), ordenando la indagatoria de DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ (f. 57 c # 1), WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA (f. 60 c # 1), IVÁN DARÍO AGUDELO LÓPEZ (f. 91 c # 1), JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA (f. 93 c # 1).

La situación jurídica se les resolvió el 27 de junio de 2000 con medida de aseguramiento de detención preventiva como probables autores del concurso de delitos de homicidio, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, hurto calificado y agravado, daño en bien ajeno, constreñimiento ilegal y concierto para delinquir (f. 99 c # 1) decisión que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín (f. 1148 c # 1). 2.- Perfeccionada la investigación, el 6 septiembre de 2000 se clausuró la etapa instructiva (f. 211 c # 1), procediéndose a calificar el mérito de la actuación sumarial el 5 octubre del mismo año, con resolución de acusación en contra de WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA, DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ, JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA e IVÁN DARÍO AGUDELO LÓPEZ como probables autores del concurso de delitos por los cuales se les resolvió la situación jurídica (f. 237 c # 1).

El recurso de apelación fue resuelto mediante resolución del 28 de noviembre de 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, confirmando la providencia impugnada. 3.- El Juzgado 3° Penal del Circuito de Bello, imprimió el trámite inherente a la etapa de la causa, celebró la diligencia de audiencia pública y dictó sentencia el 11 de julio de 2000 (f. 499 c # 2), por medio de la cual, en armonía con la acusación, los condenó en la forma indicada precedentemente.

Los defensores de los procesados recurrieron la sentencia de primera instancia, la cual fue modificada en la forma indicada precedentemente, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, la que es objeto del recurso extraordinario que la Sala procede a resolver. LA DEMANDA Demanda presentada a nombre de los procesados WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA y DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ.

El recurrente promueve un cargo, al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, pues, en su sentir, se violaron por falta de aplicación los artículos 6° de la Ley 599 de 2000 y 61 del Decreto 100 de 1980 y, por indebida aplicación el artículo 61 de la ley 599 de 2000. Tras mencionar la naturaleza de los principios de legalidad y favorabilidad, sostiene que el juzgamiento de una persona solo puede hacerse con base en la ley preexistente a los hechos que le imputan, salvo que la norma posterior, le resulte más favorable, en este último caso se impone la excepción a la irretroactividad de la ley, en razón de la mayor jerarquía del principio de favorabilidad, de igual manera que si la ley anterior es más benigna y regía al momento de los hechos enjuiciados debe aplicarse con un sentido ultractivo.

En el presente caso, los hechos sucedieron en vigencia del decreto 100 de 1980, las pautas para la fijación de la pena se encontraban reguladas en el artículo 61 ibídem, norma que permitía partir del mínimo establecido para el delito mas grave tomado como punto de referencia. En cambio el artículo 61 de la ley 599 de 2000, permite como punto de partida un quantum muy superior al mínimo y muy próximo al máximo, lo cual se traduce en una cuantificación de la pena más desfavorable.

Con base en lo anterior, es claro, que era imperativo para los falladores, atendiendo el principio de favorabilidad aplicar como criterio para la individualización de la pena el artículo 61 del decreto 100 de 1980, porque al no hacerlo así, se violó por falta de aplicación la citada disposición y se aplicó indebidamente el artículo 61 de la ley 599 de 2000 ya que se dio una aplicación retroactiva desfavorable, que de no haberse hecho el monto de la pena nunca hubiese alcanzado el establecido, que fue el máximo previsto en al artículo 104 del Código Penal.

Solicita, en consecuencia, casar la sentencia impugnada y fijar la sanción a sus defendidos con base en los criterios señalados en el artículo 61 del decreto 100 de 1980 “ partiendo del mínimo de la pena establecida para el delito mas grave, se conserven los incrementos de dos años por la modalidad del delito y de tres años por el concurso de conductas delictivas, realizados por el a-quo al tasar la pena a imponerse a mis asistidos.” CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Tras destacar el carácter de derecho fundamental del debido proceso, considera el Procurador Delegado que independientemente del debate que plantea el recurrente, es inocultable la infracción del fallador colegiado a los límites que le impuso la apelación; pues de la lectura de la sentencia de primera instancia se establece que se incrementó el mínimo señalado para el delito de homicidio agravado en dos (2) años de prisión y por el concurso con otros hechos punibles en tres (3) años.

