Proceso No 19571 Segunda instancia 19751 José Raúl Contreras Zafra Segunda instancia 19751 José Raúl Contreras Zafra Proceso No 19571 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 129. Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003). VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía contra la sentencia proferida por una sala de decisión penal del Tribunal Superior de Medellín, por medio de la cual absolvió del cargo formulado en la resolución de acusación al doctor JOSÉ RAÚL CONTRERAS ZAFRA.

ANTECEDENTES 1. De los hechos. Mediante oficio No. 413 de julio 16 de 1999, el Comandante del BLAUR MEVAL de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Tte. FABIO MISAEL CRISTANCHO GUERRERO, solicitó al Fiscal Regional destacado ante esa unidad el allanamiento y registro del inmueble ubicado en la calle 75 sur Nro. 46D-30, apartamento 201, de Sabaneta (Antioquia).

Lo anterior con base en labores de inteligencia e información recibida de la ciudadanía, en el sentido de que “ en el mencionado lugar han ingresado aparatos que se utilizan para la elaboración y preparación de sustancias alucinógenas tales como hornos microondas, igualmente los vecinos informan que constantemente se sienten olores que llevan a inducir que dicho sitio es utilizado para la elaboración de alucinógenos” (fl. 42, c.o. 1).

El doctor JOSÉ RAÚL CONTRERAS ZAFRA, quien a la sazón ocupaba el cargo de Fiscal Regional, dispuso la apertura de investigación previa y decretó el allanamiento y registro del citado inmueble a través de la resolución 213 de esa misma fecha (fl. 42 vto). Esta diligencia se llevó a cabo a las nueve de la noche de esa misma fecha por el propio fiscal, el solicitante y 30 agentes uniformados pertenecientes a la Policía Metropolitana y la Estación de Sabaneta, con resultados negativos, según consta en acta visible a folio 43.

Para ingresar a la vivienda donde se encontraban la señora MARIA MERCEDES JARAMILLO PULGARIN y sus dos menores hijos de 8 y 3 años, los uniformados procedieron a forzar las cerraduras del primer piso del edificio y del apartamento ubicado en el segundo piso, las cuales quedaron inservibles. Ante estos hechos, la propietaria se comunicó con su esposo LUIS CARLOS BARRERA SANCHEZ, quien se encontraba por fuera de la residencia y resultó ser un empleado de la Unidad de Reacción Inmediata de la Fiscalía Seccional de Medellín. Enterado de lo sucedido, BARRERA SANCHEZ formuló denuncia penal en contra del Fiscal CONTRERAS ZAFRA, aduciendo que quienes participaron en el allanamiento “ ingresaron sin avisar y violentando las puertas…El Fiscal que coordinó la diligencia en ningún momento se identificó como tampoco dejó copia de la diligencia practicada” (fls. 1 y 2). 2.

De la actuación procesal. 2.1. La denuncia fue asignada a la Fiscalía 5ª Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín, quien en principio abrió investigación preliminar (fl. 4) y, posteriormente, tras practicar algunas pruebas y recepcionar la versión del imputado (fl. 80 y ss), optó por iniciar investigación formal (fl. 101). 2.2. Escuchado en indagatoria el doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA (fl. 116 y ss), el instructor procedió a definir su situación jurídica provisional mediante resolución de 30 de marzo de 2000, en la que impuso en su contra medida de aseguramiento de caución prendaria por la comisión del delito de EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PÚBLICA. 2.3.

Cerrado el ciclo instructivo, el Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín, a quien fueron reasignadas las diligencias, profirió la resolución de 16 de agosto de 2001 (fl. 392 y ss), a través de la cual acusó al doctor CONTRERAS ZAFRA como autor del delito previsto en el artículo 159 del código penal anterior, modificado por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995.

En la citada resolución, el Fiscal señaló: “De manera real y efectiva está probado en toda la encuesta sumarial, que de manera efectiva (sic) el doctor CONTRERAS ZAFRA obtuvo el concurso de unidades policiales y en gran número, para irrumpir de manera violenta, arbitraria e injusta en la casa de habitación del denunciante, para ello puede verse la solicitud de allanamiento que aparece a folio 42, la que así mismo viene aparejada en el reverso del folio citando la resolución que ordena dicho operativo y de manera asaz el acta levantada en la diligencia ofrece los resultados negativos a la misma, por cuanto no se encontraron los elementos delictuales que se había propuesto el funcionario, habiéndose para ello procurado el concurso y participación de los uniformados”.

