CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Demandante: Gustavo Castrillón García Demandado: Empresas Públicas de Medellín ESP CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 19730 Acta Nro. 028 Bogotá, D.C., mayo ocho (8) de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GUSTAVO CASTRILLÓN GARCÍA contra la sentencia de 21 de junio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P.

ANTECEDENTES Gustavo Castrillón García demandó a las Empresas Públicas de Medellín ESP, para que, de manera principal, se le condene a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación desde el 23 de diciembre de 1993 equivalente al 100% del promedio de lo que devengó en el último año de servicios, y que por ello se concrete el valor a pagar por la pensión a partir de la desvinculación definitiva del servicio oficial.

En subsidio de las mencionadas peticiones, reclamó condenar a la demandada en las condiciones en que cada pretensión resulte probada, y a devolverle al demandante las sumas que la demandada recibió del I.S.S. por pensión de vejez. Como fundamento de sus súplicas, en síntesis, se afirmó: que prestó sus servicios a la demandada inicialmente como trabajador oficial del 17 de julio de 1958 al 30 de abril de 1987; que para el 23 de diciembre de 1993, fecha de vigencia del artículo 146 de la ley 100, llevaba más de 25 años de servicios; que cumplió 55 años de edad antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y por lo tanto, a la luz de su artículo 146, adquirió el derecho a pensionarse con los requisitos exigidos en los acuerdos 82 de 1959, 20 de 1965 y 35 de 1967, a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en la cual le eran aplicables los acuerdos municipales citados, esto, por mandato de la ley 11 de 1986; que según el acuerdo 82, el demandante adquirió el derecho a la pensión al completar más de 25 años de servicio a la demandada; que el 1 de enero de 1.967 la empresa demandada afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, aún a aquellos que tenían la calidad de empleados oficiales; que dicha afiliación se mantuvo hasta el 30 de junio de 1.987, cuando se ordenó por la Junta Directiva la desafiliación masiva de los servidores activos de la entidad, para asumir en forma directa todos los riesgos, y a partir de ese momento ella misma le otorgaría a sus servidores todas las prestaciones, tanto económicas como asistenciales; que como consecuencia de lo anterior no volvieron a cotizar suma alguna por ninguno de sus servidores; que una vez el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, la demandada procedió a subrogar la pensión de jubilación que le había reconocido, y solo paga al demandante la diferencia entre una y otra; que la pensión solicitada debe ser actualizada desde su primera mesada, con el reconocimiento y pago de los máximos intereses moratorios, y percibirse en forma simultánea con la pensión de vejez del I.S.S. (fls. 2-10).

La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, en general, manifestó que deberá acreditarlos el actor según la obligación procesal que imponen las normas pertinentes. Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, prescripción trienal y subrogación (fls 68 a 71) El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 21 de agosto de 2001, en la que absolvió a la empleadora de las pretensiones.

Decisión que apelada, fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo de 21 de junio de 2002. Para el efecto, argumentó el ad quem, tras referirse al contenido del memorial de apelación: que no es cierto que la demandada haya aceptado la calidad de trabajador oficial del actor y que no es obligatorio que se proponga una excepción para asignarle competencia al juez; agrega, además, que los acuerdos municipales que señala el demandante como base de sus pretensiones son aplicables a los trabajadores municipales, dentro de los cuales no están involucrados los trabajadores de la empresa demandada; finalmente, afirma el Tribunal que no es posible acceder a la pensión solicitada por el actor, independiente de la que le concedió el ISS, porque ésta última se reconoció atendiendo a las cotizaciones efectuadas por la empleadora.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y de su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: “Por medio del recurso de casación interpuse, EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de VEINTIUNO (21) DE JUNIO DEL AÑO DOS MIL DOS (2002), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante presenta cinco cargos, de los cuales la Sala considerará conjuntamente el segundo y tercero y cuarto y quinto, pues tienen el mismo objeto, similar proposición, están dirigidos por igual vía y comparten iguales sustentos argumentativos.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria por infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de los artículos 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y de los artículos 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política de Colombia, de los artículos 4º, 177 y 187 del C. de P.C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T., de los artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4º del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998 y de los artículos 91 y 190 de la Ley 136 de 1994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria por aplicación indebida de los artículos 41, 42 y 43 de la Ley 11 de 1986, de los artículos 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Para el efecto, básicamente argumenta el impugnante: que no está de acuerdo con la conclusión del ad quem en el sentido que los acuerdos en que se apoya la demanda no son aplicables al actor, sino únicamente a los trabajadores del Municipio de Medellín, pues al acoger dicha tesis de la Corte, según la sentencia a que se remite, incurre en la violación que denuncia respecto al artículo 146 de la ley 100 de 1993, debido a que la aplicación de los acuerdos en mención a la demandada se deduce por simple lógica de la naturaleza jurídica de ésta, que por el hecho de ser descentralizada no deja de pertenecer a la entidad oficial en la cual fue organizada, esto es, el Municipio de Medellín; que el artículo 146 de la ley 100 de 1993 sí establece expresamente a cargo de las entidades descentralizadas territoriales la obligación de reconocer y pagar las pensiones extralegales de jubilación establecidas por las normas departamentales y municipales; que un entendimiento como el que plantea de la norma en comento es el que le han dado la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en sentencias como la 410 del 28 de agosto de 1997 y la del 7 de septiembre de 1995, radicación 720, respectivamente; que el razonamiento del Tribunal también infringe directamente la ley 11 de 1986, en el concepto de aplicación indebida; que tanto los servidores de la demandada como los del Municipio de Medellín son servidores públicos, que se rigen por las mismas normas; que idéntica situación se presenta en la ley 489 de 1998 que desarrolló el artículo 209 superior, pues al tenor de los artículos 39 y 68 municipio y empresas no son personas diferentes; que el argumento de que la demandada y el Municipio de Medellín no son diferentes lo refuerza el artículo 87 de la misma ley 489, así como el hecho que la demandada está sometida al control administrativo del ente territorial; que los artículos 91, 165, 190 de la ley 136 de 1994 también sustentan la tesis que municipio y entes descentralizados, como la demandada, son una misma cosa, máxime si uno y otra son el estado para el propio legislador, como también lo ha entendido la jurisprudencia de los altos Tribunales del país; que los acuerdos municipales citados, por estar dirigidos a toda la administración pública del orden municipal, realmente están enderezados tanto hacia el Municipio de Medellín, como a empresas como la demandada, en forma conjunta, no separadamente, como es necesario concluirlo de los artículos 312 y 313 de la Constitución Política; que lo anterior conduce a que la situación fáctica de autos debe regularse mediante la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993.

LA RÉPLICA El opositor argumenta en contra del ataque: que el recurrente olvida que la ley 11 de 1986 en sus artículos 41 a 43, defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de los entes territoriales y de sus entes descentralizados; que esta ley tiene superior rango que los acuerdos y las ordenanzas, por lo que dejaron de regir cuando la misma entró en vigencia, que fue lo que aconteció con el acuerdo 82 de 1959, en cuyo artículo 6º se fundan las pretensiones de la demanda; que como lo ha dicho la jurisprudencia, los acuerdos del Concejo de Medellín para establecer prestaciones a favor de los trabajadores del municipio no son aplicables automáticamente a los trabajadores de la demandada, por ser una persona jurídica independiente; que el demandante fue trabajador de las empresas públicas y no del municipio; que una ley nueva, como se sabe, no puede revivir situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA La acusación se centra en cuestionar el fallo del Tribunal en cuanto no accedió al pedimento pensional del demandante, por considerar que los acuerdos municipales en que se funda no son aplicables a los servidores de una empresa descentralizada como la demandada, que es diferente del Municipio de Medellín. La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 1778), junio de 2002 (radicación 18330), que: “La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios” En consecuencia el cargo resulta infundado y, por ende, no prospera.

SEGUNDO CARGO Orientado por la vía directa acusa la infracción directa de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. En síntesis aduce la censura que la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Anotó sobre este particular que conforme se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones mencionadas y por ende no es procedente la subrogación, lo cual trae como forzosa consecuencia que no es válida en este caso la compensación de las pensiones.

Estima la censura que el régimen de los Seguros Sociales obligatorios es un régimen eminentemente contributivo que está fundamentado en los requerimientos básicos fundamentales de la afiliación y el pago oportuno y completo de las cotizaciones, en las condiciones establecidas por los reglamentos, de tal manera que la subrogación supone que el empleador cumpla a plenitud los requisitos indicados por la ley y por los reglamentos del régimen, específicamente los establecidos en los artículos 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

TERCER CARGO Dirigido por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del C. S. del T.; 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Aduce la acusación que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por finalidad que el empleador se subrogue en los riesgos respectivos, pues así se desprende de lo dispuesto por los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 que estableció dicho régimen, así como del artículo 259 del C. S. del T., en concordancia con el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Expresa al respecto que el conjunto normativo es aplicable a todos los empleadores inscritos al régimen mencionados, sean del sector privado u oficial. Sostiene igualmente que el error de interpretación de las normas referidas se debe a que el Tribunal no advirtió que ellas establecen en forma perentoria que la subrogación del riesgo de vejez sólo es procedente en las condiciones establecidas en la ley y en los reglamentos del régimen, siendo perentoria la obligación del empleador de continuar cotizando por el trabajador pensionado hasta tanto el seguro asuma la pensión de vejez, única forma en que es posible que esta entidad asuma la pensión de vejez.

LA RÉPLICA Aduce respecto de los cargos segundo, tercero, cuarto y quinto que desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 se introdujo en su artículo 12 el principio universal conforme al cual el régimen prestacional a cargo de los patronos y empresarios sólo tendría vigencia hasta que el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos laborales.

Igualmente refiere que la Ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que fuera asumiendo paulatinamente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos, entre los que incluyó a los trabajadores oficiales. Encuentra así, que conforme a lo expuesto es claro que legalmente era procedente afiliar a los trabajadores de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN al Instituto de Seguros Sociales a partir del 1° de enero de 1967 cuando esa entidad asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte en la ciudad de Medellín. Agrega a lo anterior que el Instituto de Seguros Sociales subrogó a la demandada en la atención del riesgo de vejez del demandante, porque es obvio que éste reunió la densidad de cotizaciones exigidas y demás requisitos necesarios para el otorgamiento de la pensión de vejez, porque de no ser así esa entidad no le habría reconocido esta prestación al actor.

SE CONSIDERA Se estudian conjuntamente los cargos segundo y tercero que integran la demanda de casación teniendo en cuenta que ambos están orientados por la vía directa y que sostienen en síntesis, pese a que difieren en las normas acusadas y el concepto de su violación, que la subrogación del riesgo de vejez por el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios sólo es procedente en la medida que el empleador siga cotizando a nombre del trabajador a quien ha reconocido la pensión de jubilación. En ambos ataques la acusación incurre en una impropiedad contraria a las reglas que rigen el recurso de casación al apoyarse en una situación fáctica que no aparece establecida en la sentencia recurrida, pues sustentan su demostración en la supuesta omisión de la empleadora de continuar cotizando al Instituto de Seguros Sociales por el actor, después que le reconoció la pensión de jubilación. Esto significa entonces que la censura no admite los hechos determinados en la sentencia recurrida, lo cual es suficiente para desestimar los cargos revisados, habida consideración que la acusación por la vía directa exige al recurrente la aceptación plena de los hechos establecidos por el juzgador, sin adición alguna de aspectos fácticos diferentes de los que éste tuvo en cuenta y menos aún es admisible que se sustente la argumentación jurídica en una situación fáctica totalmente diferente a la determinada en el fallo recurrido.

No obstante, en el supuesto que la Sala restara trascendencia a la irregularidad anotada se encontraría que los cargos de todas maneras no estarían llamados a prosperar, pues respecto al aspecto jurídico planteado tiene decidido que ante el hecho de la abstención del empleador oficial, que ha reconocido directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, no significa en modo alguno que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Posición que encuentra acorde al artículo 53 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año, que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente, pues dispone que la “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”. Por lo tanto, se desestiman los cargos CARGOS CUARTO Y QUINTO Denuncian la violación por la vía indirecta, en el primero en el concepto de “infracción directa” y en el segundo la aplicación indebida, de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990.

Quebrantamiento legal que, en resumen, sostiene la censura en ambos ataques se debió a la equivocación en que incurrió el juzgador de segundo grado al no encontrar acreditado que la empleadora no demostró haber cubierto las cotizaciones por el demandante al I.S.S., por el período comprendido entre el 21 de diciembre de 1987 y el 14 de mayo de 1991, cuando esa entidad le reconoció la pensión de vejez, requisito que se resalta era indispensable para que tuviera lugar la subrogación del riesgo de vejez.

Tal yerro fáctico, sostiene la censura, se originó en la apreciación equivocada de la demanda (fls. 2 a 10) y su respuesta (fls. 68 a 71), así como a la falta de apreciación de los informes que obran a folios 82 y 214, 45 a 47, 87 a 88 y 204. Afirma la acusación que el Tribunal no hizo la más mínima referencia al hecho de que la entidad demandada no pagó al Instituto de Seguros Sociales las cotizaciones correspondientes al riesgo de invalidez, vejez y muerte, en el período comprendido entre la fecha en que ella le reconoció la pensión de jubilación y aquella en la que dicha entidad le otorgó la pensión de vejez.

Resalta la impugnación que el documento visible a folio 204, informa expresamente que en la hoja de vida del actor no hay constancia referente a que haya sido inscrito al ISS, para el régimen de invalidez, vejez y muerte en el periodo antes mencionado. SE CONSIDERA Empieza por anotar la Corte que no le asiste razón a la censura en cuanto a su petición de que la demandada siga pagando la pensión con independencia de la concedida por el ISS, ya que de conformidad con la documental de folio 204 del expediente, la empleadora, efectuó los aportes necesarios para que el I.S.S. reconociera al demandante la pensión de vejez.

En la condiciones anotadas es viable la subrogación del riesgo de vejez adoptado por la accionada; pues respecto a la falta de aportes que no impiden el reconocimiento de la pensión de vejez se tiene que ello en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente.

Los cargos, por lo tanto, no prosperan. Como quiera que la demanda no salió avante y fue replicada, las costas por el recurso serán a cargo de la parte demandante recurrente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 21 de junio de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por GUSTAVO CASTRILLÓN GARCÍA a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. E.S.P. Costas por el recurso a cargo de la parte demandante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 22