De este modo, se infiere, que los parámetros señalados por el juez de instancia en el proceso de determinación de la pena, no fueron acatados por el juzgador corporativo. Afirma que es evidente la infracción al principio prohibitivo de la reforma en peor, en primer lugar, cuando en contraste con el juez de primer grado, deduce la circunstancia genérica de agravación determinada por la coparticipación criminal y, después, al incrementar la pena fijada en relación con el delito considerado de mayor gravedad en un monto superior al estipulado por el a-quo en razón del concurso delictivo.

Considera que nada impediría la aplicación el sistema de dosificación de la pena previsto en la ley 599 de 2000, pues la ausencia de circunstancias genéricas de agravación punitiva, le reporta a los sentenciados la imposibilidad de que se les imponga una pena que exceda al primer cuarto del ámbito de movilidad de la sanción establecida para el delito de mayor gravedad.

Destaca que el desacierto del Tribunal se concretó a partir de la enunciación o creación ficticia de una circunstancia agravante de la pena, esto es, la coparticipación criminal, que determinó la ubicación dentro del segundo cuarto medio, pues la fijó entre 32 años 6 meses y 36 años 3 meses, así mismo, teniendo en cuenta la gravedad del punible y otros factores fijó la pena en 36 años, la cual incrementó en 7 años por la concurrencia del ilícito contra la vida con los otros de concierto para delinquir, hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, constreñimiento ilegal y lesiones personales.

Señala que la prohibición de la reforma en perjuicio es un principio general del derecho y una garantía constitucional y para restablecerlo, la Corte debe, en forma oficiosa, casar el fallo para proceder a una nueva forma de tasación de la pena, pero a partir de los criterios e incrementos punitivos que adoptó el sentenciador de primera instancia. Finalmente, advierte que no obstante el cargo estar adecuadamente perfilado por los senderos de la causal primera de casación, por tratarse del principio de favorabilidad, surge con evidencia el incumplimiento del demandante de la obligación de demostrar que el precepto cuya aplicación echa de menos producía incuestionables efectos favorables a los procesados.

Solicita, en consecuencia, desestimar el cargo formulado por el defensor al amparo de la causal primera y, en su lugar, casar en forma oficiosa la sentencia del Tribunal, redosificando la pena de prisión impuesta a los procesados. Sugiere, además, que se haga extensiva a los otros procesados no recurrentes. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- El censor acusa la sentencia de segunda instancia de violar directamente la ley sustancial, por falta de aplicación de las preceptivas de los artículos 6 de la ley 599 de 2000, el 61 del decreto 100 de 1980 y, por indebida aplicación, el 61 de la ley 599 de 2000 La primera disposición que hace referencia al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política como garantía del derecho al debido proceso, encuentra su desarrollo en el inciso 2° del artículo 6 del Código Penal (artículo 6° del Decreto 100 de 1980) que prescribe que la “La ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará, sin excepción de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Ello también rige para los condenados”, tiene su aplicación forzosa para aquellos eventos en que la ley, con efectos sustanciales, resulte benéfica o favorable, que deberá preferirse a la restrictiva o desfavorable, sin perjuicio de los efectos generales e inmediatos de la ley procesal. El artículo 61 del Código Penal de 1980, determinaba los criterios para fijar la pena, dentro de los límites señalados por la ley, “ según la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación y la personalidad del agente” Por su parte, el artículo 61 de la ley 599 de 2000, establece los fundamentos para la individualización de la pena y el procedimiento para establecer el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.

Sin embargo, en el presente caso, compartiendo la opinión del Ministerio Público y según se constata de la sentencia impugnada, las normas precedentemente señaladas en manera alguna fueron conculcadas como lo afirma el recurrente bien por falta de aplicación, en los dos primeros eventos, ora por aplicación indebida en el último caso. En efecto, es evidente, en primer lugar, que para la determinación de la pena, el Tribunal discurrió en torno al principio de favorabilidad, pues en orden a determinarla, con ocasión al tránsito de legislación recientemente operado para la fecha de la sentencia de segunda instancia, realizó un ejercicio de confrontación de las sanciones establecidas para el delito de homicidio agravado, por ser el de la pena más grave, en uno y otro estatuto penal, concluyendo que el actual artículo 104 de la ley 599 de 2000 resultaba favorable a los intereses de los procesados, frente a la drasticidad punitiva del artículo 324 del decreto 100 de 1980 vigente para la fecha de los hechos, por cuanto, en la derogada legislación se sancionaba a los infractores con pena de prisión de 40 a 60 años, mientras que, en la nueva codificación, la pena oscila entre 25 y 40 años de prisión, siendo claro que la selección normativa llevada a cabo por el Tribunal, conllevó el acatamiento al principio de favorabilidad; por contera, el cargo así propuesto no solo está ausente de razón, sino de asidero legal.

