CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal S. I. No. 19.770 IVAN R. REMOLINA F. Proceso No 19770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Mg. Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 148 Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dos (2.002). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el encausado, Dr. IVAN RAMON REMOLINA FONTALVO ex Fiscal 8º Seccional de Sincelejo, contra la providencia del 12 de junio de 2.002 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, se abstuvo de decretar la nulidad de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación proferidas en su contra por la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Mediante resolución del 3 de marzo de 2.000, la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, convocó a responder en juicio criminal al Dr. IVAN RAMON REMOLINA FONTALVO, como presunto autor responsable de los delitos de concusión en concurso homogéneo sucesivo, por pedir dinero a los señores BENITO AVILA ARRIETA y JOSE DAVID TROCONIS SANTODOMINGO, a cambio de ayudarles a resolver favorablemente los procesos seguidos en contra de aquél y de los señores HERNANDO ESPINOSA y FRANCISCO ARIAS, en relación con TROCONIS SANTODOMINGO. 2.

Ejecutoriada la acusación, el Magistrado Ponente de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, dispuso el traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal derogado y con auto del 26 de julio de 2.000 ordenó la practica de pruebas y negó la realización de otras solicitadas por el procesado y su defensor; adicionalmente decretó unas de oficio. 3.

El 7 de diciembre de 2.000, el Tribunal concedió la libertad provisional del acusado, por vencimiento de términos sin llevar a cabo la audiencia pública. 4. El 21 de enero del corriente año, fijó fecha para la audiencia de juzgamiento ordenando citar a los testigos para la práctica de pruebas. Auto que la defensa pidió fuera anulado, pretensión a la que no accedió el Tribunal con auto del 15 de febrero de 2.002. 5.

Transitando por ese estadio procesal el acusado, Dr. REMOLINA FONTALVO demandó la nulidad de la medida de aseguramiento y la resolución de acusación, fundado en los siguientes argumentos: Expresa que ambas decisiones se edificaron, entre varias pruebas, en la grabación trasladada de otra actuación penal, hecha por JOSE DAVID TROCONIS SANTODOMINGO cuando dialogaba sobre los hechos con los señores PEDRO VILLALBA TEHERAN y REMBERTO OSUNA FUNES, autorizado por el Director del C.T.I. de Sincelejo, quien no estaba facultado para ello.

Agrega que el aludido Director Seccional del C.T.I., JAIME BEJARANO CAQUIMBO, fue comisionado por el Fiscal de conocimiento para que cumpliera las pesquisas necesarias en procura de esclarecer los hechos denunciados por TROCONIS SANTODOMINGO, consistentes en la supuesta actividad concusionaria adelantada en su contra por la Directora Seccional de Fiscalías de esa ciudad.

En cumplimiento de esa labor, escuchó en declaración al quejoso quien interrumpió la diligencia manifestando “por el momento me disculpan, pero considero que se debe adelantar las diligencias que me propongo para continuar con la declaración”, y cual si fuera un servidor público procedió a grabar la aludida conversación aportándola luego a la declaración. Sin contar con la autorización legal para disponer o consentir la práctica de esa prueba, dice, el Director del C.T.I. de Sincelejo, permitió el ingreso al proceso de una prueba ilegal, configurándose la causal 2ª de nulidad estipulada en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, por vulnerar los derechos fundamentales de la intimidad, el debido proceso y la defensa, además de la transgresión de normas procesales. a. Los derechos fundamentales traducidos en que la grabación no fue ordenada previamente por ninguna autoridad judicial competente con el lleno de las formalidades legales; recoger una conversación privada sin el conocimiento y aquiescencia de dos de sus interlocutores, REMBERTO OSUNA y PEDRO VILLALBA; y tener como finalidad divulgar su contenido y servir de prueba judicial.

Prueba que en estos términos considera nula de pleno derecho según lo prescribe el artículo 29 de la Carta Política y tipificada como delito por el artículo 228 del Código Penal. b. Las irregularidades de orden legal las cifra en la vulneración del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal derogado, porque pese a que la grabación fue realizada por una persona sin atribuciones judiciales, fue valorada por la Fiscalía para adoptar las decisiones, ignorando que para el efecto se debió basar en las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación. En el desconocimiento del artículo 313 ibídem, dado que el Director Seccional del C.T.I. de Sincelejo carecía de facultad legal para ordenar tácita o expresamente la realización de la grabación, ni podía extender su actuación a la práctica de esta prueba por estar exceptuada de las permisiones de esa norma.

Y en la transgresión de lo preceptuado por el artículo 156 del mismo ordenamiento, al desconocer las garantías constitucionales en la utilización de medios técnicos en la recolección de evidencias, comoquiera que el Director del C.T.I. no estaba legitimado para ordenar la realización de la prueba, y el artículo 351 ibídem por no ser decretada previamente por autoridad judicial mediante resolución motivada.

