CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez Proceso No 19775 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 132 Bogotá, D. C. once (11) de diciembre del dos mil tres (2003). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa de Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano, a quienes se les ha condenado, a la primera, por peculado y falsedad ideológica; y al segundo, por peculado.

HECHOS 1. Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano, trabajaban al servicio de las Empresas Públicas de Bucaramanga. Ella como supervisora de nómina y él como conductor. 2. El 28 de febrero de 1997, Luis Fernando Cote Peña, Concejal de Bucaramanga, puso en conocimiento de la fiscalía una serie de irregularidades constitutivas de delito que, a su juicio, se venían presentando en esa entidad, durante los últimos meses de 1996 y los primeros días de 1997. 3.

Los comportamientos desviados, según el denunciante, se presentaban en materia del pago de horas extras a funcionarios que no las trabajaban; incremento injustificado de los promedios salariales de algunos empleados para mejorar sus liquidaciones; el cobro indebido de dinero por parte de los funcionarios encargados de gestionar estas operaciones ilícitas y la concesión irregular de permisos sindicales. 4.

A Gilberto Solano, en concreto, se le acreditaba haber obtenido, con la anuencia del gerente Germán Liévano, el reconocimiento de su pensión de jubilación con base en un certificado de tiempo de servicios falso. 5. A Gladys Ortiz de Gómez, por su parte, se le imputaba, en su calidad de jefe de nóminas de la entidad, haber falseado el contenido de esos documentos, así como haber actuado, para efectos de los pagos incausados que se efectuaron a algunos trabajadores, en connivencia con el jefe de personal de las Empresas Públicas de Bucaramanga.

ANTECEDENTES PROCESALES Iniciada la investigación, la fiscalía resolvió la situación jurídica de muchas personas, entre ellas las mencionadas. A Gladys Ortiz de Gómez le dictó medida detentiva tras imputarle coautoría de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; y a Gilberto Solano, le fijó la misma medida, por determinación de peculado por apropiación. Impugnada esta decisión, fue ratificada por la fiscalía de segunda instancia. El 24 de mayo de 1999, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra la administración pública, con sede en Bogotá, profirió resolución de acusación contra varias personas, entre ellas Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano. A estos, imputó lo siguiente: Gladys Ortiz de Gómez, autora material de peculado por apropiación en provecho suyo y a favor de terceros, en concurso con falsedad ideológica en documento público.

Gilberto Solano, autor de peculado por apropiación en provecho propio. Apelada la resolución por la mayoría de los procesados, el 17 de agosto de 1999 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga la ratificó. El Juez Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, el 23 de octubre del 2000, condenó, entre otras personas, a Gilberto Solano y a Gladys Ortiz de Gómez.

Al primero lo responsabilizó de complicidad en el delito de peculado por apropiación en provecho propio y por ello le impuso tres (3) años de prisión y multa de $18.981.745.58. También le fijó las penas accesorias de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, y pérdida del empleo, a la vez que estableció el monto de la indemnización por perjuicios materiales.

A la segunda la condenó como cómplice de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homogéneo y como autora material de falsedad ideológica en documento público. Le impuso cuatro (4) años de prisión y multa de $25.039965.29, así como interdicción por tiempo igual a la prisión y pérdida del empleo. En auto de adición de la sentencia, negó la condena de ejecución condicional a la señora Ortíz de Gómez y le otorgó tal derecho al señor Solano. El fallo fue apelado por varios defensores y varios procesados.

El Tribunal de Bucaramanga, el 22 de noviembre del 2001, en lo esencial confirmó el fallo y, además, tomó las siguientes decisiones, en cuanto se refiere a los impugnantes en casación: Conceder a Gladys Ortíz de Gómez la prisión domiciliaria. Modificar lo referente a la interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, en el sentido de que se impone como pena principal y no como pena accesoria.

Los procesados Solano, Ortiz de Gómez y Sandoval Porras, interpusieron recurso de casación. Como a nombre de este último no se presentó demanda, el Tribunal declaró desierto el recurso y lo concedió en relación con los dos primeros. Obtenido el concepto del Señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, la Corte resuelve la impugnación. El Ministerio Público, en su concepto ante la Corte, pide a ésta estimar la demanda a nombre de Gilberto Solano, casar la sentencia y declarar la nulidad parcial para que se de aplicación al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal actual y se permita al procesado el ejercicio pleno de la defensa, “frente a la acusación que se le hizo como cómplice del delito”.

LAS DEMANDAS A FAVOR DE GLADYS ORTIZ DE GÓMEZ. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. Lo formula al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 del 2000. Así lo sustenta: 1. El sentenciador incurrió en un error de hecho por falso juicio de identidad al apreciar, respecto de la sentenciada, el Manual de Funciones de las Empresas Públicas de Bucaramanga.

Esa prueba indica que Gladys Ortiz tenía asignadas unas funciones básicas y otras específicas. Dentro de esas tareas, no estaba incluida la de “elaborar los documentos contables que servían de base para liquidar los conceptos que se debían incluir en la nómina de las Empresas Públicas de Bucaramanga”, como lo dice el Tribunal en la sentencia. La labor desarrollada por la señora Ortiz en la sección de nóminas, se limitaba a insertar en el sistema los datos que le eran remitidos de las diferentes divisiones y departamentos de la entidad.

No era en su oficina donde se autorizaba trabajo suplementario ni donde se elaboraban los actos administrativos que lo concedían. No era ella tampoco la que confeccionaba los documentos contables con los que se liquidaba la nómina. 2. El Tribunal distorsionó el contenido de las siguientes piezas del proceso: a. Las indagatorias de Gladys Ortiz de Gómez y Mariela Parra Herrera.

Ambas dijeron que su labor era “digitar toda la información que nos pasaban los diferentes directores de departamento y jefes sobre reemplazos, horas extras, descuentos, embargos, primas, todo..”. Las declaraciones de las siguientes personas, quienes, en su orden, explican: Alfonso Pinto Afanador: “En cada dependencia… había funcionarios encargados de llevar el listado de qué horas extras trabajaba el funcionario durante el día, lógicamente hacía la sumatoria de la quincena, la cual era entregada al jefe de la respectiva sección, luego la trasladaban a la elaboración de la nómina, recursos humanos, tesorería, finalmente la anexaban a la nómina quincenal…” María Isabel Vega: “Para ser cancelado ese trabajo suplementario se requería siempre el visto bueno del jefe de sección o departamento”.