En segundo lugar, y en relación con la supuesta falta de aplicación del artículo 61 del decreto 100 de 1980 y la aplicación indebida del 61 de la ley 599 de 2000, es evidente, que tampoco le asiste razón al recurrente, pues, atendiendo la situación jurídica que afrontaban los procesados, su aplicación resultó atinada, de no ser, porque inapropiadamente el Tribunal atribuyó como circunstancia de mayor punibilidad de la “coparticipación criminal” prevista en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, que no había sido prevista, ni tenida en cuenta en la sentencia de primer grado por el Juzgado 3° Penal del Circuito de Bello.

Así las cosas, en el presente caso, no existió la trasgresión de las normas sustanciales en la forma como lo postula el censor, de suerte que, el cargo no prospera. 2.- Ahora bien, lo que sí se evidencia en el ejercicio argumentativo y aritmético llevado a cabo por el Tribunal para determinar la pena, como lo sostiene con acierto el Ministerio Público al descorrer el traslado, es la afrenta a los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y, principio de prohibición de reforma en perjuicio previsto en el artículo 31 de la Carta Política, por cuanto el juzgador de segunda instancia, en el primer caso, sustentó el incremento punitivo con fundamento en una causal no tenida en cuenta por el a-quo, ni prevista en la resolución de acusación (f. 244 c # 1); así mismo, se distanció ostensiblemente de los parámetros de proporcionalidad consignados en la sentencia de primer grado, cuando no le era posible hacerlo, porque el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria fue interpuesto por los procesados.

Sobre la imposibilidad de imputar circunstancias genéricas de agravación en la sentencia, cuando no fueron explícitamente formuladas en la acusación, esta Sala de la Corte se pronunció en los siguientes términos: Y es que, en el campo punitivo dentro del código actual, las circunstancias genéricas de agravación, tienen una repercusión importante, tanto cualitativa como cuantitativa en la pena, que en el régimen anterior podría no tener la misma connotación, dada la discrecionalidad concedida al juez para aumentar la pena dentro de los límites de la norma que tipificaba el tipo y la pena aplicables.

Empero, conforme al artículo 61 actual, el ámbito punitivo puede moverse hasta los cuartos medios y aun al cuarto máximo, cuando sólo concurran circunstancias de mayor punibilidad, lo cual eleva considerablemente la pena cuando por la naturaleza de la conducta punible, la pena principal es significativamente alta. Por esta razón, la acusación debe ser lo suficientemente explícita, cuando al concretar al autor aluda a circunstancias tales como la posición distinguida, el motivo abyecto, los móviles de intolerancia o discriminación o cualquiera otro de los mencionados en el artículo 58, pues estas no surgen de la discrecionalidad, puesto que para que cumplan sus efectos, deben estar supeditadas a la apreciación probatoria y, sobretodo, a la discusión, contradicción y debate.

