CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Antonio José Monroy Rodríguez y otros Demandado: Thomas Greg & Sons Transportadora de Valores CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19762 Acta Nro. 048 Bogotá, D.C., julio tres (3) de dos mil tres (2003) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ANTONIO JOSÉ MONROY RODRÍGUEZ, JAIME ABEL BURBANO, SIERVO TULIO SUÁREZ BAUTISTA y FÉLIX FERNANDO MARTÍNEZ contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario Laboral que los recurrentes le promovieron a la sociedad THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A.

ANTECEDENTES Las personas ya relacionadas demandaron a la sociedad Thomas Greg & Sons Transportadora de Valores S.A., para que, previos los trámites de un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia, se ordene el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, horas extras, dominicales y festivos dejados de percibir a partir del 2 de octubre de 1995, por haberlos trasladado de la sección de mensajería donde laboraban a los patios de la empresa y no ascenderlos a la sección de carros blindados; la indexación de los valores que resulten a su favor; las costas que se generen con ocasión del presente proceso.

Los hechos expuestos por los demandantes en sustento de las anteriores pretensiones, son: que laboraron para la sociedad demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desempeñando los cargos de mensajeros y devengando el salario mínimo legal vigente; que cumplían una jornada de 8 horas diarias, más las horas extras que continuamente laboraban; que sus contratos se iniciaron en las respectivas fechas que allí se indican; que en octubre 2 de 1995 la demandada les comunicó que a partir de esa fecha, quedaban a órdenes de la gerencia en la sección de mensajería para cuando se necesitaran; que con ello se pretendía aburrirlos para que posteriormente renunciaran por no haberse sometido a la ley 50 de 1990; que a los 8 días siguientes, se hizo pública una circular en donde se informaba que existían 6 vacantes para el cargo de tripulantes en vehículos blindados, por lo que elevaron la correspondiente solicitud a la gerencia de recursos humanos; que a las referidas peticiones se les contestó que tenían que someterse a una prueba psicotécnica, con el objeto de establecer si calificaban para el ascenso; que se negaron a realizar las pruebas referidas con fundamento en el artículo 28 parágrafos 1, 2 y 3 de la convención colectiva de trabajo que establece el procedimiento para ascensos; que para la época en que solicitaron el ascenso la demandada contrató a todo el personal que pidió el cargo, por intermedio de Serdempo, a los cuales no se les practicó ningún examen; que a raíz de las demandas formuladas ante la oficina del Trabajo por violación a la convención colectiva de trabajo, la empresa fue sancionada con multa de 10 salarios mínimos.

También se afirma en la demanda: que en septiembre 30 de 1997 la demandada les comunicó el interés que tenía de ascenderlos a la sección de carros blindados sin practicarles ningún examen, a lo cual le respondieron que ello debía hacerse a partir del 2 de octubre de 1995 con el pago de los retroactivos y la indexación correspondiente; que en la sección de mensajería laboraban hasta 19 horas diarias y el último salario percibido era de aproximadamente $353.424.oo; que los trabajadores de la sección de blindados, devengaban un salario promedio con horas extras de $548.000.oo mensuales en 1995, $647.690.oo en 1996 y $746.274.oo en 1997; que en consecuencia de lo anterior, se les adeuda la diferencia entre lo percibido desempeñando el cargo de mensajeros y el salario real promedio de las personas que laboraban en la sección de blindados.

La demanda se contestó a través del curador ad litem designado por el juzgado, quien luego de manifestar su oposición a las pretensiones formuladas, adujo que los fundamentos fácticos expuestos por la parte demandante debían ser probados. La primera instancia la desató el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2001, donde se absolvió a la sociedad demandada de todas las reclamaciones formuladas en su contra.

Recurrida la anterior decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, con providencia del 17 de abril de 2002, confirmó en todas sus partes la sentencia apelada. Los fundamentos que tuvo en cuenta el Tribunal para prohijar la decisión del sentenciador del primer grado, luego de transcribir textualmente lo que prevé el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo suscrita el 28 de diciembre de 1995, fueron: “Si bien el precepto contractual establece varios elementos como estructurales del procedimiento para determinar los ascensos dentro de la plantilla de personal de la demandada, se discute con exclusividad el referente a la forma de determinar la idoneidad del aspirante como factor objetivo determinante para la escogencia del candidato a un determinado cargo.