Rosa Delia Serrano: “El respectivo jefe de la dependencia enviaba el memorando al jefe de administración de personal informando cuántas horas extras, dominicales, festivos se habían laborado para efectos de la respectiva liquidación y posterior pago a los beneficiarios”. Francy Helena Ospino Quintero: “Cada jefe era quien autorizaba el trabajo suplementario de su personal o del personal que tenía a su cargo… para lo cual debía elaborar un memorando que se enviaba a la oficina de personal… Luego, para poderlo pagar se requería de un soporte que como ya lo dije lo daba cada jefe”.

Marco Aurelio Cardozo, empleado de la Contraloría, quien se encargó de las funciones de control posterior de la División de Aseo de las Empresas Públicas de Bucaramanga: “Es que mi trabajo lo hacía sobre esas planillas, si no aparecían las planillas es porque no había trabajo suplementario.” Álvaro Celis Solano: “Las personas que trabajaban cumplían los requisitos y mi persona relacionaba y solicitaba a mis jefes para que les pagara a ellos.” Roger Eberto Ruiz: “Yo como jefe de la sección daba fe única y exclusivamente del trabajo que yo autorizaba o pedía. Yo doy fe de que el trabajo que se autorizaba por mí sí se realizaba.” Juan Batista Vega, Rafael Ardila y José Reinaldo Domínguez, quienes dicen que para el pago del trabajo suplementario se utilizaban las planillas enviadas por cada jefe de sección a la jefatura de personal.

Si el sentenciador hubiera apreciado en su exacto sentido el Manual de Funciones y las palabras de estos testimoniantes, habría concluido lo siguiente: Que dentro de las funciones de Gladys Ortiz no estaba la de “elaborar los distintos documentos contables que servían de base para liquidar los conceptos que se debían incluir en la nómina de las Empresas Públicas”.

Que no era ella la que elaboraba los soportes contables de la nómina y los introducía en el sistema. Que en el ejercicio de su función, no consignó datos falsos en la nómina de las Empresas Públicas de Bucaramanga. Que su tarea se limitaba a incluir en la nómina los datos que le eran remitidos de las diferentes divisiones y departamentos.

No era ella la que autorizaba el trabajo suplementario ni la que elaboraba los actos administrativos por medio de los cuales se autorizaba su pago. A causa de la errónea apreciación de estas pruebas, Gladys Ortiz fue considerada como autora del delito de falsedad ideológica en documento publico. Pide, entonces, se case el fallo y se proceda a revocar el juicio de condena emitido en su contra.

Segundo cargo. Causal primera. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. Se presenta al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de los artículos 23, 24, 133 y 137 del Decreto 100 de 1980. Así lo desarrolla: El Tribunal realizó una interpretación errónea de las disposiciones que regulan el fenómeno de la participación criminal.

Estas son las razones: Inicialmente, el sentenciador consideró a Germán Liévano, gerente de la entidad, como autor material de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, y a Carlos Augusto Mantilla, como autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por omisión. A Gladys Ortiz de Gómez la sindicó de ser coautora del punible de peculado por apropiación a favor de terceros, en concurso con falsedad ideológica en documento público.

En la resolución acusatoria, estos fueron los cargos endilgados a estas personas. En el fallo de primera instancia, se condenó a Gladys Ortiz en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Significa lo anterior, que la señora Ortiz, con su comportamiento, contribuyó a que el gerente Germán Liévano cometiera, a título de autor, este delito contra la administración pública.

En el fallo de segunda instancia, se modificó su situación. Germán Liévano, de ser autor a título de dolo de un delito de peculado por apropiación, pasó a responder por el mismo delito, pero a título de culpa. Gladys Ortiz, a su vez, de cómplice del gerente Liévano, pasó a serlo del jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla. Para el a quo, fue Germán Liévano quien, en asocio de Carlos Augusto Mantilla y Gladys Ortiz, cometió el delito de peculado por apropiación. Para el ad quem, fue Carlos Mantilla quien agotó el delito en su integridad, pero con la colaboración de Gladys Ortiz, en razón de que no era ordenadora del gasto.

El gerente Liévano, entonces, no tuvo cómplices, por cuanto todos los que así se consideran lo fueron del jefe de personal, doctor Mantilla. El doctor Liévano cometió peculado culposo y el jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla, peculado doloso. Gladys Ortiz, según el Ad quem, sólo contribuyó a la comisión del delito atribuido a este último y no al del gerente.

Surge la pregunta: ¿ Los cómplices son partícipes de quién? En este punto radica la equivocación en que ha incurrido el fallador al interpretar las disposiciones que regulan el fenómeno de la participación criminal. ¿Por qué razón? Porque no es lo mismo que Gladys Ortiz responda, como lo dispuso el A quo, como cómplice de un delito de peculado por apropiación imputado al autor a título de culpa, que si se la considera cómplice del mismo hecho punible a título de dolo.

Las consecuencias punitivas son distintas en ambos eventos. Por esta razón, el sentenciador, aunque seleccionó correctamente las normas aplicables al caso, incurrió en interpretación errónea de los artículos 23, 24, 133 y 137 del Decreto 100 de 1980 (o 29, 30, 397 y 400 de la Ley 599 del 2000), que repercute en la cantidad de la pena impuesta a Gladys Ortiz.

Por tanto, se debe corregir la sentencia en el sentido de imponerle a Gladys Ortiz la pena que le corresponde como cómplice del gerente de la empresa, señor Liévano, y no del jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla. Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia y, como consecuencia, proferir fallo de reemplazo. A NOMBRE DE GILBERTO SOLANO. Primer cargo.

Causal tercera. Nulidad por falta de competencia. Según el libelista, la sentencia está viciada de nulidad. El Tribunal carecía de competencia para decidir asuntos propios de la jurisdicción contencioso-administrativa. Por eso violó los artículos 236 y 238 de la Constitución Política y 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo. Así lo explica: 1.

Al declarar sin efectos la Resolución 364 del 3 de julio de 1997, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a Gilberto Solano, emanada del Fondo Territorial de Pensiones, el Tribunal usurpó la competencia del juez contencioso administrativo. 2. El juez penal puede perseguir el delito. Pero no está facultado, al momento de disponer el restablecimiento del derecho violado con la conducta punible, para rebasar el límite de competencia asignado a otras autoridades. 3.

El único funcionario con atribuciones legales para declarar la ilegalidad de la Resolución 364 de julio 3 de 1997, era el juez contencioso administrativo. Sobre estas bases, solicita casar la sentencia, bien para dejar sin efecto la medida tomada por los sentenciadores, o bien para anular la actuación a partir de la resolución acusatoria.