Recuérdese, entonces, que en la sentencia de primera instancia, el Juez 3° Penal del Circuito de Bello, para determinar la pena, argumentó: “De acuerdo con los cargos imputados y siguiendo los criterios establecidos por le legislador en el Art. 61 del C. Penal en concordancia con el Art. 67 ibídem, la pena a la que se han hecho acreedores los acusados se les tasa de la siguiente manera: Frente al concurso (artículo 26 C. P.) de hechos punibles que nos ocupa, resulta de mayor gravedad el homicidio agravado sancionado por la Ley 40 de 1993, Arts. 29 y 30, que modificaron el 323 y 324, respectivamente del C. Penal, con pena de 40 a 60 años de prisión y como quiera que los hechos registran suma gravedad, ya que en su contra se presentan dos circunstancias de agravación punitiva, los acusados no se hacen merecedores al mínimo establecido debiendo recibir un incremento de dos (2) años de prisión; y por el concurso, Concierto para delinquir (penado con un mínimo de tres años de prisión), hurto calificado y agravado (28 meses como mínimo), Constreñimiento ilegal (6 meses mínimo), porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (12 meses mínimo) y lesiones personales (seis meses de prisión y mil pesos de multa, se les incrementará la pena a impone en tres (3) años más para un total a imponer de cuarenta y cinco (45) años de prisión y mil pesos de multa ” Ahora bien, el Tribunal al ocuparse de la dosificación de la pena, con fundamento en el principio de favorabilidad, una vez determinado el ámbito punitivo de movilidad, argumentó: “Como a favor del procesados (sic) concurre una circunstancia de menor punibilidad (ausencia de antecedentes penales, Nral. 1 art. 5 C. P.) y una de mayor punibilidad (coparticipación criminal Nral. 10 art. 58 ibídem), entonces, de conformidad con el artículo 61 idem, el marco de punibilidad es el segundo cuarto medio (entre 32 años, 6 meses y 36 años, 6 meses).

Dada la gravedad de los punibles, así como también la exigencia posterior de abandonar la vivienda familiar, impidiéndoles la venta o alquiler de la residencia y el daño causado en los enseres de la familia, se determinará una pena privativa de la libertad de TREINTA Y TRES (33) AÑOS. Pero, como en ese punible concurrieron los de: hurto calificado agravado, lesiones personales, concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y constreñimiento ilegal, al tenor del art. 31 del C. Penal, se incrementan 7 años, para así quedar la pena definitiva en CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN ” De esta manera, es claro, que el Tribunal al desatar el recurso de apelación incurrió en dos yerros que originaron la vulneración de las garantías constitucionales, la cual se concretó, como ya se dijo, en el ejercicio argumentativo y aritmético efectuado al momento de dosificar la pena, en aras de preservar incólume el principio de favorabilidad, dados los efectos benéficos que reportaba la aplicación de la recientemente expedida ley 599 de 2000, situación que impone a la Corte enmendar de conformidad con lo previsto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal, casando oficiosa y parcialmente el fallo impugnado y, consecuentemente, efectuando los ajustes al quantum punitivo, en la forma como lo ha venido señalando la Sala, no sólo en pronunciamientos como tribunal de casación, sino, desde la condición de juez constitucional.

En primer lugar, es preciso señalar que el artículo 58 de la ley 599 de 2000 establece cuáles son las circunstancias de mayor punibilidad que pueden ser imputadas, a condición de que no hayan sido previstas de otra manera, entre ellas, se cuenta la de “obrar en complicidad de otro”, la cual no fue formulada en el acto jurídico de la acusación, para que pudiera ser objeto de deducción en la sentencia, resulta, por lo tanto, obvio, el desbordamiento del marco de la imputación jurídica contenido en la resolución de acusación, al incluirse en la sentencia de segundo grado la referida circunstancia de mayor punibilidad, que dio lugar a imponer una pena superior a la que en derecho correspondía, como que, permitió la ubicación punitiva en el primer cuarto medio, razón por la cual, para dejar a salvo las garantías fundamentales del debido proceso y derecho de defensa consagradas en el artículo 29 de la Carta Política, se desechará. En segundo lugar, debió prever el juzgador de segunda instancia que el recurso de apelación fue interpuesto exclusivamente por los procesados, condición que le imponía la obligación de acatar, no sólo el principio de favorabilidad, sino, también, el de la prohibición de reforma en peor, para que, a partir de esos presupuestos, abordar el estudio del proceso con miras a determinar frente a una sucesión de leyes cuál de ellas resultaba favorable a los intereses de los procesados, para luego establecer en qué porcentaje se debería incrementar el mínimo punitivo teniendo en cuenta los parámetros señalados por el juez de instancia en el momento de individualizar la pena, una vez cumplido lo anterior, incrementarla en la proporción fijada para el concurso de conductas punibles.

Es notorio que los parámetros de lineamiento señalados precedentemente, no fueron tenidos en cuenta en la sentencia impugnada para efectuar el proceso de readecuación de la pena impuesta a los acusados, siendo, obvio que la Ley 599 de 2000 les reportaba beneficios punitivos, dado que, el artículo 104 estableció para el delito de homicidio agravado una pena de 25 a 40 años de prisión y el incremento equivalente a dos (2) años de prisión sustentado por el juez de la causa en que “los acusados no se hacen merecedores al mínimo establecido debiendo recibir un incremento de dos (2) años de prisión”, no podría mantenerse en la mismo quantum y, menos, incrementarse; así mismo, los 3 años correspondientes al aumento de pena por concepto del concurso, no era susceptible ni de mantenerse, ni de incrementarse en 7 años, como lo hizo el juez colegiado.

Tomando en consideración que el ámbito punitivo para el delito de homicidio agravado definido por el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 oscila entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, si se acudiera a lo dispuesto por el artículo 61 del Código Penal de 1980, y respetando los criterios tenidos en cuenta por el juzgador de instancia, la pena base equivaldría al mínimo señalado en la norma que lo define, esto es, veinticinco (25) años de prisión, aumentado en un 5% que corresponden a los dos (2) considerados por el a-quo, que en el presente caso, se concretan 15 meses de prisión, quedando la pena en 26 años 3 meses.

Ahora bien, como el artículo 31 del actual estatuto prevé que en los casos de concurso de conductas punibles. el acusado quedará sometido a la disposición sustancial que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas, sin perder de vista que en ningún caso podría exceder a 40 años; una vez determinada la pena para el delito más grave en 315 meses, deberá realizarse la redosificación punitiva por razón del concurso de conductas punibles, teniendo en cuenta que al disminuirse la pena del tipo base del concurso, es decir, del que sirvió de referente para calcular el incremento por los comportamientos delictivos concurrentes, se aplicará a la nueva pena básica la misma proporción de aumento que se hizo al determinar originalmente la punibilidad, a riesgo, de aplicar una pena desproporcionada e ilegal.

Por consiguiente, como la punibilidad en los delitos concurrentes no es autónoma, sino que se determina por la “pena mas grave” incrementada “hasta en otro tanto” que de acuerdo con los parámetros del Juzgado 3° Penal del Circuito de Bello, ascendió a 3 años equivalente al 7.5%, el cual se refleja en un quantum de 22 meses 15 días, que se adicionaran a los 315 meses de prisión, para arrojar un total de pena de 28 años, 1 mes y 15 días de prisión, siendo ésta la sanción que deberán purgar WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA y DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ y que se hará extensiva a los sujetos procesales no recurrentes JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA e IVÁN DARÍO AGUDELO LÓPEZ como autores responsables del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, lesiones personales, concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y constreñimiento ilegal.

Finalmente, es de anotar que, la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas no sufrirá modificación alguna, pues a tenor de lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, el fallo de primera instancia la fijó en diez (10) años, siendo confirmada por el Tribunal, monto que resulta favorable en relación con la preceptiva del artículo 52 de la ley 599 de 2000.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1.- DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados 2.- CASAR PARCIAL Y OFICIOSAMENTE la sentencia recurrida, en consecuencias, fijar en veintiocho (28) años, un (1) mes y quince (15) días la pena de prisión que debe purgar los procesados WILTON ANDREY CARDONA SEPÚLVEDA, DUBIER ANTONIO OSORIO JIMÉNEZ, JUAN FERNANDO GÓMEZ MEJÍA e IVÁN DARÍO AGUDELO LÓPEZ como autores responsables del concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, lesiones personales, concierto para delinquir, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y constreñimiento ilegal. 3.- En lo demás, el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín se mantiene incólume.

COPIESE,

COMUNÍQUESE Y CUMPLASE HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto Salvamento de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento parcial de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer las razones con las cuales aclaro mi voto –que no salvamento del mismo, como anoté al rubricar la providencia-, pues aunque estoy de acuerdo con la decisión que culminó en la casación parcial y oficiosa del fallo demandado, es mi parecer que en la metodología aplicada a la redosificación de la pena debieron hacerse ciertas precisiones.

Si bien la Corte, con acierto, detectó afrenta al debido proceso y al derecho de defensa, así como desconocimiento de la garantía de prohibición de reforma peyorativa en la tarea de mensura punitiva realizada por el ad quem, el método aplicado a la redosificación de la pena en virtud del principio de favorabilidad, para adecuarla a los nuevos derroteros legales, no tuvo en cuenta todas las variables que permitirían fijar un marco de mayor seguridad en pro de los intereses del justiciable.