“Es pertinente clarificar, en primer lugar, a quien le está dada convencionalmente la facultad de determinar los factores de antigüedad e idoneidad, pues este es punto relevante para la decisión ya que unos serian los efectos si dicha facultad es exclusiva del empleador y otros, diferentes, si pertenece al comité integrado conforme al parágrafo 2º del artículo convencional trascrito.

“El precepto contractual no determinó el asunto en forma expresa pero si deja ver elementos suficientes para solucionar el interrogante. veamos: “Empieza diciendo el artículo 28 que ‘para los ascensos entre las diferentes secciones, LA EMPRESA ASCENDERA a sus trabajadores teniendo en cuenta su ANTIGUEDAD E IDONEIDAD’ (destaca el tribunal).

En este sentido, y en primer lugar, la facultad es exclusiva del empleador y no la comparte con ninguna otra persona o institución. Si bien en la parte final del parágrafo dos se expresa que quien decide si se acepta o no a un determinado candidato es el comité que para el efecto se integre con personal de la empresa y del sindicato, entendida tal estipulación en concordancia con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 28 hay que concluir que la determinación tanto de la antigüedad como de la idoneidad deben estar satisfechas para el momento en que el comité entre a deliberar y tal tarea no puede hacerla sino el empleador e la forma dispuesta en el primer inciso del precepto.

“Si el genuino sentido y alcance de la norma a estudio es el que se deja determinado, frente a la ausencia de reglamentación convencional de métodos técnicos procesales para estudiar la idoneidad –pues la antigüedad carece de problema ya que es el resultado de un simple computo aritmético– tiene aceptación lógica y científica el procedimiento que estableció la empresa según documento que aparece a folio 396 a 400.

Ningún precepto de orden constitucional ni legal impide al empleador que establezca unos mecanismo determinados para medir la idoneidad laboral de los aspirantes a un cargo. Al contrario, las normas técnicas de manejo de personal no solamente los recomiendan sino que también lo imponen, máxime que los mismos no sólo tienen como teleología amparar los intereses del empleador sino también los del trabajador.

“Y tal necesidad surge evidente en el sub-examine si se observa que los cargos a los que aspiraban los demandantes imponían el manejo de armas para la protección de los bienes que tenían que transportar y cuidar los trabajadores adscritos a la sección de blindados de la demandada. Se justifica en estas condiciones, por ejemplo, la necesidad de observar los reflejos y la capacidad de reacción de los candidatos a circunstancias imprevistas que generalmente tienen que afrontar a diario los que tienen como trabajo la protección de los bienes y las personas”.

Adicional a lo anterior, el ad quem al referirse en torno a las declaraciones suministradas por Martha Isabel Pacheco López (fl 571), James Rada Calero (fl 327) Henry Correa Azcarate (fl 334) y Jairo Motta Castañeda (fl 598), concluye que si bien en algunas oportunidades los demandantes ejercieron el cargo de tripulantes, ello lo hicieron en forma esporádica y no tanto dirigido al transporte de valores sino de documentos, lo cual no le imponía a la demandada el obviar los exámenes de aptitud que tenía estipulados para los aspirantes a esos cargos, para lo cual se pone además de presente que los actores no demostraron tener la idoneidad en el manejo de las armas, ni ostentar todas las aptitudes que ello impone como requisito esencial en el ejercicio del cargo.

Termina exponiendo el Tribunal, que en los términos anteriores no era obligación legal ni convencional de la demandada exonerar a los actores de la necesidad de presentar y aprobar los exámenes de aptitud así hayan ejercido el cargo en forma esporádica. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica.

Al fijar el alcance de la impugnación el recurrente indicó: “Aspiran mis mandantes con este recurso a que esa Honorable Corporación case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque los numerales primero y segundo del fallo del a quo y, en su lugar condene a la empresa THOMAS GREG Y SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. al pago de las pretensiones solicitadas en el libelo demandatorio, por concepto de reajuste al salario, prestaciones sociales, horas extras, dominicales y festivos, indexación, costas del proceso y demás probadas en la actuación procesal”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante le formula a la sentencia controvertida el siguiente: ÚNICO CARGO “La sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 28 parágrafo 1º a 6º de la Convención Colectiva de Trabajo firmada por la demandada con su sindicato de trabajadores; 9º del Decreto 2351 de 1965 (adoptado como legislación permanente por el art 3º de la ley 48 de 1968), en relación estas normas con los artículos 1º, 9º, 10º, 19º, 21º del Código Sustantivo del Trabajo; 13º inciso final, 25, 53 de la Constitución Política de Colombia, como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el fallador de segunda instancia originados en la apreciación errónea de unas pruebas y en la falta de examen de otras”.