Para fundamentar su tesis transcribió apartes de las sentencias de tutela T-03 y de 1.997 y 503 de 1.992 proferidas por la Corte Constitucional y los conceptos de varios autores colombianos. PROVIDENCIA IMPUGNADA El 12 de junio de 2.002, el Tribunal negó la nulidad demandada afincado en las siguientes razones: La vinculación del procesado y la resolución de acusación no tuvieron como base única la prueba censurada.

En la acusación la prueba esencial para dar por demostrados los hechos y efectuar la calificación provisional del concurso de concusiones fue la testimonial. Para el primer delito, consideró suficiente la denuncia de BENITO AVILA ARRIETA y la declaración de ALFREDO DE JESUS ROMERO, para degradar los argumentos de la defensa, de modo que ninguna trascendencia tuvo en la decisión la grabación. En cuanto al segundo, argumentó que las “irregularidades no son insubsanables”, por tanto, prescinden de eficacia para generar la invalidez del trámite.

En efecto, como lo pretendido es modificar la calificación jurídica de la conducta hecha en la acusación desdibujando uno de los delitos imputados, señala el Tribunal, su propuesta sería oportuna antes de la culminación de la audiencia pública en donde se puede controvertir la legalidad de la prueba y la imputación jurídica, siempre que la variación de la calificación agrave los intereses del acusado.

No encuentra las irregularidades resaltadas con posibilidad de socavar las bases de la estructura básica del proceso, amen que el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, permite al Ente Acusador variar la calificación jurídica provisional hecha en la acusación con base en prueba sobreviniente antes de terminar la audiencia de juzgamiento, de la cual se dará traslado a los sujetos procesales en garantía de la defensa, siendo esa la oportunidad para corregir los errores de la resolución de acusación. Con ello, explica, el legislador pretende disminuir al máximo la posibilidad de nulidades de la resolución de acusación. Por consiguiente, estima la causal invocada carente de sustento legal, por no encuadrar en ninguna de las tres hipótesis previstas en el artículo 306 de la Ley Procedimental Penal.

Predica, finalmente, que las instancias han materializado plenamente las garantías fundamentales. SUSTENTACION DE LA APELACIÓN Reitera el procesado, que la grabación fue tenida en cuenta por la Fiscalía para dictarle medida de aseguramiento y convocarlo a juicio criminal, en lo que atañe a la concusión denunciada por el señor TROCONIS SANTODOMINGO, no empece su ostensible ilegalidad por contravenir normas constitucionales y legales, como quiera que fue recaudada sin orden previo de autoridad judicial, sin tomar las medidas pertinentes para su aseguramiento, de ahí los defectos físicos que resalta la prueba técnica a que fue sometida.

Se distancia del Tribunal en cuanto a que las irregularidades de la prueba no son sustanciales, porque al no ser ordenada por la autoridad competente desconoce las formas propias del juicio, por ende, es ilícita al tenor del artículo 29 de la Carta. Además, considera, no cumple cabalmente los requerimientos del artículo 246 del Código de Procedimiento Penal derogado, toda vez que las decisiones judiciales deben fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada al proceso.

Critica al Tribunal por eludir abordar el objeto de la controversia, al no definir si la prueba es ilegal o no, refiriéndose a tópicos extraños a los planteados por la defensa. Discrepa, adicionalmente, de la aseveración relativa a que el Director Seccional del C.T.I. de Sincelejo, practicó la prueba en desarrollo de la comisión recibida del Fiscal que conocía del proceso, ya que en ningún instante fue autorizado para aducir pruebas que atentaran contra el derecho a la intimidad de las personas y menos para delegar en un particular su práctica; pero como así procedió, violó el debido proceso.

Reitera que como la comisión fue conferida al amparo de las atribuciones del artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, el Director Seccional del C.T.I. no quedaba legitimado para extender su proceder a efectuar o delegar interceptación de comunicaciones. Como apoyo de sus disquisiciones, trae a colación el pronunciamiento hecho por la Corte en el radicado No. 15.273, el 25 de octubre de 2.000, con ponencia el Mg.

Dr. NILSON PINILLA PINILLA, y comentarios de autores colombianos y extranjeros. En conclusión, demanda a la Corte revoque la providencia impugnada y decrete en su lugar la nulidad parcial de las decisiones referidas. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Con arreglo a lo estipulado por el numeral 3º del artículo 75 del Código Procesal Penal, la Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el procesado, Dr. IVAN RAMON REMOLINA FONTALVO, contra la providencia mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo le negó la solicitud de nulidad. 2.

Al tenor de lo dispuesto por los artículos 306 y 309 del Código de Procedimiento Penal, las nulidades podrán invocarse en cualquier estado de la actuación procesal; sin embargo, el sujeto procesal que las alegue deberá determinar la causal invocada y las razones que la fundamentan, prohibiéndole formular una nueva, salvo por causal diferente o por hechos posteriores excepto en la casación. A su turno el artículo 400 ibídem, prescribe que al día siguiente de recibido el expediente con la resolución de acusación ejecutoriada, el original permanecerá en la Secretaría a disposición común de los sujetos procesales por el término de 15 días hábiles, para preparar la audiencia preparatoria y de juzgamiento, solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y las pruebas que sean procedentes.