Segundo cargo. Causal tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa. El Tribunal violó el derecho de defensa del sentenciado (artículo 29 de la Constitución Política). La razón estriba en que lo condenó como cómplice del delito de peculado por apropiación. Pero como este grado de participación no le había sido deducido en el pliego de cargos, le cercenó la posibilidad de debatir a lo largo del juicio esta calificación jurídica de su conducta.

Así lo sustenta: 1. En la resolución acusatoria, se le atribuyó a Gilberto Solano la comisión, en calidad de autor, del delito de peculado por apropiación. Pero, en clara inconsonancia con la sentencia, se le condenó como cómplice del mismo delito. Esta circunstancia, no le permitió controvertir el grado de complicidad por el que finalmente fue condenado. 2.

No discute el libelista la prueba aportada al proceso ni la inferencia lógica realizada por el Tribunal para llegar a la conclusión de que Gilberto Solano había sido cómplice del delito a él imputado. Lo que impugna es que al procesado no se le haya dado la oportunidad, en la etapa del juicio, de defenderse del grado de participación por el que fue condenado.

Como consecuencia de lo anterior, considera que la sentencia, por violación del derecho de defensa, se encuentra viciada de nulidad. Por eso solicita a la Corte casarla y, en su lugar, anular todo lo actuado, inclusive la resolución acusatoria. Tercer cargo. Causal segunda. Inconsonancia entre la acusación y la sentencia. Acusa la sentencia de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria.

Por esa razón, sostiene, se violó el artículo 29 de la Constitución Política. Expone: 1. El fiscal acusó a Gilberto Solano de incurrir, en calidad de autor, en el delito de peculado por apropiación. Pero el Tribunal, en su lugar, lo condenó por el mismo hecho punible, pero en calidad de cómplice. 2. Este último grado de participación, no estaba contemplado en el pliego de cargos.

Por eso el Tribunal cometió un grave error de consonancia. Al procesado no se le permitió ejercer la defensa a plenitud. Ella estuvo dirigida únicamente a desvirtuar la calidad de autor, mas no la de cómplice de la ilicitud. Debe casarse la sentencia, dice, de acuerdo con la causal segunda. EL MINISTERIO PÚBLICO DEMANDA A FAVOR DE GLADYS ORTIZ.

Primer cargo. 1. El censor orienta el cargo contra las consideraciones realizadas por el Tribunal en el fallo sobre la existencia del delito de falsedad ideológica en documento público. Pero no señala la norma de derecho que resultó transgredida. Sin embargo, su inconformidad parece estar dirigida a cuestionar, no la adecuación típica de la conducta, sino la calidad de partícipe del delito que se le atribuyó a Gladys Ortiz de Gómez. 2.

Sostiene que se violó la ley sustancial de manera indirecta, al apreciar en forma indebida las pruebas que se aportaron para establecer cuáles eran las funciones que Ortiz desempeñaba en la empresa. Las pruebas, conformadas por el Manual de Funciones y las versiones de Alfonso Pino Amador, Isabel Vega Silva, Rosa Delia Serrano, Francy Helena Ospino, Marco Aurelio Cardozo, Álvaro Celis, Juan Bautista Vega, Rafael Ardila y José Reinaldo Domínguez, indican que a cargo de Gladys Ortiz no estaba la función de elaborar los soportes documentales que servían de base para elaborar la nómina.

Su responsabilidad se circunscribía a recibir la información que le suministraban las dependencias encargadas de esas tareas e incorporarlas al sistema de cómputo. 3. Es cierto. Ella no elaboraba la nómina. Simplemente incluía en el sistema la información que recibía de las otras dependencias. En esto tiene razón el casacionista. Lo determinante es que ni la sentencia de primera ni la de segunda instancias, fundaron su juicio en esta circunstancia. La imputación de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, se consideraron configurados, respecto de Ortiz de Gómez, en el hecho de que la sentenciada actuó en connivencia con los demás imputados.

Los sentenciadores examinaron todas y cada una de las pruebas señaladas por el libelista. De ahí dedujeron que Ortiz de Gómez no elaboraba la nómina ni ninguno de los documentos que le servían de base. Su responsabilidad penal la infirieron del hecho de que ella, aunque no haya intervenido directamente en la confección de los documentos contables que se enviaban a su oficina, introducía los datos a sabiendas de que eran falsos y obedecían a un acuerdo que el gerente de la empresa y otros funcionarios habían sellado con el sindicato de la empresa.

El juez y el Tribunal entendieron que la señora Ortiz de Gómez, luego de recibidos los soportes de novedades, sobre esa base liquidaba la pre-nómina y elaboraba la nómina. Pero como sabía de antemano que ellos eran falsos, es ahí donde radica su responsabilidad penal. La procesada conocía la falsedad de los datos consignados en esos documentos, bien porque recibía dinero a cambio de su actividad, o bien porque había formado parte de las negociaciones llevadas a cabo entre las directivas y el sindicato. 4.

En las sentencias, entonces, no se alteró el contenido de las pruebas reseñadas. En ellas se tuvo en consideración el testimonio de Luis Francisco Fuentes, quien asegura que Ortiz de Gómez recibía dinero para introducir al sistema la información espuria. Es en el hecho de conocer la falsedad de la información y en su incorporación al sistema, donde radica el soporte de la responsabilidad deducida a Gladys Ortiz.

Sabía la señora Ortiz que como consecuencia del pacto existente entre las directivas y el sindicato, se estaban concediendo algunas prebendas ilegales para ser liquidadas y pagadas a los trabajadores. Como la señora Ortiz sabía de ello, y no por el hecho de haber elaborado los documentos, es de ahí de donde se deduce su responsabilidad en el delito de falsedad ideológica en documento público que se le atribuyó. Lo que dice el demandante no corresponde con lo que obra en la sentencia. Los sentenciadores no partieron, distorsionando la prueba, de que la señora Ortiz era la que certificaba, por ejemplo, el trabajo suplementario.

Ya se dijo. El Tribunal parte de que ella, a sabiendas de que esos datos eran falsos, los introducía al sistema para elaborar la nómina y la pre-nómina. En eso estriba su proceder irregular. Por estas razones, no debe prosperar la censura. Segundo cargo. 1. El censor afirma que acepta los hechos como fueron declarados probados por el Tribunal.

Pero no admite el razonamiento que esa Corporación realizó para deducir que la señora Ortiz había actuado de consuno con el jefe de personal, su superior inmediato. El cargo no tiene fundamento en el proceso. Respecto de Gladys Ortiz, no se modificó su grado de participación. En ambas sentencias, en la de primera y en la de segunda instancia, se la consideró como cómplice del delito de peculado doloso, en relación con la conducta dolosa imputada al jefe de personal. 2.

En principio, el juez de primer grado estimó que el comportamiento doloso de la procesada, se desprendía del actuar doloso del jefe de personal, señor Mantilla, y del gerente, señor Liévano. El Tribunal, en la sentencia, modificó la situación. Dijo que el gerente había actuado a título de culpa y el jefe de personal de manera dolosa. Pero este cambio no afectó negativamente a Gladys Ortiz, como dice el casacionista.

Respecto de ella, el Tribunal conservó la imputación a título de dolo que le había hecho con relación a la conducta del jefe de personal. 3. El hecho de que el gerente terminara respondiendo a título de culpa, no implicaba, porque la señora Ortiz continuó respondiendo a título de dolo respecto de la actuación del jefe de personal, que se le sentenciara como cómplice a título de culpa respecto del gerente Liévano. La sentenciada, como lo expresó el Tribunal, debe responder por peculado a título de dolo, como lo había dejado sentado el juez de primera instancia, respecto de la actuación del jefe de personal, por cuanto ella era consciente de que los datos que incluía en el sistema, suministrados por su superior inmediato, no correspondían a la verdad.

No debe prosperar el cargo. DEMANDA A FAVOR DE GILBERTO SOLANO Primer cargo. Formulado al amparo de la causal tercera de casación, carece de fundamento por las siguientes razones: 1. En verdad, el juez penal no tiene facultades para revocar los actos administrativos. La jurisprudencia constitucional –sentencias T-048 del primero de febrero de 1999 y C-1436 del 25 de octubre del 2000, C-775 del 9 de septiembre del 2003 y el Decreto 1211 de 1999- ha sido clara en sostener que los funcionarios de la jurisdicción ordinaria –jueces y fiscales-, carecen de competencia para revocar directamente los actos de la administración. 2.

Pero lo que sí pueden hacer es ordenar a la administración que deje sin efectos el acto administrativo de que se trate, con base en el artículo 14 del decreto 2700 de 1991. La potestad de suspender provisionalmente los actos administrativos, está reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se armonizan los pronunciamientos de la Corte Constitucional con los artículos 238 de la Constitución Política, 73 del Código Contencioso Administrativo y 14 del decreto 2700 de 1991, se concluye que el juez penal, aunque no puede revocar directamente los actos administrativos, sí puede ordenar a la administración que adopte los procedimientos necesarios para que la jurisdicción contencioso administrativa adopte medidas orientadas al restablecimiento del derecho y a la cesación de los efectos creados con el hecho punible (Decreto 1211 de 1999). 3.

En principio, tendría razón el casacionista al solicitar la nulidad de la sentencia, en lo que respecta al hecho de haberse declarado en ella que se dejara sin efecto la resolución que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a Gilberto Solano. Pero, como se examinará a continuación, tal declaración no implica una invasión al ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, una revocatoria del acto administrativo ni una declaratoria de nulidad de ese acto.

El juez de primera instancia, como lo ratificó el Tribunal, dispuso lo siguiente: “declarar sin efecto la Resolución N° 364 del 3 de julio de 1997, emanada del Fondo Territorial de Pensiones, a través de la cual se le reconoce el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a Gilberto Solano”. Pero en la parte motiva dijo que esta determinación debería ser comunicada a la entidad respectiva para los efectos legales. 4.

Lo declarado por los sentenciadores, no puede entenderse como una revocatoria del acto administrativo. Lo que debe colegirse de su texto es que el juez, después de haber constatado la falsedad del certificado de prestación de servicios, consideró que la Resolución 364 del 3 de julio de 1997, por ilicitud en sus fundamentos, no podía continuar produciendo sus efectos legales.

Si la resolución que reconoció la pensión a Solano perdió su principal soporte de hecho, perdió su validez y, por esa razón, se estructuró la causal de revocación de la misma, prevista en el numeral 2° del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, la Administración, aunque no puede revocarla por sí misma, debe abstenerse de cumplirla, como lo dispuso el juez. 5.

Como en este caso el acto irregular infringe normas en las que debería fundarse, según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, le correspondería a la Administración demandar su propio acto en acción de nulidad. En conclusión, la declaración de los juzgadores, por cuanto ella está reservada por la Constitución y la ley a la autoridad administrativa o a la jurisdicción contencioso administrativa, debe entenderse como una declaración que obliga a la administración a abstenerse de seguir cumpliendo el acto ilegal y a demandarlo ante las autoridades contencioso administrativas.

Por eso no puede decirse que los falladores invadieron la órbita de competencia de estas autoridades. El reproche, por tanto, debe desestimarse. Segundo cargo. 1. Al sentenciado, sostiene el recurrente, se le afectó su derecho de defensa y por ello debe declararse la nulidad del proceso. En la sentencia condenatoria, se le declaró responsable, en calidad de cómplice, del delito de peculado por apropiación. Pero en la resolución acusatoria se había dicho que respondería a título de coautor. 2.

La defensa, sobre esta base, orientó su argumentación a demostrar que la apropiación del dinero tomado por Solano tenía causa legal y legítima. Por eso sostuvo que el comportamiento no podía adecuarse al tipo penal que motivó la acusación. Dictada la sentencia de primera instancia, se aplicó a probar que Solano no tenía las calidades jurídicas requeridas para realizar un delito contra la administración pública.

Por eso insistió en el argumento de la atipicidad de la conducta. 3. El defensor, en ningún momento, trató de aportar argumentos para sacar avante al sentenciado de la acusación por complicidad en el delito de peculado. Por eso fue sorprendido con una condena en este sentido. Es evidente, entonces, desde el punto de vista de la garantía fundamental, que de haberse permitido la defensa del procesado en los términos de esta hipotética acusación -la de cómplice-, que el letrado hubiera utilizado otros argumentos encaminados a desvirtuar el hecho de que el señor Solano no había participado a título de cómplice.

De este modo, hubiera ejercido su derecho de controversia respecto de dicha acusación. De ahí que, con razón, le solicite a la Corte la declaratoria de la nulidad de la actuación procesal, a partir de la fecha de citación para la audiencia pública. Dispuesto lo anterior, debe devolverse el expediente al juez de conocimiento para efectos de dar aplicación al artículo 404 de la Ley 600 del 2000.

De este modo, puede obtenerse la variación de la calificación jurídica en cuanto al grado de participación imputado a Gilberto Solano. El cargo, por tanto, debe prosperar. Tercer cargo. Este reproche no fue realmente desarrollado por el demandante. Los argumentos expuestos, que están orientados a probar la vulneración del derecho de defensa, reiteran los del el reproche anterior.

La censura, sin embargo, además de que no fue fundamentada, no debe prosperar por lo siguiente: En el ámbito de la causal segunda de casación, se debate la falta de consonancia entre la resolución acusatoria y la sentencia. La discordancia sobre el grado de participación, es uno de aquellos temas que debe ser objeto de confrontación en la etapa del juicio.

Es por ello que, como se dijera en el cargo anterior, si el procesado fue acusado como autor y condenado como cómplice, no se afecta la consonancia que debe existir entre la resolución y la sentencia, aunque queda la posibilidad de que esa modificación, si no se le dio la oportunidad al procesado de defenderse de esta última condición, pueda ser atacada por la vía de la causal tercera de casación, como se dijo antes.

El cargo no está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES La Corte no casará la sentencia impugnada, por estas razones: DEMANDA A FAVOR DE GLADYS ORTIZ Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. El censor, dentro de la misma causal, ha formulado cargos por este motivo respecto de la apreciación del contenido del Manual de Funciones de las Empresas Públicas de Bucaramanga y los testimonios de quienes afirman que Gladys Ortiz no elaboró los documentos falsos sino que se limitó a incorporar al sistema la información a ella suministrada por las dependencias de la empresa.

La violación indirecta de la ley sustancial, producida por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, ha sido explicada por la Corte en varias ocasiones. Así, por ejemplo, en casación del 8 de octubre del 2001, expresó lo siguiente: “El error de hecho por falso juicio de identidad, se ha dicho reiteradamente por la Sala, corresponde a los llamados errores de contemplación en los que se puede incurrir al momento de fijar el contenido material de un medio probatorio, y se configura cuando el sentenciador distorsiona su sentido objetivo ya porque lo cercena, ora porque lo adiciona, o bien porque lo tergiversa, con la secuela de que por tal manejo se le hace producir efectos que no se desprenden de su real contenido o, dicho de otra forma, se le hace decir lo que aquél no dice.” (M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, radicado número 10.965).

El defensor de la sentenciada, dentro del marco de la causal primera de casación, cuerpo segundo, ha considerado que el Tribunal, al tomar como punto de partida el Manual de Funciones de las Empresas Públicas de Bucaramanga y las declaraciones de sus compañeros de trabajo para deducirle responsabilidad en los hechos a la señora Ortiz, incurrió en la clase de error señalado por la Corte.

Esta es su argumentación: En uno de los apartes de la sentencia, el Tribunal dijo: “Que dentro de sus funciones (las de Gladys Ortiz) estaba la de elaborar los distintos documentos contables que servían de base para liquidar los distintos conceptos que se debían incluir en la nómina de las Empresas Públicas de Bucaramanga.” Esta conclusión del sentenciador, puntualiza el demandante, no coincide con las funciones generales ni con las específicas que le tenía asignadas el Manual de Funciones de la empresa ni con lo manifestado por Alfonso Pinto Afanador, Martha Isabel Vega, Rosa Delia Serrano, Francy Helena Ospino, Marco Aurelio Cardozo, Álvaro Celis, Roger Eberto Ruiz, Juan Bautista Vega, Rafael Ardila y José Reinaldo Domínguez.

Contesta la Sala: El censor no señala, de modo claro y preciso, en qué sentido se produjo el error de hecho por falso juicio de identidad que denuncia, es decir, si fue por adición, cercenamiento o fragmentación de uno de los elementos integradores del medio de prueba. De modo genérico, sostiene que el Tribunal distorsionó su sentido. Esta falencia técnica, por sí sola, impediría a la Sala asumir el estudio, por confrontación objetiva, de reproche formulado.

Sin embargo, admitida la demanda, del examen siguiente se concluye que la censura carece de fundamento: a. Dentro de las funciones generales propias de Gladys Ortiz, según el Manual de Trabajo, estaban las que a continuación se reseñan: “Elaborar y liquidar la pre-nómina definitiva, cuentas de prestaciones sociales y cesantías causadas para el personal de la entidad.” Y dentro de sus funciones específicas, entre otras, figuraban las siguientes: “Revisar, junto con el personal de auditoría, la prenómina de salarios y corrección de la misma para nuevo procesamiento.” “Revisar y corregir las inconsistencias que presente la nómina de pensionados”.

El A quo, al respecto, sostuvo lo siguiente: “(Gladys Ortiz de Gómez) aunque no era la ordenadora del gasto, si su labor, la cual fue igualmente mancomunada con el jefe de personal y el gerente de la Empresas Públicas, permitió la consumación de los comportamientos antes referenciados que vulneraron el bien jurídico tutelado de la administración pública, puesto que como coordinadora o supervisora de nóminas, consignó en ellas datos falsos como lo fue el de consignar recargos nocturnos, dominicales y festivos no laborados y el pago de vacaciones de dinero, los cuales ya se había disfrutado.

Habiendo recibido dinero para realizar aquellos favores, aspecto éste del cual da cuenta la prueba testimonial existente dentro del proceso, como es la versión de Luis Francisco Fuentes Taboada”. Y el Tribunal, a su vez, expresó: “… y aunque si bien es cierto que ella no recibió beneficios patrimoniales, sí era en cabeza suya en quien se concentraba –como jefe de nómina que era- la inclusión de todas las novedades prestacionales de los trabajadores, y quien de consuno con Mantilla Mantilla avaló toda clase de certificaciones que terminaron por defraudar el erario, por cuanto las mismas lejos estaban de ser fiel reflejo de lo realmente trabajado o devengado por los otros condenados, labor que ésta realizaba y/o dirigía, como lo señalaron sus compañeros de oficina y subalternos a su vez”.

“…toda vez que dentro de sus funciones estaba precisamente la de elaborar los distintos documentos contables que servían de base para la liquidación posterior; luego el hecho de introducir en tales documentos valores o cantidades que no correspondían a la verdad con el indeclinable y evidente propósito de beneficiar a terceras personas con el pago de dichas liquidaciones constituye un hecho típico, antijurídico y culpable, sancionable a título de dolo, que no de culpa…”.

“…cuál principio de confianza si era la procesada misma quien elaboraba tales soportes contables y los introducía en el sistema…”. Basta hacerle un seguimiento a las afirmaciones de los falladores, sin descontextualizarlos, para concluir que no tergiversaron, en ninguna de sus modalidades propias del error de hecho por falso juicio de identidad, el contenido del Manual de Funciones en lo que concierne con Gladys Ortiz de Gómez ni los testimonios de sus compañeros de trabajo en el sentido de que a la sentenciada le correspondía, con base en los datos recibidos de las dependencias de la empresa, elaborar la pre-nómina y la nómina.

El A quo ha dicho, como consta en lo transcrito, que ella permitió la inclusión en la nómina de datos falsos. Y el Tribunal, a su vez, afirma que ella avaló la información espuria suministrada por el jefe de personal. De ahí concluye que la señora Ortiz era la encargada de elaborar, en términos materiales, los documentos contables que servían de base a la nómina y de incorporarlos al sistema.

La tergiversación de la prueba, por tanto, como lo señala el censor, no corresponde a la realidad. Las expresiones de los falladores, vistas en su contexto, indican que la señora Ortiz de Gómez, luego de permitir y avalar la falsedad de los datos que le suministraban, efectivamente elaboró la nómina de la Empresas Públicas de Bucaramanga.

Es de ahí, de la conducta previa a la elaboración de los documentos, y no de su elaboración material propiamente dicha, de donde los sentenciadores deducen la responsabilidad de Gladys Ortiz en calidad de autora del delito de falsedad ideológica en documento público y su complicidad en el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.

Si se toma fuera de contexto la expresión elaborar, como lo ha hecho el recurrente, es obvio que el contenido del Manual de Funciones y de los testimonios relacionados por el actor, al ser confrontado con el texto de la sentencia, no guarda una absoluta identidad. Pero si se examina en toda su extensión, es decir, en el sentido real que le han otorgado a esas pruebas, se pone de resalto que lo que han querido significar no es que ella, por sí misma, haya concebido la información falsa, sino que, luego de “dar visto bueno” a esos datos, procedió a elaborar el documento.

Sobre este punto, la Corte, para dejar en claro que el error de hecho por falso juicio de identidad se presenta cuando se falsea el contenido de la prueba y no su literalidad, ha dicho: “Verdad es que los contenidos de las afirmaciones de los testigos y las del Tribunal no son literalmente idénticos, pero ello no significa, de suyo, que el error denunciado (de hecho por falso juicio de identidad) haya tenido configuración, pues bien puede suceder que se utilicen expresiones gramaticales distintas, sin cambiar su sentido.

De allí que sea necesario demostrar que el juzgador, al suplantar la literalidad de la prueba, falseó también su contenido, y que por esta vía se llegó a una conclusión probatoria equivocada, que a su vez condujo a una decisión ilegal.” (Sentencia del 11 de octubre del 2001, M. P. Fernando Arboleda Ripoll, radicado número 13.760). Este mismo fenómeno de falta de identidad aparente, puede predicarse en casos como el que en estos momentos ocupa a la Sala, donde el censor, por sacar de su contexto el sentido que el fallador le ha otorgado a una determinada prueba, edifica sobre esa circunstancia un error de hecho por falso juicio de identidad.

Si del conjunto de la prueba se extrae que lo que el sentenciador ha querido significar es que la procesada, luego de consentir sobre la falsedad de su contenido, elaboró también físicamente los documentos (en este caso, la nómina), carece de fundamento acusar la sentencia sobre la base de que el fallador le dio a la prueba un alcance que en sí misma no tenía. Si el Tribunal ha sostenido que Gladys de Gómez elaboró los soportes contables que sirvieron de base a la nómina, no ha querido decir que una de sus funciones fuera la de concebir su contenido, sino que ella, luego de “aprobar tácitamente” su carácter espurio, además confeccionó físicamente el documento.

Segundo cargo. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. El Tribunal, sostiene el impugnante, aunque no se equivocó al seleccionar la norma que define el fenómeno de la complicidad, al momento de encuadrar en ella la conducta atribuida a Gladys de Gómez, le dio al precepto un alcance equivocado. Responde la Sala: El juez de primera instancia llegó a la conclusión de que Liévano, el gerente;

Mantilla, el jefe de personal; y Gladys Ortiz, la supervisora de nómina, habían actuado dolosamente para cometer los delitos que dieron lugar a la sentencia. El Tribunal, en cambio, fue del parecer de que Liévano, el gerente, por no haber dispuesto los controles necesarios para evitar la defraudación, había actuado a título de culpa. Respecto del señor Mantilla y la señora Gladys Ortiz, no introdujo ninguna modificación. Ambos, como lo había dejado sentado el A quo, respondieron como personas que habían actuado de común acuerdo, mediante el dolo, para que otras obtuvieran del erario algunos dineros, sin tener derecho a ello.

El hecho de que el Tribunal haya transmutado de dolosa a culposa la conducta del gerente de la empresa, no desvertebra la acusación atribuida a Gladys de Gómez respecto del señor Mantilla, el jefe de personal. Si la acusación contra éste, su superior inmediato, se mantuvo, la contribución que ella hizo a la realización de la conducta no sufrió ninguna variación en segunda instancia. De ahí que el cargo no encuentre respaldo en la realidad procesal.

La accesoriedad de la conducta de la señora Ortiz, como se dijo en primera instancia, se mantiene respecto del actuar doloso de su jefe inmediato. Él, en el fallo del a quo, fue juzgado como autor doloso de peculado por apropiación a favor de terceros, y Ortiz de Gómez, por no tener la calidad de ordenadora del gasto, como cómplice. En ese mismo sentido, pero con exclusión del dolo respecto del señor Liévano –mudado a culpa-, se produjo la sentencia de segundo grado.

Es claro que a Gladys Ortiz, por no estar bajo su rol de funciones establecer los controles generales para evitar cualquier conducta desviada, no era dable deducirle coparticipación en calidad de coautora material propiamente dicha respecto de la conducta del gerente de la entidad. Desaparecido el dolo que presidía la conducta del señor Liévano, y no así respecto de su jefe inmediato, lo sensato era conservar su actuación con relación a él, como lo hizo el Tribunal, por cuanto fue el jefe de personal el que realizó el verbo rector del supuesto legal, y dado que la coadyuvancia externa de Ortiz a los fines últimos del delito –la apropiación a favor de terceros- se limitó a incluir en el sistema unos datos de cuya falsedad tenía conocimiento.

Entre los fines delictivos del jefe de personal y su contribución a ellos, existe un nexo causal que no se presenta respecto de la culpa del señor Liévano, gerente de la Empresas Públicas de Bucaramanga, por ausencia de acuerdo de voluntades entre él y Gladys Ortiz. Sobre el tratamiento que ha de dárseles a los artículos 28, 29 y 30 del Código Penal, objeto de cuestionamiento por el censor, la Corte ha hecho las siguientes precisiones: “La Sala considera, además, que para que haya lugar a la configuración del tipo especial basta con que alguno de los concurrentes que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto, infrinja el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde donde se ubique.

Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros, o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre su voluntad, o si actúa en relación con organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge”. “Las disposiciones así entendidas, realizan los propósitos del legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas.

Por una parte se preserva el postulado de unidad de imputación, evitando que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una parte, y para los cómplices por la otra, dado que en este último evento la participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos grave.” (Sentencia del 25 de abril del 2002, M. P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicado número 12.191).

DEMANDA A FAVOR DE GILBERTO SOLANO Primer cargo. Causal tercera. Nulidad por falta de competencia. Contesta la Sala: Los artículos 2° y 250, numeral 1° de la Constitución Política, facultan a la Fiscalía General de la Nación y a los jueces de la República para adoptar las medidas necesarias orientadas a materializar el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados con el delito.

Por eso, el artículo 21 del Código de Procedimiento, cual desarrollo de lo anterior, prevé la posibilidad de que el funcionario judicial adopte las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible y las cosas vuelvan a su estado anterior. El A quo, en el numeral 17 de su sentencia, dispuso que “para efectos del restablecimiento del derecho se declara sin efecto la Resolución N° 364 del 3 de julio de 1997, emanada del Fondo Territorial de Pensiones, a través de la cual se le reconoce el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a GILBERTO SOLANO, por lo expuesto en la anterior motivación.” En el cuerpo de la sentencia, el juez expresó, a modo de respuesta a los argumentos del defensor: “Estas son las razones por las cuales el Despacho no accede a lo solicitado por el señor defensor y en su defecto, se ordenará declarar sin efecto dicho reconocimiento de la pensión de GILBERTO SOLANO, debiéndose comunicar esta determinación a la entidad respectiva para los efectos legales. ” (Destacado fuera del texto).

En criterio del censor, la medida tomada vicia de nulidad la sentencia. El juez penal, dice, si bien está facultado para perseguir el delito y restaurar el orden, carece de facultades para dejar sin efecto un acto administrativo. La potestad de dictar y revocar actos administrativos es privativa de la Administración y la de anularlos le está reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Por tanto, considera que el juez no tenía competencia, y menos aún el Tribunal, para dejar sin efectos, la Resolución mencionada. El cargo carece de fundamento legal y constitucional. El artículo 21 del Código de Procedimiento Penal, le da la facultad al juez para resolver, luego de probada la comisión del hecho punible y la responsabilidad del autor, las “cuestiones extrapenales”, con el fin de que “las cosas vuelvan al estado anterior”.

Esto no significa, como parece entenderlo el actor, que el juez, al declarar sin efectos un acto administrativo, se esté llevando de calle la competencia de la respectiva jurisdicción. Declarar sin efectos un determinado acto administrativo, figura distinta a la revocatoria y a la nulidad, implica dar origen a un proceso diferente en el que, acatando las normas propias y tramitado por el funcionario competente, se resuelvan las materias relativas asignadas a la administración a la jurisdicción contencioso-administrativa.

De esta forma han procedido los sentenciadores. Por esa razón, su declaración en este sentido, no invade la competencia de otros organismos jurisdiccionales o administrativos. El hecho de que en la sentencia se disponga “comunicar esta determinación a la entidad respectiva para los efectos legales", por sí mismo indica que el juez es consciente de que la revocatoria o la anulación del acto administrativo no están inscritas dentro del ámbito de sus funciones.

Lo que han hecho los falladores, sin desbordar sus facultades penales, es comunicarle a los funcionarios competentes que el acto administrativo objeto de discusión, por tener como base un acto ilícito consistente en haberle reconocido al señor Solano su pensión de jubilación sin haber laborado al servicio del Estado el tiempo que la ley tiene establecido, no puede continuar produciendo efectos en beneficio del sentenciado.

De modo que los juzgadores, validos de este instrumento legal hasta el límite de su competencia, no incurrieron en la causal de nulidad invocada por el impugnante. Segundo cargo. Causal tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa. Responde la Sala: 1. Muy delicado lo que hace el defensor: En primer lugar, condenado su cliente a título de cómplice, cuando fue acusado como coautor, no hay duda que, ante prueba tan rotunda en su contra, pide ahora que la complicidad se transforme en coautoría o autoría. Mejor dicho: primera y segunda instancias, ante una imputación por coautoría, beneficiaron a Solano pues lo condenaron como cómplice.

Y luego, en casación, el defensor solicita, en el fondo, que lo condenen como autor o coautor, es decir, que lo perjudiquen. Y como toda impugnación de un apoderado debe ser hecha en pro de su asistido, es evidente que por contrariar el espíritu, la razón de ser los recursos, el defensor, con esa propuesta, carecería de interés. En segundo lugar, así haya acudido a la nulidad por violación del derecho de defensa, no puede ser indiferente que, condenado Solano en primera instancia como cómplice, al apelar, la defensa no planteara nada relacionado con el grado de actuación del procesado dentro del tema coparticipación criminal.

Con otras palabras: en estricto sentido, si el letrado no le dijo al Tribunal que no estaba de acuerdo con la complicidad, razón por la cual este no se ocupó del tema, mal podría ahora el togado reprochar tal omisión al juzgador plural. No obstante, como expresamente el letrado no ha pedido condena por autoría o coautoría, sino que aspira y se resguarda en la búsqueda de anulación para que se permita a la defensa controvertir la imputación por complicidad, agréguesele: 3.

Una de las características de la nulidad es que debe prosperar si se advierte que con la sentencia se ha causado un daño al procesado y que con la recomposición del proceso obtendría un beneficio, es decir, un bien. Si se comparan acusación y sentencias, es nítido que siendo responsable, el fallo no le causó perjuicio a Solano sino beneficio; así mismo, es claro que si se anula la sentencia y se dicta la otra, se le propina un perjuicio.

La nulidad, así, no solamente no podía ser propuesta sino que no puede ser declarada. 4. La defensa no ha sido cercenada. Mírese: a) En la audiencia pública, el defensor de Solano, quien también representaba a los procesados Esparza, Sandoval, Ortiz y Parra, se ocupó de todo lo relacionado con la falsedad y con el peculado, y en bloque, en grupo, dirigió sus estudios.

Por eso, entre otras cosas, afirmó: Una. Se cometieron muchos errores en el trámite del proceso, como la negación de pruebas, no se investigó lo favorable, no fueron verificadas las citas hechas en la indagatoria, y se negó la posibilidad de aportar elementos de juicio, que “esclarecerían los hechos investigados”. Dos. Mientras a Gladys, Mariela y Graciela se las consideró como coautoras, a Solano, José Saúl y Humberto se les catalogó de determinadores.

Tres. A Gilberto se le ha imputado lo referente a su pensión de jubilación. Pero ese reproche no se le hizo en indagatoria. Cuatro. “Aquí no se ha cometido delito alguno, no se cometió falsedad, peculado tampoco objetiva ni subjetivamente, no hay pruebas que mis defendidos se apropiaran de bienes del Estado en forma ilícita”. Cinco. Los procesados deben ser absueltos porque aun cuando pudo haber irregularidades, “no se cometió delito alguno” y subsidiariamente “debo solicitar la absolución de los sindicados porque en esta actuación no se ha logrado desvirtuar la presunción de inocencia que pesa sobre cada uno de los implicados y en consecuencia se de aplicación a la duda razonable quiero ser reiterativo en mi petición porque no se cometió delito alguno ”.

Leída el acta de audiencia, es fácil verificar que el defensor de Solano se ocupó en demostrar esencialmente que no hubo delitos, petición que involucra, cualquier forma de autoría y de participación. Si se arguye inexistencia de conducta punible, es obvio que en ese requerimiento queda incluida toda forma de intervención en el hecho que se dice delictivo.

Así, tácitamente el apoderado defendió a Solano de toda forma de autoría y de toda forma de participación. b) Proferida la sentencia de primera instancia, la defensa apeló. Y fíjese la atención: Uno. Solano, sustancialmente planteó al Tribunal la legalidad de su pensión de jubilación y aunque se refirió a la sentencia condenatoria de primera instancia, en ningún momento objetó la complicidad que le había sido deducida.

Presentó, además, un escrito que se anexó a su intervención, escrito en el que consciente del contenido del fallo inicial, tampoco hizo observación alguna al grado de participación que le había sido imputado. El señor Solano, entonces, no disputó la calificación decidida en la sentencia, es decir, estuvo de acuerdo con ella. Dijo, sí, que no había delinquido porque había laborado 21 años en la Empresa, como lo demostraba la documentación, y no 15, como se decía por la justicia. Dos.

En la misma diligencia ante el Tribunal, el defensor de Solano, y de otros dos, centró sus aspiraciones en el estudio de la prueba y, concretamente, en que:. No existía evidencia que permitiera la condena.. A los tres se les sancionó como cómplices del peculado. A Solano se le responsabilizó, a ese título, por el reconocimiento de la pensión de jubilación..

En el proceso “no se puede adoptar determinación distinta a revocar la condena que por ese hechos se les profirió a ellos, cualquiera sea la vía que los señores Magistrados quieran escoger, bien sea a través de la aplicación del in dubio pro reo, o bien sea a través del análisis de las consideraciones que hasta el momento plasmó ”. Se desprende de lo anterior una realidad inocultable: si el señor Solano o su abogado se hubieran sentido sorprendidos por el grado de participación impuesto en la sentencia, seguramente habrían dicho algo en la oportunidad brindada por la ley ante el Tribunal pues que en la operatividad del principio de doble instancia se erige como de gran trascendencia el derecho al contradictorio.

Sin embargo, repítese, la “parte defensiva” no controvirtió la conclusión del despacho de primera instancia. Y si tenían la sentencia en sus manos; si la habían estudiado; si tanto procesado como apoderado intervinieron oralmente ante el superior jerárquico, e incluso ampliamente, era obvio que si se hubiera lesionado el derecho de defensa lo habrían puesto de presente.

Y no lo hicieron. No hay manera, así, de afirmar que el derecho de defensa fue vulnerado. Al contrario, permanentemente fue protegido. Tercer cargo. Causal segunda. Falta de congruencia entre la resolución acusatoria y la sentencia. Contesta la Sala: 1. Igual que en el reparo anterior, se vislumbra la ausencia de interés del defensor, y con mayor facilidad, pues que ahora intenta lo mismo pero desde otra causal.

Dice que hay inconsonancia entre acusación y sentencia porque mientras aquella se refería a autoría ésta apunta a complicidad. Y como es sencillamente entendible, si la Corte estuviera de acuerdo con el apoderado, tendría que concluir en la necesidad de ajustar la sentencia a la acusación, es decir, en la necesidad de causar un perjuicio al impugnante único.

Un apoderado, es natural, no puede llegar tan lejos, al punto de querer dañar la situación de su poderdante. La ausencia de interés, así, es más que ostensible. No obstante lo anterior, y sobre todo para que el señor apoderado no lo vuelva a hacer, recuérdesele que la jurisprudencia de la Sala es pacífica sobre el punto: si una persona es acusada a título de autora o coautora, y se la condena como cómplice, no hay incongruencia entre pliego de cargos y fallo.

Basta traer a colación, por ejemplo, las decisiones del 11 de marzo de 1998 (M. P. Ricardo Calvete Rangel, radicación número 10.159); 27 de julio de 1998 (M. P. Jorge Córdoba Poveda, radicación número 9857); 21 de julio de 1999 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación número 11.452); 25 de noviembre de 1999 (M. P. Jorge Córdoba Poveda, radicación número 11.955); y del 15 de junio del 2000 (M. P. Nilson Pinilla Pinilla, radicación número 12.372).

Lo que no puede hacer el juez, sí, es “incluir nuevas conductas delictivas o adicionar circunstancias específicas de agravación punitiva, o genéricas, ni desconocer las de atenuación deducidas, ni modificar desfavorablemente el grado e participación y de culpabilidad, como cuando se condena por un delito consumado a quien ha sido acusado por uno tentado, o como autor a quien lo fue en calidad de cómplice, o por un delito doloso a quien se le imputó uno preterintencional o culposo” (Casación del 27 de julio de 1998, M. P. Jorge Córdoba Poveda, radicación número 9857).

Y lo anterior es suficiente, para responder, con mayor razón si se tiene en cuenta lo expuesto en el punto anterior, es decir, que no hubo desconocimiento del derecho de defensa. Como la Corte no casa la sentencia, advierte que todo lo relacionado con la posibilidad de aplicar el principio de favorabilidad por el advenimiento de una nueva legislación penal, incluido el tema relacionado con la imposición de la pena de arresto al señor Germán Liévano Ordóñez en la sentencia de segunda instancia, corresponde a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO No hay firma ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Impedido No hay firma ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1