Las pruebas que se denuncian como causantes de los desaciertos fácticos relacionados, son: la equivocada apreciación de lo consagrado en el artículo 28 parágrafo 1º a 6º de la convención colectiva de trabajo (fls 529 y ss.); la declaración rendida por Martha Isabel Pacheco López (fl 571), James Rada Calero (fl 327), Henry Correa Azcarate (fl 334) y Jairo Motta Castañeda (fl 598).

Por su parte, se denuncia por su no valoración, las resoluciones 0560 de mayo 2 de 1996, la 0905 de agosto 21 de 1996 y la 1353 de noviembre 26 de 1996, visibles a folios 6 a 13; la copia del trámite adelantado ante el Ministerio del Trabajo (fls 376 – 488); la certificación de ingresos y retenciones de los años 95 a 97 (fls 17 – 22); las pruebas recaudadas en la diligencia de inspección judicial (fls 753 a 776); el documento donde consta el salario promedio devengado por los demandantes desde enero 1 de 1994 a octubre 2 de 1995 y el salario básico que se les ha cancelado a partir de octubre de 1995; el certificado de existencia y representación de la firma Seguridad Móvil de Colombia (fls 1036); y el documento que demuestra que la sección de mensajería de la demandada sigue funcionando con otra razón social (fl 1045).

Los errores de hecho que el recurrente le endilga a la providencia del Tribunal, son: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que en la demandada se efectuaban pruebas tendientes a establecer la idoneidad (psicotécnica o cualquier otra) para el ascenso o reubicación de un trabajador a la sección de vehículos blindados. “2.- Darle al artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, un alcance jurídico que las partes nunca han determinado expresamente y que tampoco se ha hecho por costumbre en la empresa.

“3.- Darle plena credibilidad a la declaración de la testigo Martha Isabel Pacheco López, frente a la de tres testigos que sostienen lo contrario, con respecto al procedimiento seguido en la demandada para los ascensos. “4.- No dar por demostrado estándolo, que el cargo desempeñado por mis mandantes era el de MENSAJERO TRIPULANTE, el cual consistía: el primero en realizar el correo interno de la empresa a nivel nacional y el segundo prestar sus servicios en los vehículos blindados como escoltas y transportando los valores a nivel nacional.

“5.- No dar por demostrado, estándolo, que a partir de octubre 2 de 1995, fecha que la empresa tomó la determinación de dejar a mis representados sentados en los patios sin hacer nada, los desmejoró en su cargo, dignidad e ingresos. “6.- No dar por demostrado, estándolo, que los demandantes cumplen con todos los requisitos para ser ascendidos o reubicados a la sección de vehículos blindados, por cuanto gozan de la antigüedad e idoneidad y que la supuesta prueba ‘psicotécnica’ medidora de la idoneidad nunca se había practicado en la empresa.

“7.- No dar por demostrado, estándolo, que fue la demandada quien desconoció el procedimiento convencional para los ascensos, al exigir la famosa prueba ‘psicotécnica’, a sabiendas que no estaba consagrada en la norma convencional”. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Esgrime el recurrente que los yerros del Tribunal comienzan cuando en su interpretación supone que en la demandada se efectuaba un procedimiento tendiente a determinar la idoneidad del aspirante a un ascenso, cuando lo cierto es, que tal procedimiento nunca existió y tampoco se exigió someter a tales pruebas a ningún trabajador, excepto a los demandantes, como lo demuestran las pruebas acusadas.

Que a su vez, de acuerdo con los documentos que contienen el trámite adelantado ante el Ministerio de Trabajo, se acredita que en efecto la demandada violó el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, al exigir a los aquí demandantes la práctica de la prueba medidora de la idoneidad para el ascenso. Se afirma además, que la testigo Martha Isabel Pacheco López faltó a la verdad fáctica y que su versión es contraria a los demás medios probatorios incorporados al proceso, errando a su vez el Tribunal en cuanto afirma que los actores no probaron tener idoneidad en el manejo de las armas, ni ser dueños de todas las aptitudes que el cargo impone, no obstante que existen pruebas en el sentido de que los demandantes eran reservistas de primera clase e inclusive algunos de ellos habían trabajado como agentes de policía, tal y como se desprende de la documentación recaudada en la inspección a la hoja de vida de los actores.

LA RÉPLICA Para el opositor el cargo adolece de gravísimo error técnico en cuanto que pese a escogerse la vía directa para el ataque, en el desarrollo del mismo se pone de presente que indiscutiblemente existen divergencias de fondo respecto de la cuestión fáctica y probatoria, al punto de que se señalan unos supuestos errores de hecho que cree haber cometido el Tribunal y se denuncian pruebas.

Que además, toda la demostración del cargo recae en asuntos probatorios y de hecho que contradicen la vía seleccionada. Se aduce igualmente que el censor menciona como pruebas equivocadamente apreciadas, aquéllas que no son calificadas para estos efectos, y que el Tribunal aplicó de modo correcto las normas legales que se reputan como violadas, como tampoco incurrió en ninguno de los yerros de hecho que se rotulan en el cargo.

SE CONSIDERA Varias son deficiencias en que incurre el censor al plantear la demanda con la que se pretende sustentar el recurso de casación impetrado y que en consecuencia hacen inestimable el cargo, ante el incumplimiento de las más mínimas reglas que gobierna dicho medio de impugnación. Ellas son: 1.- La proposición jurídica relacionada por el recurrente en la formulación del cargo resulta insuficiente, en la medida en que no se denuncia como infringida ninguna disposición legal de carácter sustancial que haya sido o debió ser el soporte fundamental del fallo cuestionado, o que consagre el derecho pretendido por los actores a través del presente proceso, con lo cual se incumple lo que al efecto prevé el numeral 1º del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la ley 446 de 1998.

En efecto, si el artículo 9º del Decreto 2351 de 1965 se refiere a la prohibición que tiene el empleador de cerrar intempestivamente su empresa, así como al derecho de los trabajadores para reclamar los salarios correspondientes al tiempo de suspensión de labores, cuando el cese de actividades es imputable a aquel y el cual se entiende por la ilegal retención o disminución colectiva de los salarios, tal circunstancia nada tiene que ver con los pedimentos que hicieron los demandantes en el escrito que le dio inicio al presente proceso, y menos aún con los fundamentos fácticos esgrimidos para ello.

Así se afirma por cuanto, el pago de los salarios, prestaciones sociales, horas extras, dominicales y festivos que reclaman los actores desde el 2 de octubre de 1995, no tienen como soporte el cumplimiento de aquellas situaciones fácticas a que se refiere la norma en cita, sino al hecho de no haber sido ascendidos a un cargo de mayor jerarquía y remuneración en la empresa, de conformidad con lo previsto en la convención colectiva de trabajo.

De igual forma, el recurrente se abstiene de denunciar el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante que todo el debate en las instancias respectivas giró en dirección a la norma convencional que en criterio de los demandantes fue violada por la contradictora, por ser la fuente de los derechos pretendidos en la demanda; pues cuando a través del recurso de casación se cuestione la decisión de un Tribunal respecto de un derecho consagrado en la convención colectiva de trabajo, es ineludible para el recurrente incorporar al acervo jurídico normativo del ataque el citado artículo 467, ya que no siendo la convención colectiva compendio de normas sustanciales de alcance nacional, aquél es el precepto en el que tienen soporte legal los derechos reconocidos a los trabajadores convencionalmente.

También impropiamente se denuncia como infringido el artículo 28 parágrafos 1º a 6º de la convención colectiva, cuando en forma reiterada ha precisado la Corte que por no ser norma sustancial de alcance nacional, no es acusable en casación. 2.- La vía directa que se seleccionó por el impugnante en el único cargo planteado, riñe abiertamente con el señalamiento de los errores de hecho que se le endilgan al Tribunal y con mayor preponderancia con el ataque a los medios de convicción que le sirvieron de referente al sentenciador para adoptar la decisión cuestionada.

Y ello por cuanto, como insistentemente lo ha precisado la Corte, ese camino de vulneración a la ley presupone una total y completa conformidad con los fundamentos fáctico probatorios que aparecen insertos en la providencia cuestionada, lo cual conlleva a un análisis eminentemente jurídico de la sentencia atacada. 3.- El recurrente no aborda el ataque en perspectiva de uno de los sustentos del fallo discutido, esto es, la interpretación de la convención colectiva de trabajo en cuanto atañe a que la demandada podía validamente exigir la práctica de pruebas psicotécnicas para efectos de hacer ascensos al interior de la empresa, en atención a la ausencia de métodos técnicos procesales consagrados convencionalmente para estudiar la idoneidad del aspirante.

En efecto, si se examina el discurso dialéctico que presenta el censor para demostrar el cargo, allí no se rebate ese poder o facultad que tenía la empleadora para fijar unilateralmente el procedimiento para la selección de personal, visible a folio 396 a 400 del expediente, y que acogió plenamente el ad quem, medio de prueba que inclusive no fue denunciado en casación, no obstante la obligación que le asistía de socavar todos y cada uno de los soportes del fallo impugnado. 4.- Tampoco se cuestiona la argumentación secundaria que dio el Tribunal para no acceder a las reclamaciones, en cuanto expuso, que aún si se aceptara la violación de la convención colectiva por parte de la demandada, lo que la parte demandante puede demandar no son los derechos que se causen por la efectiva prestación de los servicios y que nunca cumplieron en el cargo de tripulantes, sino la indemnización de perjuicios cuya causación no aparece demostrada en el plenario.

En tal circunstancia, al no haber sido atacado este otro fundamento que también soporta la sentencia del Tribunal, la misma ha de mantenerse incólume. Con todo se tiene, que aun cuando se hiciera caso omiso de las irregularidades técnicas que se han destacado con anterioridad, la acusación tampoco lograría tener vocación de prosperidad, dado que el sentenciador de alzada no distorsionó la convención colectiva de trabajo acusada y en especial el artículo 28 parágrafos 1º a 6º, en la medida en que no le puso a decir nada diferente a lo que allí se consigna, al punto de haber trascrito textualmente la preceptiva atacada.

Tampoco es un desacierto evidente y protuberante capaz de infirmar la providencia recurrida, el deducir de la lectura a la citada disposición convencional, que el precepto contractual nada estipuló sobre la práctica de los exámenes de idoneidad, pero que esa labor es de competencia exclusiva del empleador, pues tal inferencia es dable obtenerla de la lectura integral a la norma en referencia. De otra parte, las resoluciones expedidas por el Ministerio del Trabajo y que se denuncian como dejadas de apreciar, si bien es cierto que allí se sanciona a la empresa demandada por violación a lo dispuesto en el artículo 28 de la convención colectiva de trabajo, tal situación no conlleva a que en efecto se convierta en indiscutible la infracción deducida por la autoridad administrativa y que en consecuencia el juez del trabajo no puede apartarse de las consideraciones que se tuvieron en cuenta en esa oportunidad; pues por tratarse de una prueba no sometida a tarifa legal, el Tribunal está en toda su libertad de formarse libremente el convencimiento con otros medios de prueba que le otorguen un mayor grado de persuasión, de conformidad con lo que al efecto establece el artículo 61 del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social.

Los demás medios probatorios que se denuncian como dejados de valorar, nada demuestran en contra de lo inferido por el ad quem, por referirse a aspectos que no tiene mayor incidencia en la cuestión puntual debatida, como lo es, el certificado de ingresos y retenciones de los demandantes, su hoja de vida, el documento donde constan los salarios, el certificado de existencia y representación de la firma seguridad móvil de Colombia, entre otros.

Y la prueba testimonial que también es objeto de ataque, no es calificada en casación laboral para a través de ella estructurar error de hecho, salvo que antes se demuestre el desatino fáctico denunciado con un elemento de convicción apto para ello, lo cual no se da en el presente caso. Por lo anterior el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 17 de abril de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del juicio ordinario laboral que ANTONIO JOSÉ MONROY RODRÍGUEZ, JAIME ABEL BURBANO, SIERVO TULIO SUÁREZ BAUTISTA y FÉLIX FERNANDO MARTÍNEZ, le promovió a la sociedad THOMAS GREG & SONS TRANSPORTADORA DE VALORES S.A. Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 19