En orden al contenido de estos preceptos, es evidente que los sujetos procesales están habilitados para demandar la nulidad de la actuación por motivos con fuente en la instrucción hasta el traslado previsto en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de depurar la actuación de irregularidades y acometer el trámite del juicio purgado de vicios que invaliden el rito.

A esa conclusión se llega, de tener en cuenta que el traslado tiene entre sus varios objetivos solicitar las nulidades originadas en la etapa de la investigación y que quien reclama una nulidad queda inhabilitado para formular una nueva, salvo por causa diferente o por hechos posteriores, atendiendo los principios de preclusión y de economía y celeridad que disciplinan el proceso penal.

El principio de preclusión, vale decir, denota que el proceso penal colombiano está constituido por una serie de etapas procesales con propósitos determinados y progresivos, cuyo sobrepaso implica el cierre de la anterior sin posibilidad de renovarla. Es decir, agotada una etapa los sujetos procesales no están legitimados para presentar peticiones pertenecientes a ella, por fenecimiento del término legal.

Así entonces, quien no alegue nulidades con origen en la instrucción en el traslado previsto para el efecto en el juzgamiento, o se abstenga de hacerlo en relación con otras causales igualmente con fuente en esa etapa procesal, no podrá hacerlo en el trámite subsiguiente, salvo en el recurso de casación. Ello no obsta para que el funcionario judicial realice el control de legalidad que le es propio al instante de conocer el proceso o al resolver las solicitudes de nulidad o de pruebas al descorrer el traslado en mención, o al instante de advertir la presencia de alguna de las causales previstas en la ley, de conformidad con lo normado por el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal. 3.

Teniendo en cuenta este marco legal es claro que el Tribunal sólo acertó al negar la nulidad, pues los fundamentos jurídicos en que se apoyó son impertinentes, como se verá más adelante. En consecuencia, será confirmada la providencia pero con base en los siguientes argumentos: La petición de nulidad no debió ser resuelta de fondo por el Tribunal por cuanto fue presentada extemporáneamente.

En efecto, la solicitud fue formulada con posterioridad al traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal derogado – vigente para esa fecha -, momento hasta el cual, de acuerdo con esa legislación, los sujetos procesales podían elevar ese tipo de peticiones. Igual ocurre con el nuevo Estatuto Procesal Penal, en vigor al instante de la petición de nulidad, ya que la causal invocada tendría su origen en la instrucción y, como atrás se vio, sólo podía ser elevada en el traslado ahora regulado por el artículo 400 que fue superado con la otra legislación; además, las pruebas decretadas y a realizar antes del debate público fueron practicadas y el Tribunal fijó fecha para la vista pública encontrándose en espera del reconocimiento en fila de personas decretado.

Ahora, la nulidad demandada se habría generado en la instrucción ya que se refiere a la producción irregular de una grabación valorada por la Fiscalía para dictar en su contra medida de aseguramiento y después resolución de acusación, siendo esas las decisiones las que pide sean anuladas. Dado que en el traslado del artículo 400 del Código Penal el procesado y su defensor no solicitaron pruebas, es claro que lo que se pretende es renovar esa etapa procesal ya superada, propósito que justamente el Legislador quiere evitar con la preclusión de los estancos procesales.

No obstante, es importante recabar que la Sala pacíficamente viene sosteniendo que las irregularidades en la aducción de los medios de prueba no constituyen motivo de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado, dado que no afecta la validez del proceso en si mismo, excepto cuando constituye presupuesto procesal como es el caso de la indagatoria; de modo que en caso de acreditarse la ilegalidad de una prueba el funcionario judicial debe abstenerse de valorarla en la toma de decisiones, por ser nula de pleno derecho de conformidad con lo normado por el artículo 29 de la Constitución Política.

Frente a estos argumentos, es notoria la impertinencia de las razones entregadas por el Tribunal para denegar la nulidad, atinentes a la modificación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible, por cuanto este instrumento jurídico puede aplicarse tras ser superado el período probatorio de la vista pública, siempre que la calificación jurídica dada a la conducta haya variado por error en la acusación o por motivo de la prueba practicada en el juicio, en punto a un elemento básico estructural del tipo, la forma de coparticipación o imputación subjetiva, el desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos; hipótesis extrañas a las aducidas por el procesado para demandar la nulidad.

En fin, la Sala confirmará la decisión. Este proveído no admite recurso. Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia;

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia apelada pero por las razones expuestas por la Sala.

SEGUNDO: Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvase el expediente al la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo. Comuníquese y cúmplase. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARON YESID RAMIREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc