CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 25 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No 19777 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: Doctor CARLOS ISAAC NADER Acta No. 19 Radicación No.19777 Bogotá D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil tres (2003).

Téngase al doctor ALVARO DIAZ GRANADOS GOENAGA como apoderado de BERNARDO DE JESUS GOMEZ PINEDA, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 43. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO EN LIQUIDACION contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de junio de 2002, en el proceso adelantado por BERNARDO DE JESUS GOMEZ PINEDA a la recurrente.

I.

ANTECEDENTES 1. Bernardo Gómez Pineda demandó a la Caja Agraria con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por riesgos de salud de que trata el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente para los años 1990 – 1992 por cumplir los requisitos exigidos y estipulados en la citada norma, a partir de su retiro de la institución, liquidada conforme a lo indicado por el parágrafo 3º del artículo 42 del referido ordenamiento normativo; las mesadas pensionales con los reajustes de ley, causadas desde la fecha de su retiro, al igual que las adicionales de junio y diciembre de cada año; el auxilio por pensión de jubilación de que trata el artículo 44 de la Convención Colectiva, y la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 en virtud de la renuencia de la demandada frente al reconocimiento de tal prestación, y las costas del proceso. 2.

Como fundamento de las anteriores pretensiones afirma que prestó sus servicios desde el 14 de febrero de 1969 hasta el 16 de noviembre de 1991, desempeñando el cargo de almacenista, con un sueldo promedio de $233.229.oo; Que en ejercicio de sus funciones, como almacenista últimamente y antes como obrero, empacador, bodeguero y auxiliar de almacén estuvo expuesto durante más de 15 años a sustancias que generaban riesgo para la salud ya que le correspondía efectuar ventas y entregar las mercancías, hacer reempaques, realizar inventarios, cargar y descargar abonos, limpiar los productos, instruir a la clientela sobre los artículos adquiridos y hacer las demostraciones prácticas sobre su uso y aplicación;

Que en concepto emitido por el médico especializado en Medicina Laboral y Director del Instituto de Medicina del Trabajo los productos que manejaba eran riesgosos para la salud dado su alto nivel de toxicidad; Que la entidad demandada no le ha reconocido la pensión de jubilación por riesgos de salud, de acuerdo con la Convención Colectiva de Trabajo y ha demorado injustificadamente su pago sin que se pueda predicar buena fe, máxime cuando a otros empleados que se encontraban en condiciones similares se les reconoció mediante conciliaciones procesales y extraprocesales la citada prestación;

Que la empresa le reconoció pensión convencional de jubilación a partir del 30 de noviembre de 1995, sin embargo la pensión deprecada debe ser concedida a partir del 15 de noviembre de 1991, descontando obviamente lo pagado por concepto de la prestación inicialmente citada. 3. La Caja al contestar la demanda solamente aceptó los extremos temporales del contrato y el reconocimiento de la pensión de jubilación. En cuanto a los demás hechos, algunos negó y en otros dijo atenerse a lo que se probara.

Se opuso a las pretensiones, propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, prescripción, inexistencia de la obligación, falta de causa, compensación y buena fe. 4. El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 5 de abril de 2002 condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión convencional de jubilación por riesgos de salud en cuantía inicial de $174.922.25, a partir del 16 de noviembre de 1991, así como las mesadas causadas y no canceladas.

Autorizó asimismo a la Caja Agraria para que descontara las sumas pagadas al demandante por concepto de pensión de jubilación desde el 30 de noviembre de 1995. Declaró probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 1º de marzo de 1997. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación interpuesta por ambas partes, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cual, mediante la sentencia aquí recurrida, modificó el fallo materia de la alzada en el sentido de precisar que la prescripción opera frente a las mesadas causadas con anterioridad al 4 de noviembre de 1996.

El ad quem empieza por destacar que el artículo 43 de la convención colectiva de trabajo prevé la pensión de jubilación por riesgos de salud; que en interrogatorio de parte el representante legal de la demandada reconoció que el demandante desempeñó los cargos que relaciona en el libelo; que de acuerdo con las funciones asignadas en el manual respectivo a cada uno de esos cargos, el actor tenía que recibir, manejar, revisar, reempacar y hacer demostraciones sobre las mercancías en exhibición; que las declaraciones de testigos dan cuenta que entre tales mercancías se encontraban plaguicidas, fungicidas, abonos y venenos; que las firmas comerciales proveedoras presentaron informe sobre los productos que vendía a la Caja y el grado de toxicidad de los mismos; que el concepto de medicina laboral, rendido a instancias de la demandada, señala que los cargos desempeñados por el actor implican exposición a esos productos, lo cual apareja riesgos para la salud.

Seguidamente estima que en vista de esos supuestos el demandante cumple con los requisitos que exige la norma convencional pues, aclara, ésta no puede entenderse, como sugiere la demandada, en el sentido de que la procedencia del derecho allí consagrado está sujeta a la adquisición de una enfermedad por el trabajador o a la realización de un examen médico personal.

Considera, de otra parte, que en el acta de conciliación suscrita entre las partes se acordó la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo y el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 42 de la convención colectiva por haber laborado más de 20 años y llegado a la edad de 47 años, pero en este documento no se discutió lo atinente a la pensión por riesgos de salud y por ende frente a ella no es dable predicar cosa juzgada.

Subraya que en cuanto a la incompatibilidad de las pensiones, el Juez del conocimiento autorizó a la Caja para descontar de las sumas adeudadas lo cancelado al trabajador por jubilación desde noviembre de 1995, conforme lo determinó esta Sala en fallo del 21 de noviembre de 2001 (expediente 16652) donde se discutía el mismo asunto. III - RECURSO DE CASACION Lo interpuso el apoderado de la demandada y con el escrito con que lo sustenta pretende que la Corte CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo a quo y en su lugar absuelva de las pretensiones del libelo.

Con tal fin propone dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se abordará en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar indirectamente en el concepto de aplicación indebida los artículos 467, 468 y 469 del C.S.T.; 52, 61, 62, 145 y 147 del C.P.L y el 8º de la 153 de 1887. Le atribuye los siguientes errores de hecho: “Dar por demostrado, sin estarlo, que la Caja Agraria debió reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación denominada por riesgos de salud señalada en el artículo 43 de la Convención Colectiva 1990 – 1992.

“Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante cumplió con los requisitos señalados en el artículo 43 de la Convención Colectiva vigente para los años 1.990 - 1.992 para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por riesgos de salud. “Dar por demostrado, no estándolo, que durante la vigencia del contrato de trabajo hubo calificación por parte del Ministerio del Trabajo que determinara el derecho al demandante a disfrutar de la pensión por riesgos se (sic) salud por un lapso superior a 15 años.

“Dar por demostrado, no estándolo, que durante más de 15 años le correspondió al demandante manipular venenos, plaguicidas, herbicidas y diferentes sustancias con contenidos tóxicos”. Destaca como pruebas erróneamente apreciadas la contestación de demanda, la convención colectiva de trabajo de folios 84 a 134, el concepto 21802 emitido por la División de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social de folio 64, la comunicación enviada por la Caja Agraria al Ministerio del Trabajo (folios 62 a 63), la relación de funciones de los cargos desempeñados por el actor (folios 79 a 83 y 182 a 186), la certificación de cargos desempeñados, los listados de productos tóxicos y los testimonios de Antonio José Giraldo Pineda, Rafael Leal Daza y José Giraldo Pineda; y como prueba no apreciada el interrogatorio de parte del demandante.

Para demostrar el cargo el recurrente endilga al ad quem no haberse percatado de que en la consulta elevada por la Caja al Ministerio del Trabajo (folios 62 y 63) jamás se solicitó concepto sobre la posibilidad de reconocer pensión en los términos del artículo 43 de la convención colectiva de trabajo a las personas que se desempeñaran como almacenistas y menos aún remitió los pliegos de las funciones asignadas a dicho cargo, por consiguiente no era posible entrar a calificar de forma presunta el eventual derecho del actor a la citada pensión. En ese orden de ideas, también estimó equivocadamente el concepto del médico jefe de la División de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo, rendido por petición de la Caja, porque dicho dictamen debía precisar la verificación del grado de exposición, es decir, la comprobación del riesgo de cada caso, como lo indica el precepto convencional.

Agrega la censura que el ad quem no apreció la confesión judicial del demandante cuando al absolver la pregunta nueve del interrogatorio de parte afirmó que no pidió una calificación previa al Ministerio del Trabajo sobre los riesgos de salud en las actividades que desempeñaba. Es así, prosigue, que resulta equivocado determinar que por las funciones que el actor desempeñaba como almacenista tiene derecho a la pensión según la reseñada norma convencional, la cual exige como requisito “la calificación de cada caso” lo que de suyo implica una valoración directa en cada caso particular del medio o las condiciones ambientales del puesto de trabajo desempeñado y la verificación plena de los productos que manipuló y el contacto que tuvo con ellos, para poder concluir que efectivamente estuvo expuesto a los riesgos de salud.

Por lo tanto, no basta que las funciones desempeñadas y los cargos encuadren en los indicados por el Ministerio del Trabajo pues podía ocurrir que aun cuando el demandante estuviera obligado a cumplir funciones con productos y propender por su almacenamiento, venta y empaque no significa que tuviere contacto físico y directo con dichos productos.

Además, la calificación es posterior al despido y no se refiere a un trabajador individualmente considerado, ni mucho menos al demandante. Anota que la exposición del demandante a riesgos de salud durante 15 años no se demuestra con el concepto emitido por el Ministerio (fl 64) ni con las funciones inherentes a los cargos que desempeñó. Por último, sobre los testimonios dice que estos ponen de presente los cargos desempeñados por el demandante a lo largo de su vida laboral, pero en ningún caso afirman que estuviese en contacto físico y directo con los productos que tenía a su cargo.

Agrega además que dos de los declarantes son primos del actor, circunstancia que le resta credibilidad a su dicho. La réplica sostiene que el primer error denunciado es de índole jurídica y por lo mismo no cuestionable por la vía indirecta; en cuanto a los tres restantes es evidente que el ad - quem no los cometió toda vez que el informe de folio 64 se orientó a conceptuar si cada uno de los casos o cargos enumerados por la empresa representaban riesgo para la salud de sus titulares, sin que fuera necesario una visita al sitio de trabajo o un examen a cada trabajador en particular.

SE CONSIDERA La decisión condenatoria del Tribunal se fundamentó en que el actor cumplía los requisitos para acceder a la pensión por riesgos de salud consagrada en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo 1990 – 1992 toda vez que laboró durante más de 15 años en cargos que tenían que ver con la manipulación de sustancias tóxicas y además porque la Oficina de Medicina Laboral del Ministerio del Trabajo consideró que la exposición a esos materiales implicaba un riesgo para la salud del trabajador.

A su juicio, el mencionado precepto convencional no supedita el derecho a que el servidor haya adquirido una enfermedad o deba ser sometido a un examen médico personal. Para el recurrente en cambio dicha disposición determina como requisito para la pensión la “calificación de cada caso” lo cual implica necesariamente una valoración directa de cada situación particular del medio y las condiciones ambientales del puesto de trabajo y la verificación plena de los productos que manipuló y el contacto que tuvo con ellos el asalariado.

Por razones metodológicas es preciso referirse, en primer lugar, a este aspecto de la acusación que aunque parece secundario es en realidad esencial. El texto del artículo 36 convencional es el siguiente: “Pensiones de Jubilación por Riesgos de Salud. La Caja jubilará a los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años de servicios a la Caja, a cualquier edad, dentro de las normas legales vigentes.

Para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio del Trabajo”. Del contenido de esa norma en modo alguno se colige que la procedencia del derecho a la pensión dependa del examen en cada caso particular de las condiciones ambientales del puesto de trabajo y la identificación plena de los productos manipulados, pues lo que allí se dice de manera clara es que la calificación respectiva corresponde a una dependencia del extinto Ministerio del Trabajo la que desde luego al emitir su concepto adelantará las gestiones y procedimientos que estime convenientes los cuales, conviene puntualizar, no aparecen descritos en dicho precepto convencional.

De suerte que en ningún yerro incurrió el Tribunal al considerar que el enunciado normativo convencional contempla el derecho impetrado sobre la base de la definición de la Oficina del Ministerio del Trabajo, ni al estimar que bastaba el señalamiento del cargo desempeñado para definir la exposición a riesgos para la salud, porque ese entendimiento encaja perfectamente dentro de las posibilidades hermenéuticas del texto.

A propósito de este tema es pertinente en todo caso recordar que dada la facultad de que gozan los juzgadores de instancia de formar libremente su convencimiento, según lo estatuye el artículo 61 del C. P. del T., no es dable predicar en casación que éste incurre en error de hecho protuberante cuando da a una norma convencional uno de sus posibles entendimientos, a menos que la disparidad entre el contenido textual de la cláusula y el significado deducido por el juzgador sea tan evidente que aflore a simple vista, que no es lo ocurrido en el sub lite.