En efecto, en la decisión de la cual clarifico el sentido del voto de modo fragmentario, la Corte simplemente parte del ámbito punitivo previsto en el artículo 104 de la Ley 599 de 2000 para el delito de homicidio agravado, esto es, de 25 a 40 años de prisión, a fin de dejar sentado, de modo intuitivo e implícito, que los criterios de dosificación consagrados en el artículo 61 del Decreto 100 de 1980 resultan favorables.

Pero observo que esa premisa no estuvo acompañada del necesario e ineludible ejercicio de confrontación entre las normas que en tránsito legislativo gobernaron el caso sobre tan crucial aspecto, esto es, además del señalado artículo 61 de la legislación sustantiva penal derogada –vigente para cuando ocurrieron los hechos-, el 61 de la Ley 599 de 2000 –en vigor para el instante de la sentencia de segunda instancia y, obvio, de la de casación-.

Frente a supuestos similares, emerge como imperativo deber del funcionario poner de contraste los dos parámetros legales de dosificación de la pena con incidencia en la situación jurídica del procesado, porque la búsqueda del régimen que reporta consecuencias más favorables no se agota, creo yo, en la precisión del tipo penal que prevea, en abstracto y de manera general, una sanción menos severa.

En este caso, pues, también ha debido examinarse la manera como de cara a la conducta que fue objeto de juzgamiento podían operar los derroteros previstos en el artículo 61 del Código Penal vigente, en concreto, el sistema de división en cuartos del ámbito punitivo. Tal ejercicio afloraba trascendente, pues si la Corte de manera expresa desechó la circunstancia de mayor punibilidad consistente en “ obrar en complicidad de otro ”, que fue considerada en la sentencia atacada como factor de incremento punitivo a pesar de no haber sido imputada en el pliego acusatorio, a la par debió contemplar que ante evento semejante se activaba la primera regla contenida en el inciso 2º del artículo 61 de la Ley 599, según la cual “ El sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan ni atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva ”.

De esa manera, es claro que respecto del delito de homicidio agravado sin concurrencia de circunstancias de mayor o menor punibilidad o con la presencia exclusiva de éstas, la eventual pena oscilaría sólo entre 25 años y 1 día de prisión y 28 años y 9 meses, techo del cuarto mínimo. Expresado de otro modo, se crea un nuevo contexto dentro del que los aludidos extremos constituyen la medida de legalidad de la pena para el caso específico.

Se podrá decir que ese ejercicio adicional que reclamo es inane, pues en la particularidad examinada la pena para el homicidio agravado se fijó en 26 años y 3 meses de prisión –base para el posterior incremento por razón del concurso-, es decir, dentro del cuarto mínimo. Pero, repito, ese guarismo fue casual, ya que si el porcentaje de adición aplicado por el juez de conocimiento sobre el mínimo del tipo penal hubiese sido superior al 5% por ciento deducido por la Sala, se habría corrido el riesgo de que la pena concreta se acercase al tope máximo del cuarto inferior o incluso lo sobrepasase, ya que, al fin y al cabo, de conformidad con el régimen del artículo 61 del Código derogado la discrecionalidad judicial era tan amplia que nada aseguraba que una pena específica se fijara con cercanía a su mínimo legal, aún sin que estuvieran presentes circunstancias de agravación punitiva o pese a la única operancia de aquellas denominadas antaño como de atenuación. En otro lenguaje, cuando se trata de confrontar la pena en diversas leyes a fin de saber si es más benigna o no la que establece las reglas de los cuartos, es preciso tener en cuenta en cuál de esos espacios es factible que se ubique la pena que correspondería a la conducta juzgada, para ahí sí deducir si resulta más favorable que la ley anterior.

Lo que no se puede hacer es simplemente tomar el total punitivo que trae el tipo, porque se corre el riesgo de no acertar al aplicar la ultra actividad de la ley penal. De esta manera, entonces, queda registrada la aclaración materia de mi inquietud. Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. Galán castellanos, Herman.

Sentencia 16320, septiembre 23 de 2003 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Sentencia, 20116, junio 2 de 2004 � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman. Acción de Tutela 16341, abril 28 de 2004 1 17