Y, agregó: “El funcionario investigado, se insiste, no realizó ningún esfuerzo tendiente por lo menos mínimamente a verificar lo aseverado por el peticionario de la orden de allanamiento y para más veras con una rapidez y vocación por aceptar sin beneficio de inventario unas pretendidas labores de inteligencia, y aquí en el sumario no están referenciadas, para que en efecto la vivienda del denunciante y la integridad de su esposa e hijos no se viese violentada y puesto en zozobra como realmente ocurrió. “En síntesis, los actos arbitrarios y que se advierten como conducta delictual en contra del Fiscal CONTRERAS ZAFRA están cifrados en que se produjeron destrozos a las chapas y puertas de la vivienda allanada, habiéndose penetrado en ella sin que previamente a la señora…se le hubiese persuadido de que accediera a abrir la puerta de la morada, sino que hubo la ruptura de la chapa y torcedura de la puerta dejándola casi inservible y de contera la práctica de la diligencia se realizó sin la presencia del Ministerio Público aconsejable este aspecto para rodear de validez y legalidad el acto de registro”. 2.4.

A la ejecutoria de la resolución de acusación, la Sala de Decisión Penal del Tribunal de Medellín asumió el conocimiento de la causa (fl. 413 y ss). Contra el auto dictado en desarrollo de la audiencia preparatoria que negó la nulidad de la actuación solicitada por el defensor, se interpuso el recurso de apelación. Al desatar la alzada en proveído de 26 de febrero de 2002, la Corte le impartió confirmación, en el entendido que el cargo formulado por la Fiscalía resultaba inequívoco, y no anfibológico y oscuro como lo planteaba la defensa.

Verificado el debate oral, en cuyo desarrollo el fiscal reafirmó los cargos y el delegado del Ministerio Público y el defensor solicitaron la absolución del procesado -básicamente por atipicidad del comportamiento endilgado al doctor CONTRERAS ZAFRA-, el Tribunal emitió el fallo que es objeto de apelación (fl. 749 y ss). LA SENTENCIA RECURRIDA 1.

Analizó el a quo, en principio, la imputación delictiva consignada en la resolución acusatoria, en orden a señalar que no se podía considerar atípica la conducta con el “ argumento de que el Fiscal desde el momento mismo de requerir el piquete policivo para la práctica del registro de la vivienda, ordenado minutos antes mediante providencia, debía tener consciente y voluntariamente la intención de realizar una diligencia arbitraria e injusta, cuando esta condición no fue probada en el expediente”.

En ese orden el Tribunal anotó que si bien el concurso de la fuerza pública fue legítimamente solicitado por el Fiscal para concurrir al domicilio del denunciante, no sucedió lo mismo cuando “se requirió para ejercer violencia sobre las puertas de acceso y facilitar su registro”. En entonces en este preciso momento que surgió para el a quo la conducta delictiva, y no antes, por cuanto “ no se intentó inicialmente dar el aviso a quienes allí se encontraban, mediante el accionamiento del timbre y la espera prudencial, anunciando el objeto de la presencia en esa edificación del personal policivo y del Fiscal, con la debida identificación, tal como se advierte en las motivaciones consignadas en el auto de cargos.

De aceptarse esta situación, obviamente se concluye en la adecuación jurídica del comportamiento al enunciado normativo de la primera parte del artículo 159 del Código Penal”. 2. Con apoyo en tal razonamiento el a quo inadmitió el pronunciamiento absolutorio por la atipicidad reclamada en la audiencia de juzgamiento por el delegado del Ministerio Público y el defensor.

No obstante, en su sentir el procesado incurrió en error invencible de prohibición que recayó sobre “ el elemento permisivo del tipo, excluyente de la culpabilidad, por la ausencia del dolo, al no existir el conocimiento de la tipicidad de su conducta cuando autorizó el empleo de la fuerza (artículo 32, numeral 11, del Código penal)”. No sin antes reconocer que la orden de allanamiento y registro ordenada por el Fiscal se encontraba justificada, para arribar a aquella conclusión el Tribunal se detuvo a analizar los testimonios recaudos en el curso del proceso.

A partir de lo que sostuvieron los testigos –tanto quienes ocupaban el edificio donde se practicó la diligencia como los miembros de la fuerza pública-, el Tribunal sostuvo que, pese a que el Fiscal acusado incurrió en una ligereza al autorizar el empleo del “ yunque” para abrir las puertas de entrada al edificio y apartamento, se presenta una duda razonable sobre su culpabilidad.

Después de resaltar las características y circunstancias que rodearon la diligencia de allanamiento y registro, el empleo durante el operativo de una violencia razonablemente permitida, el buen trato dispensado a los ocupantes y hasta el prudente ejercicio de la función oficial encomendada al procesado durante su trayectoria como fiscal, el a quo concluyó: “Se trata entonces de un error invencible sobre la licitud de la conducta observada por el Fiscal Contreras Zafra, porque a éste se le dio a conocer por los integrantes del cuerpo policivo que no respondieron al llamado previo realizado para la apertura de la puerta del apartamento 201, donde debía practicarse el registro, cuando éstos omitieron el anuncio mediante el accionamiento del timbre y el anuncio de pertenecer a la fuerza pública, con el objeto de practicar una inspección en dicha residencia”.

Bajo tales supuestos, entonces, dispuso la absolución del procesado. RAZONES DEL IMPUGNANTE El Fiscal 2º Delegado ante el Tribunal Superior de Medellín interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la anterior sentencia y al mostrar su inconformidad con lo argumentos de esa Corporación, señaló en síntesis lo siguiente: 1. La evaluación probatoria contenida en la sentencia resulta “ defectuosa, ligera y acomodaticia ”, si se toma en cuenta que se le dio plena validez al testimonio de los uniformados rendidos a espaldas de la realidad que emerge de las declaraciones de los ocupantes del inmueble y que sirvieron de fundamento a la acusación. Las declaraciones rendidas por algunos uniformados en la audiencia de juzgamiento, calificadas de “ contestes ” por el tribunal de instancia, ocultan que las actividades previas a la penetración violenta al inmueble no fueron “coordinadas y manejadas por la ponderación el decoro y desde luego con el cuidado que debe proceder un fiscal que dirige un operativo de esta naturaleza”: 2.

No se puede predicar “ errónea convicción o una ausencia de dolo o un error invencible” en el accionar del procesado, dadas su experiencia, larga trayectoria y formación jurídica; 3. El doctor CONTRERAS ZAFRA no pudo actuar jamás con una errónea convicción invencible, pues con su accionar permitió a los uniformados actuar a sus anchas, con desbordamiento, violencia y amedrantamiento a los ocupantes de la vivienda.

Esa forma de actuar indica que actuó con la deliberada intención de producir el resultado buscado: el empleo ilegal de la fuerza pública. 4. Resulta dolosa también la actuación del procesado, ya que jamás se dio a la tarea de verificar “si realmente las labores de inteligencia que habían desplegado los miembros del BLAUR, fueron suficientes, certeras y en forma definitiva precisas a la determinación de que en el inmueble habitado por los esposos…realmente se desarrollaban actividades ilícitas…”. 4.

El fallo resulta desafortunado en cuando admite los planteamientos esbozados por la defensa, olvidando que fue él quien planteo la invalidez de la actuación. Con ello “ tal vez la H. Corporación no ha encontrado ningún fundamento en la acusación tampoco, como sí lo encontró la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ”, al impartir confirmación la providencia que denegó la pretensión de nulidad. 5.

El fallo no es acertado cuando “reviste la conducta del sindicado en los parámetros de las causales excluyentes de culpabilidad, por cuanto la culpabilidad no es un juicio de reproche sobre los motivos de la voluntad y la actitud interna, el sentimiento o el ánimo del agente frente al derecho, sino la forma y grado de participación interna en el acontecimiento criminoso”. 6.

El desatino del fallo está cifrado en considerar como simple ligereza de parte del fiscal la autorización dada por éste a los uniformados de utilizar el “ yunque” para abrir las puertas de ingreso, cuando el funcionario permitió en todo momento que se empleara ilegalmente la fuerza, derivándose de allí que no actuó con ponderación y propiedad. 7.

No existe duda sobre la culpabilidad, si se toma en cuenta que al llegar a la entrada de la edificación y del apartamento no fue ni diligente ni mesurado para buscar que los ocupantes de la vivienda lo atendieran. De manera real y efectiva empleó la fuerza pública para penetrar con violencia a la vivienda y sembrar miedo y zozobra a los indefensos ocupantes de la misma, incumpliendo finalmente con el deber de verificar si al interior existían rastros o vestigios sobre actividades delincuenciales.

Con fundamento en tales planteamientos, demanda la revocatoria de la sentencia, a fin de que se condene al procesado por los cargos formulados. RAZONES DEL NO RECURRENTE Dentro del término de traslado para los no recurrentes, el defensor del procesado respondió a los argumentos del Fiscal, básicamente en el sentido de defender la evaluación probatoria contenida en el fallo de instancia, al sostener que el Tribunal realizó un exhaustivo examen de la totalidad de la prueba incorporada en la actuación. El libelista reiteró el acierto en la estimación probatoria hecha por el Tribunal en orden a asumir, en correspondencia con el análisis que hizo el agente del Ministerio Público en el debate oral, una posición completamente distinta de la adoptada por el Fiscal, situación frente a la cual le parece irrelevante el planteamiento que aparece resumido en el punto 4 del acápite anterior.

En ese sentido sostiene que la corrección o incorrección formal de un cargo nada tiene que ver con el mayor o menor fundamento probatorio, ni mucho menos con la futura y eventual prosperidad o no del mismo, aparte de que el Tribunal y la Corte se limitaron simplemente a verificar los aspectos formales de la acusación, sin emitir pronunciamiento de fondo acerca de sus fundamentos, alcance y contenido.

Con base en la transcripción de algunos apartes del escrito que contiene la impugnación, el defensor es del criterio de que el representante del ente acusador no ha querido aceptar la absolución con base en una causal de exclusión de la misma, al obstinarse inexplicablemente en enjuiciar el comportamiento del doctor CONTRERAS ZAFRA “desde la caduca y deletérea perspectiva del “dolus in re ipsa” …”.

El togado critica al recurrente, asimismo, por no aceptar la duda razonable sobre el punto, pues en su sentir olvida que sólo aquél que se cree infalible y dueño de la verdad puede darse, en cualquier caso, el lujo de no dudar, pero quien quiera acertar y tema equivocarse, ante una incertidumbre probatoria como la que surge de autos, no tiene alternativa distinta a la de dudar, como lo ha hecho el Tribunal.

Puesto que en el más severo de los casos, la duda probatoria le confiere fundamento técnico-jurídico suficientemente razonable a la sentencia, nada se opone, concluye el defensor, para que la Corte le imparta confirmación a la sentencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Sala es competente para desatar la alzada propuesta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, numeral 3º, del código de procedimiento penal, por provenir la sentencia impugnada de un tribunal superior de distrito judicial. 2.

No obstante la ambigüedad y generalidad de los términos que utiliza el representante del ente acusador en la sustentación de la impugnación, resulta claro que el motivo de inconformidad se centra en las razones que tuvo el Tribunal para absolver al doctor JOSÉ RAÚL CONTRERAS ZAFRA, cuando a su criterio ha debido ser condenado por haber incurrido dolosamente en empleo ilegal de la fuerza pública.

De todas maneras, en principio, preciso resulta que la Corte brinde claridad en referencia con la errada apreciación que el Fiscal recurrente tiene sobre el contenido y alcance de la decisión de esta Corporación de 26 de febrero de 2002. En la sustentación del recurso el libelista sugirió que la decisión de segunda instancia encontró acertados los fundamentos de la acusación (pag. 8), dando a entender con ello que la Corte compartía las razones que había tenido en cuenta la Fiscalía para formular cargos al procesado.

Lo anterior, categóricamente no corresponde a la decisión adoptada por esta Colegiatura. Si se revisa con detenimiento la providencia, allí simplemente se hizo pronunciamiento sobre la validez formal de la actuación, en orden a descartar la anfibológica formulación de los cargos que postulaba la defensa. En ningún aparte de la decisión, ni siquiera por insinuación, la Sala afirmó que los supuestos fácticos y jurídicos, tal como los había analizado el representante de la Fiscalía, resultaban inobjetables en orden a la acusación. Incluso, la Corte se vio en la necesidad de advertirle al defensor que su planteamiento acerca de la forma de realización de la conducta debía ser materia de debate en la audiencia de juzgamiento, en cuyo desarrollo bien podía hacer las postulaciones que estimara necesarias en interés de su cliente. 3.

El doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA fue acusado por la Fiscalía de haber incurrido en el delito de EMPLEO ILEGAL DE LA FUERZA PUBLICA. En el anterior código penal, vigente para el momento de los hechos, este comportamiento encontraba acomodo en el artículo 159, reformado por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995, de la siguiente manera: “ Empleo ilegal de la fuerza pública.

El servidor público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa entre diez (10) y cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término”.

El artículo vigente (423 de la ley 599 de 2000), resulta sustancialmente idéntico en su contenido normativo, aunque con algunas modificaciones. De una parte, fija un término de cinco (5) años para la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas; y, de otra, asigna al tipo un carácter subsidiario al establecer que su aplicación procede “ siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”.

Además de tratarse de un tipo penal especial y de sujeto activo calificado, el denominado abuso de autoridad por empleo ilegal de la fuerza pública es un tipo penal alternativo, si se toma en cuenta que la conducta no sólo consiste en obtener el concurso de la fuerza pública, sino también en emplear la que se tenga a su disposición. El uso de la locución “ para”, indica a su turno la concurrencia de dos ingredientes específicos de carácter subjetivo, indispensables en la figura y cuya indemostración hace atípico el comportamiento del servidor público.

La obtención del concurso de la fuerza pública o el empleo de la que se tiene a disposición, debe operar de acuerdo a la norma en uno de los siguientes sentidos: · Para consumar acto arbitrario o injusto; o, · Para impedir o estorbar una orden legítima de otra autoridad. Siendo claro que en este evento interesa verificar si el procesado obtuvo el concurso de la fuerza pública con la finalidad señalada en el primer sentido, resulta importante anotar que no basta, a efectos del encuadramiento típico de la conducta, que el servidor público haya obtenido el concurso de la fuerza pública.

El empleo ilegal a que se refiere el precepto, sanciona una forma especial de utilización de la misma, a saber la que se hace para consumar acto arbitrario o injusto. Este elemento subjetivo del tipo indica necesaria e indispensablemente que el empleo ilegal de la fuerza pública debe estar animado por esa particular intención, así el propósito no se alcance o llegue a materializarse.

Lo que cabe preguntarse en el caso del doctor CONTRERAS ZAFRA, es si cuando dispuso el allanamiento y registro del inmueble, respondiendo a petición del Comandante del BLAUR MEVAL de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, lo animaba el claro propósito de consumar un acto arbitrario o injusto. En otras palabras, si cuando requirió el concurso de la fuerza pública, que coincide con la expedición del acto de allanamiento y registro, tenía la intención de consumar un acto contrario a la ley y al sentido de justicia o equidad.

Si de ello se trata, no podría la Sala menos que compartir lo que en su intervención en audiencia pública apuntó el señor agente del Ministerio Público, en el sentido de que la figura no alcanza a estructurarse en este caso por no estar probado el propósito de consumar un acto arbitrario o injusto. Este propósito, que el Procurador adopta a modo de dolo antecedente y que en realidad constituye –como se dejó visto-, un elemento subjetivo del tipo, cuya indemostración convierte en atípica la conducta, no se evidencia en la actuación del acusado.

Para empezar, como lo recordaba el mencionado delegado, fue la fuerza pública quien convocó al Fiscal para que decretara el allanamiento y registro del inmueble. La iniciativa no partió de éste, pues hasta ese instante desconocía cualquier referencia acerca de la vivienda y de sus ocupantes, lo cual se descarta per se que haya obtenido el concurso del grupo policial para materializar un designio, interés o propósito personal, generalmente presente en esta clase de abusos.

Se viene sosteniendo, específicamente por el recurrente, que el acto de decretar el allanamiento fue arbitrario, pues el doctor CONTRERAS ZAFRA no verificó previamente la veracidad de la información transmitida por la autoridad de policía. En ese orden subraya que no se encontró ninguna evidencia que comprometiera a los ocupantes de la vivienda, aparte de considerar a éstos como unos buenos e indefensos ciudadanos. Además de que el representante del ente acusador hace un juicio ex post acerca de lo acaecido, lo cual no resulta admisible como argumento de la supuesta ilegalidad del acto, precisamente porque el fiscal acusado desconocía a quién y qué iba a encontrar en el inmueble, la determinación adoptada por éste no se ofrece ilegal.

En ese sentido, dígase que ninguna norma del actual o anterior estatuto procesal, y tampoco del código nacional de policía, impone al funcionario judicial la obligación de verificar previamente la veracidad de los datos que le transmiten los miembros de policía judicial o de la fuerza pública para vez de decretar el allanamiento. Si bien en algunas oportunidades surgirá la necesidad de hacerlo, corresponde exclusivamente al funcionario, de acuerdo a su prudente juicio, evaluar la seriedad de los motivos que se aducen.

En el evento que nos ocupa, si el Fiscal Regional consideró suficiente en ese orden la solicitud escrita que presentó el Tte. CRISTANCHO GUERRERO, no hay manera de contradecirlo en orden a derivar de allí una supuesta ilegalidad de su conducta. La petición, realizada bajo la gravedad del juramento, aludía a informaciones de inteligencia, verificación e investigación “ suficientes” en orden al éxito de la diligencia (fl. 42), precisamente en punto de la existencia de estupefacientes en la vivienda y de elementos dedicados a su procesamiento.

Frente a esa solicitud, que provenía de un oficial con quien el fiscal había realizado numerosas diligencias de allanamiento con resultados positivos y que requería de acciones inmediatas por tener como objeto la incautación de sustancias o elementos que podían desaparecer en cualquier momento, no se puede sostener válidamente que la decisión del fiscal resultó apresurada, mucho menos ilegal.

Tampoco la presencia del agente del Ministerio Público resultaba imperativa en ese caso, como dio a entender el recurrente en la resolución de acusación al sostener equivocadamente que se trataba de un requisito de “ validez y legalidad al acto de registro” (fl. 404). Con todo se sabe que el delegado de la Procuraduría ante el BLAUR MEVAL de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá fue buscado para que concurriera a la diligencia, con resultados negativos (fl., 532).

En tales condiciones, si el propósito de consumar un acto arbitrario o injusto brilla por su ausencia, y por el contrario se conoce que el funcionario acusado obró conforme a derecho, lo cual se evidencia a través de la prueba documental obrante en el expediente y que nadie ha puesto en duda, se impone la absolución del doctor JOSÉ RAÚL CONTRERAS ZAFRA por atipicidad de la conducta endilgada en el pliego de cargos. 4.

Frente a esa indiscutible realidad, no había necesidad de plantearse si los ocupantes de la edificación faltaron o no a la verdad cuando aludieron al ingreso violento a la vivienda y sin previo requerimiento a sus moradores para que voluntariamente permitieran el registro. La confusión conceptual sobre el cabal entendimiento de la figura resulta común a recurrente y Tribunal.

Ello por cuanto ambos derivan la génesis del acto arbitrario o injusto del hecho de haber autorizado el fiscal que las cerraduras fueran forzadas sin antes agotar, o verificar el agotamiento, de otras actividades para a obtener el permiso de los moradores al edificio. Lo anterior, por supuesto, condujo a que los funcionarios de instrucción y juzgamiento dedicaran innecesariamente gran parte de su labor de investigación y análisis a establecer si el imputado había tratado o no de hacer conocer previamente a los habitantes del edificio de la presencia oficial, antes de utilizar la violencia connatural a la diligencia que fuera dispuesta en forma legal.

En sentir del representante del ente acusador, el doctor CONTRERAS ZAFRA no requirió a los moradores con dicha finalidad, sino que ordenó, sin más, que los policiales ingresaran mediante la utilización de la fuerza a la edificación. En ese preciso momento, y no antes, el comportamiento califica para él como injusto y arbitrario. El Tribunal, a su turno, dio a entender que objetivamente la conducta surgió cuando el fiscal es nuevamente requerido “ para ejercer violencia sobre las puertas de acceso y facilitar su ingreso”.

Solo que en su concepto el fiscal habría actuado –al ordenar el ingreso mediante la utilización de la fuerza- con la convicción errada de que los policiales agotaron los requerimientos previos a los moradores, cuando en verdad omitieron hacerlo. Aún de ser cierto que el funcionario permitió el ingreso violento y sin previo aviso de los integrantes de la fuerza pública, en ello no radicaría la injusticia o arbitrariedad de su comportamiento frente al tipo imputado en la acusación, ni mucho menos el propósito de consumar un acto de esa naturaleza.

Propósito que, por lo demás, debió haberse manifestado mucho antes, esto es desde cuando el doctor CONTRERAS ZAFRA convocó a la fuerza pública para la práctica del allanamiento. El a quo incurrió, además, en el error de dividir el hecho en dos episodios que estima jurídicamente relevantes, al sostener que si bien el concurso de la fuerza pública fue legítimamente requerido para concurrir al domicilio, no ocurrió lo propio cuando se solicitó nuevamente al funcionario el permiso para ejercer violencia sobre las puertas de acceso a la vivienda.

Se advierte en la postura del Tribunal de instancia un unilateral fraccionamiento de los hechos acontecidos, para deducir a partir de este segundo episodio el carácter delictivo de la conducta. Con ello dio a entender que son los actos aislados, y no la conducta integralmente considerada, los que deben ser sometidos a valoración jurídica a efectos de establecer su reprochabilidad penal.

Con esa forma de razonar no tuvo en cuenta que cuando se produjo este episodio ulterior, la fuerza pública ya había sido convocada en apoyo de una diligencia de allanamiento previamente decretada y que por su propia naturaleza comportaba el uso de la violencia. La trascendencia de este precedente, con el cual se inició la ejecución del comportamiento, resulta indiscutible, pues alude al momento que se obtiene el apoyo de la fuerza policial y la posibilidad, en orden a la estructuración de la figura, que el servidor público se haya podido plantear la oportunidad de consumar un acto arbitrario o injusto.

Pero aún de considerar que la conducta y sus resultados, frente al tipo, no han de ser apreciados desde la óptica de su integral valoración social y jurídica, sino a partir de esa particular manera fraccionada de concebir los fenómenos, la reprochabilidad del acto con los alcances de arbitrariedad e injusticia que le otorga la norma no puede derivar jamás del simple hecho de haber autorizado el fiscal el ingreso de la fuerza pública sin anunciar a los moradores de su presencia. Bastaría señalar al respecto que, en una situación de apremio como aquella que debió experimentar el fiscal al momento del operativo, resulta impensable derivar el surgimiento del motivo protervo al que alude el Tribunal.

Independientemente de la realización de otros actos penal o disciplinariamente relevantes que pueden llegar a cometer los servidores públicos que participan en tales operativos (el exceso de la fuerza, el hurto de bienes propios de los moradores, etc.), cuando se trata de verificar la existencia de este delito, entonces, no se puede dividir los distintos episodios para a partir de cada uno de ellos derivar el torcido propósito que como ingrediente subjetivo requiere la figura.

Este propósito de consumar un acto arbitrario o injusto, tal como se encuentra redactada la norma, debe surgir antes de buscar el concurso de la fuerza pública, pues es precisamente con esa finalidad que se obtiene el apoyo de la misma, no en desarrollo de episodios ulteriores, caso en el cual la figura no alcanza estructurarse o deriva en otro comportamiento delictivo en correspondencia con la clase de abuso cometido por el funcionario. 5.

Al margen de lo anterior, la Sala no puede pasar por alto esta oportunidad para hacer algunas breves reflexiones sobre el papel que debe cumplir el funcionario judicial en desarrollo de una diligencia de allanamiento, pues observa que los funcionarios de instrucción y el Tribunal de primera instancia no tienen claros algunos aspectos sobre el particular.

El allanamiento, que constituye el medio legal a través del cual la autoridad pública penetra contra la voluntad de sus moradores a determinados lugares que gozan de protección jurídica, con el fin de producir determinados resultados (la captura de alguna persona, el decomiso de una cosa, el registro del bien, la obtención de pruebas, etc.), no está operativamente a cargo del fiscal que decreta la diligencia. El artículo 344 del anterior estatuto procesal, entonces vigente, disponía que, salvo en los casos de flagrancia, era necesaria la presencia del fiscal o su delegado en los allanamientos, lo cual no significa que cuando el funcionario requería el apoyo de la fuerza pública tenía que hacer las veces de comandante del operativo y llegar al extremo de señalar la forma como el grupo de agentes tenía que salvar los obstáculos para facilitar su ingreso al inmueble objeto de allanamiento, incluso en algunos eventos enfrentando por las armas a quienes se oponían a su realización. La función eminentemente jurídica que desempeña el funcionario, riñe con ese tipo de actuaciones.

Su labor, como es apenas obvio, apunta exclusivamente a la realización de las actividades de que trata el artículo 346 ejusdem (296 del actual). La dirección operativa propia del ingreso al inmueble recae directamente sobre el comandante del grupo policial de apoyo, en quien se supone se conjugan la experiencia y habilidad necesarias en el manejo de este tipo de situaciones, que necesariamente comportan un riesgo para la seguridad de cuantos participan en el allanamiento.

Así como no corresponde al funcionario judicial el traslado de los retenidos o privados de la libertad, pues su función se reduce a ordenar la captura, tampoco es labor suya asumir la dirección del operativo propio del allanamiento. Si a alguien se podía reprochar legalmente entonces por el abuso de la fuerza en el allanamiento de que trata este asunto, ese servidor no podría ser otro que el propio Tte.

CRISTANCHO GURRERO, a cuyo mando actuaban las unidades de policía que intervinieron en el operativo. En ese sentido, el artículo 80 del decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía), que ha servido de apoyo normativo para recriminar al fiscal el no haber anunciado su presencia a los moradores de la vivienda, resulta claro en señalar que la obligación está a cargo de la propia policía, pues el precepto se refiere exclusivamente a la diligencia “ que deba practicar la policía ”.

Se dirá que el artículo 114 del código de procedimiento civil radica ese deber en cabeza del funcionario judicial. Sin embargo, no se puede desconocer que tal norma regula la práctica del allanamiento en actividades judiciales propias de esa jurisdicción. En la lucha contra la criminalidad, la evaluación de este tipo de exigencias (requerimiento previo, anuncio mediante la utilización de golpes a puerta, timbres o altoparlantes) corresponde finalmente al prudente juicio del jefe del operativo.

Lo contrario sería desconocer la realidad a la cual deben enfrentarse ordinariamente los servidores encargados de la práctica de este tipo de situaciones, donde la especialización y capacidad de reacción de los grupos criminales constituye la nota predominante. Exigir a la autoridad, por ejemplo, que en diligencias donde se pretenda el rescate de personas secuestradas o la incautación de estupefacientes y en las cuales de antemano se prevé la posibilidad de la muerte del plagiado o el vaciado de la sustancia a través de conductos sanitarios, la obligación de anunciarse o requerir a los ocupantes para que permitan el ingreso al inmueble, resulta de una desproporción mayúscula.

En tales eventos cuenta indudablemente el factor sorpresa, por lo que en últimas corresponderá al prudente juicio de quien dirige el operativo evaluar en cada caso las circunstancias que rodean su realización en orden a la adopción de medidas oportunas y eficaces tendientes al éxito del mismo. En un juicio ex ante de la situación a la que se vio enfrentado el acusado, entonces, ni siquiera podría sostenerse válidamente que era imperativo anunciar su presencia. Con mayor razón cuando el apartamento que fue objeto de allanamiento estaba situado en un segundo piso y existía la necesidad de franquear dos puertas para lograr el ingreso, lo cual podía dar tiempo a sus ocupantes de deshacerse de la sustancia. En definitiva, entonces, la Sala impartirá confirmación al fallo impugnado, no precisamente por las razón esgrimida por el Tribunal, sino por la ausencia del ingrediente subjetivo del tipo en el comportamiento desplegado por el doctor JOSÉ RAÚL CONTRERAS ZAFRA.

En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACION PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Confirmar la sentencia impugnada. Devuélvase el proceso al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE A. GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 1 11