Así las cosas, ni aun admitiendo la plausibilidad de la interpretación de la censura es dable descalificar la realizada por el Tribunal, mucho más si ésta, como aquí acontece, no es descabellada ni disparatada. Es que además no se puede perder de vista que la propia entidad demandada solicitó el dictamen al Ministerio del Trabajo para lo que adjuntó las funciones atinentes a los cargos sobre los que versaba la consulta y el listado de productos que se expendían en los almacenes de provisión agrícola (ver folios 62 y 63) y pedía expresamente determinar “en cada uno de los casos o cargos, si las funciones ejercidas por los extrabajadores implicaban riesgos para su salud, para así en observancia de tal calificación, proceder, previa verificación de que realmente estuvieron expuestos al menos por el período de quince años prescrito por la convención”; actitud que denota en esa oportunidad un entendimiento distinto del que ahora pregona sobre la cláusula convencional.

También denuncia el recurrente la estimación errónea de la consulta formulada por la Caja Agraria al Ministerio ya que en ese documento aquella jamás solicitó calificación sobre riesgos de salud en el caso de los almacenistas, ni remitió los pliegos de funciones de dicho cargo. Si en gracia de discusión se admitiera que tiene razón el censor en lo relacionado con el contenido de la consulta y la falta de agregación a la misma del manual de funciones, ello en últimas resultaría intrascendente o por lo menos desdibujado por la respuesta del Ministerio que incluyó el cargo de almacenista dentro de aquellos que implican riesgos para la salud, calificación que no puede pasarse por alto incluso de asumirse que el Ministerio en este caso actuó a su arbitrio y por su propia iniciativa.

La acusación relacionada con la apreciación errónea del concepto del médico del Ministerio del Trabajo en tanto el dictamen no precisó la verificación del grado de exposición, es decir, la comprobación del riesgo en cada caso, no será objeto de pronunciamiento pues ya fue resuelta al examinar el tema del alcance de la disposición convencional donde se concluyó que ésta no contemplaba ese procedimiento ni exigía un examen personal de cada trabajador pues era suficiente con que se refiriera a los “cargos” desempeñados.

Ninguna repercusión tiene que el demandante haya reconocido en el interrogatorio de parte que no pidió la calificación previa al Ministerio del Trabajo sobre los riesgos que corría su salud, porque el surgimiento del derecho pensional no lo condiciona la norma que lo crea a la previa solicitud del trabajador. En igual sentido, carece de relevancia que el concepto haya sido rendido con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo del demandante pues esa circunstancia no altera el contenido de la disposición ni enerva el derecho que se reclama.

En las condiciones vistas no logra el recurrente demostrar con base en prueba calificada que el Tribunal se equivocó al concluir que el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por riesgos de salud, siendo por lo mismo innecesario el estudio de la prueba testimonial. No obstante, cabe poner de presente que los declarantes no se limitaron a señalar los diversos cargos desempeñados por el actor, como lo insinúa la acusación, sino que ilustraron acerca de los quehaceres que realizaba, relacionados con la manipulación de abonos, fungicidas, plaguicidas, etc.

De donde se sigue que en este aspecto tampoco tiene razón el recurrente. Finalmente, no es de recibo el reproche a los testimonios por ser los deponentes primos del demandante y por tal razón no merecer total credibilidad, porque ese planteamiento, que es de índole jurídica, no cabe en este cargo enfilado por la vía indirecta. Por lo dicho, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar la ley sustancial indirectamente a causa de la aplicación indebida de los artículos 20 y 78 del C.P.L.; 467, 468 y 469 del C. S. del T.; 52, 61, 62, 145 y 157 del C.P.L.; 8 de la Ley 153 de 1887 y 128 de la Constitución Nacional. Atribuye al fallo los siguientes errores evidentes de hecho: “No dar por demostrado estándolo que la pensión demandada en el proceso fue objeto de conciliación con efectos de cosa juzgada de conformidad con lo señalado en los artículos 20 y 78 del C.P.L. “No dar por demostrado estándolo que por virtud de la diligencia de conciliación el demandante aceptó y concilió sus derechos pensionales y como consecuencia recibió la pensión de jubilación señalada en el artículo 42 de la Convención Colectiva.

“No dar por demostrado estándolo que para la fecha de la conciliación los derechos a la pensión por riesgos de salud eran inciertos y por tanto susceptibles de conciliación laboral. “No dar por demostrado estándolo que al no tener derecho el demandante a las dos pensiones y ambas inciertas y discutibles, a la terminación del contrato de trabajo resultaba válido conciliar los futuros derechos en la formula señalada en la diligencia de conciliación”.

Yerros derivados de la falta de apreciación del interrogatorio de parte del demandante y de la estimación equivocada de la contestación de la demanda, de la convención colectiva, de la comunicación de la Caja al Ministerio del Trabajo, del concepto No 21802, de la diligencia de conciliación y de la Resolución No 078 de 1996. Para demostrar el cargo el recurrente arguye que desde la contestación de la demanda se viene diciendo que el contrato de trabajo terminó por mutuo acuerdo, según diligencia de conciliación celebrada entre las partes en la que el actor optó por la pensión de jubilación contemplada en el artículo 42 de la convención, de donde se sigue que no tenía derecho a reclamar la pensión por riesgos de salud que ahora persigue.

Destaca que a folios 56 al 58 obra la diligencia de conciliación celebrada el 8 de noviembre de 1991, fecha en que no había ninguna definición sobre la calificación del riesgo para la salud del demandante por haber ocupado los cargos de que da cuenta el libelo. A lo anterior, continúa, se suma la confesión judicial del demandante al absolver las preguntas 1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª, 7ª, 8ª y 9ª del interrogatorio de parte, donde admite que celebró audiencia de conciliación y como consecuencia de la misma la Caja le reconoció pensión de jubilación cuyas mesadas ha venido recibiendo, incluso desde antes de presentar esta demanda.

Subraya que la calificación del Ministerio del Trabajo solamente se produjo en el año de 1994, o sea, tres años después del retiro del demandante. En tales condiciones, prosigue, el eventual derecho a la pensión por riesgos de salud era incierto como también lo era la situación en materia de jubilación porque teniendo el trabajador dos opciones para pensionarse (la de los artículos 42 y 43 de la convención) aseguró en la diligencia de conciliación la de jubilación, que fue reconocida mediante Resolución 078 del 24 de abril de 1996, emitida por la Caja en la que se consagra la incompatibilidad pensional.

La réplica sostiene que cuando las partes suscribieron el acuerdo conciliatorio se cuidaron de dejar a salvo “las prestaciones sociales y salarios que, según la ley y la Convención Colectiva vigente, se hubieran causado a favor del trabajador con motivo de la vigencia del contrato y de su terminación por mutuo acuerdo”. Acota que el problema planteado por el recurrente es de índole jurídica.

SE CONSIDERA El problema que se plantea en este cargo consiste en establecer si se equivocó el Tribunal al concluir que en el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes en el Juzgado Laboral del Circuito de Envigado el 8 de noviembre de 1991 no se incluyó lo correspondiente a la pensión de jubilación por riesgo de vejez contemplada en el artículo 43 de la Convención Colectiva de Trabajo 1990 - 1992.

Para arribar a la indicada conclusión, el ad quem razonó en los siguientes términos: “… en ningún momento se discutió el punto de la pensión por riesgos de salud, en consecuencia en este proceso no hay cosa juzgada, debido a que en la conciliación no hubo discusión sobre el tema materia de estudio, tal como lo demuestra la conciliación que en fotocopia autenticada obra a folios 56 a 59”.

Dejando de lado el desenfoque técnico de la acusación, sobre el que más adelante se harán unas precisiones, y centrándose la Corte en el quid de la cuestión debe advertir que en ningún yerro incurrió la sentencia acusada al apreciar el acta de conciliación toda vez que en efecto en esa diligencia no se tocó lo relacionado con la pensión de jubilación por riesgos de salud y por consiguiente sobre la misma no se pudo producir ningún acuerdo entre las partes.

Por el contrario, lo que allí se convino, conforme lo subraya el opositor, es que las prestaciones sociales y salarios que según la ley o la convención se hubieren causado a favor del trabajador con motivo de la vigencia del contrato de trabajo y su terminación, se pagarán en los términos de esas disposiciones. Como el eje en torno al que gravita el cargo es el acta de conciliación, la falta de demostración de errores en su apreciación hace innecesario el estudio de los otros asuntos abordados por el impugnante.

De manera que desde la perspectiva exclusivamente fáctica el ad quem no incurrió en el desvío que le achaca la censura. Ahora, el sentido que el recurrente le imprime a la acusación pone al descubierto que éste en el fondo plantea un tema jurídico como quiera que sugiere la tesis de la extensión de los efectos de la conciliación a derechos pensionales coexistentes al momento de la diligencia respectiva aunque no fueran objeto de acuerdo ni pronunciamiento en ella, tópico que no es admisible en este cargo planteado por la vía indirecta.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de la parte que lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 14 de junio de 2002 en el proceso adelantado por BERNARDO DE JESUS GOMEZ PINEDA contra la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL y MINERO EN LIQUIDACIÓN. Costas en casación, a cargo de la demandada.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria