19704(30-04-03) — Corte Suprema

19704(30-04-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - En caso de convivencia simultánea existe prevalencia del cónyuge supérstite sobre la pensión de sobrevivientes, respecto de la compañera o compañero permanente Tesis: «Es cierto como lo apunta la oposición, que el recurrente en la formulación del cargo denuncia la “errónea aplicación de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 y 10 del decreto 1889 de 1994” (folio 14, cuaderno de la Corte) pero su planteamiento lo fundamenta en la errada hermenéutica que le diera el Tribunal al citado artículo; haciendo consistir el error jurídico en que “no desentrañó la genuina inteligencia que debe dársele al artículo 47 mencionado, relacionándolo con lo que dispone el artículo 7 del decreto reglamentario 1889 de 1994” (ibídem); considerando que “el espíritu del legislador primario” (folio 15, cuaderno de la Corte) fue la de dispensar la convivencia ante “la existencia de un hijo procreado en el término de los dos años anteriores a la muerte del pensionado, partiendo de la base de presumir una convivencia postrera por el hecho de presentarse tal circunstancia” (ibídem). A pesar de ser cierto que tales conceptos tan disímiles como lo son la interpretación errónea y la aplicación indebida de la norma no caben dentro de la misma acusación , también es cierto que aun cuando técnicamente no corresponde a la denominación del concepto planteado, resulta excusable la referencia que se hace de “errónea aplicación”, por cuanto la misma argumentación está demostrando que la discrepancia planteada gira en torno a la hermenéutica que le diera el Tribunal a la norma, entendiendo así que el cargo se formula en el concepto de interpretación errónea. Lo anterior no significa que el cargo esté llamado a prosperar, pues como lo dice la censura en su discurso argumentativo, a pesar de la equivocada alusión que hace el Tribunal del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, como reglamentario en este caso del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que “si se aplicara la nueva norma reglamentaria, en la forma como lo hizo el Ad Quem, a igual resultado arribaríamos” (folio 14, cuaderno de la Corte); pues el citado artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, aplicable en caso de convivencia simultánea con el causante, sostiene que , “tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge” y sólo a falta de éste, “el compañero o la compañera permanente” . Pero además, tampoco se compagina la hermenéutica que la recurrente pretende hacer de la parte pertinente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la de esta Sala de Casación, que reiteradamente ha sostenido de acuerdo con las disposiciones pertinentes, que en caso de convivencia simultánea con el causante, la prelación respecto de la pensión de sobrevivientes la tiene la cónyuge supérstite, fundamento que acogió el Tribunal como expresamente lo asentó en el cuerpo de la sentencia impugnada. Por lo anterior cabe decir, que no incurrió el Tribunal en el error jurídico de interpretación que se le endilga, al hacerle producir efectos al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes jurisprudenciales ni el sentido genuino de la disposición denunciada. Así lo ha asentado esta Sala de Casación, entre otras, en sentencia del 3 de marzo de 1999, Radicado 11245: “[…] Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes. […]” Así mismo, en sentencia del 24 de enero de 2003, Radicación 19287, esta Corporación expresó en relación con la convivencia simultánea, aún cuando con fundamento en norma diferente lo siguiente: “[…] Por manera que era deber del recurrente, en primer lugar, destruir la inferencia fáctica del Tribunal, relativa a la convivencia de los cónyuges MARTINEZ - JIMENEZ hasta el momento en que el pensionado falleció, y luego demostrar que, entre la demandante BARRANTES GORDILLO y el pensionado fallecido, se presentó una unión marital con vocación de permanencia por el lapso legal correspondiente exigido en el Artículo 29 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; porque, si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos: […]” Habida cuenta de los anteriores precedentes no encuentra la Sala el yerro visto por la censura, ya que en la normatividad mencionada se establecen los requisitos para acceder a la sustitución pensional y las reglas que han de seguirse en caso de que tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente concurran a reclamar el derecho, que como se dijo, sirvió de fundamento al ad quem al momento de otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA como cónyuge sobreviviente de Jaime Ortega por evidenciar de las pruebas aportadas, que la convivencia entre los esposos no se interrumpió, sino que fue paralela a la que mantuvo con MARTHA LUCILA GALINDO G., dando prelación a aquella, frente a la compañera permanente; pues además, tampoco se extrae del sentido de dichas normas que su fin primordial fuese dispensar el requisito de la convivencia de la cónyuge cuando ésta ha sido simultánea con la de la compañera permanente, por el hecho de haber procreado ésta un hijo dentro de los dos años anteriores al deceso del pensionado. Por lo anterior el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de aplicación indebida e interpretación errónea son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - En el recurso de casación si se acusa simultáneamente la aplicación indebida y la interpretación errónea, pero en el desarrollo del cargo se alude principalmente a un yerro hermenéutico de la norma, ha de entenderse que corresponde a esta última modalidad -flexibilización- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » DOCUMENTO DECLARATIVO EMANADO DE TERCEROS - En el recurso de casación el documento declarativo emitido por un tercero no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su naturaleza es testimonial, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles Tesis: «Del estudio objetivo de los medios probatorios objeto de crítica por la censura, se encuentra lo siguiente: a. La impugnante sostiene respecto de la carta enviada por el pensionado con membrete del Hotel Intercontinental de Cali (folios 7 y 8 del cuaderno principal), que fuera de la falta de certeza en cuanto a su elaboración por el causante, lo que ella prueba, son las grandes diferencias entre la pareja. Al respecto debe precisarse, como acertadamente lo sostiene la oposición, que se trata de un documento declarativo proveniente de un tercero y por lo mismo tiene el tratamiento de testimonio, prueba no hábil por sí sola para estructurar un error de hecho en casación del trabajo ; sin embargo de su lectura no se establece aceptación del declarante que permita demostrar la falta de convivencia de los cónyuges o desvirtuar la inferencia que de ella obtuvo el Tribunal al haber concluido que no hubo separación entre ellos y que lo que existió fue convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera. Así las cosas, el juez de segundo grado no extrajo conclusión diferente a lo que realmente dice el referido documento, razón por la cual no incurrió en error ostensible en su valoración. b. En cuanto a la certificación expedida por el Dr. de Zubiría (folio 157), que junto con la anterior carta y los testimonios sirvieron para formar el convencimiento del ad quem; y que para el recurrente carece de mérito probatorio, al no haber sido ratificada en el proceso; fuera de que lo allí expresado sobre la atención médica a toda la familia es indicativo de la convivencia de los esposos ORTEGA SALCEDO y que como lo dice la oposición, corresponde a una declaración de tercero, por tanto, no apta para estructurar error de hecho; no obstante amerita la misma crítica del anterior en cuanto a que su falta de mérito probatorio no fue discutido y concierne en el fondo es a su validez probatoria. Pero en realidad, lo es cierto es que tampoco sirve para contrariar lo establecido por el Tribunal en cuanto a la convivencia simultanea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, porque en él se ratifica que la familia ORTEGA SALCEDO formada por el Capitán Jaime Ortega, la señora Lucila Salcedo de Ortega y sus hijas convivían en su casa de habitación de la carrera 9 No. 86-50 apartamento 201, “del 20 de febrero de 1995 hasta el 22 de septiembre de 1996” (folio 157 del cuaderno principal), tiempo durante el cual fue atendida en terapia familiar por el declarante Roberto de Zubiría Consuegra. c. Del examen anterior no se vislumbra el error ostensible endilgado al ad quem en cuanto la apreciación de las pruebas mencionadas, razón por la cual, no se estudiarán los testimonios, ya que el artículo 7 de la ley 16 de 1969 no la considera idónea para por sí sola fundar error en casación, pues no es una de las calificadas como lo son, la inspección judicial, el documento auténtico o la confesión judicial. d. En relación con el acta que contiene la diligencia de inspección de cadáver del pensionado obrante a folio 90, el documento de folio 140, que contiene la solicitud de visa para Estados Unidos, los recibos de pago de la administración del apartamento donde convivió el causante con la recurrente de folios 141 a 144, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por el pensionado de folios 146 a 148 y la fotografías contenidas en el sobre de folio 138 y aquellas obrantes a folios 149 a 152, pruebas señaladas como no tenidas en cuenta por el ad quem al momento de tomar su decisión, ha de decirse que éstas indican la relación de pareja existente entre la recurrente y Jaime Ortega, presupuesto admitido por el Tribunal, pero no tienen la virtud de dejar sin piso el soporte esencial de la decisión impugnada, de la convivencia simultánea del causante con la esposa y compañera, como tampoco de demostrar la cesación de la convivencia entre los esposos Ortega Salcedo. No está demás aclarar que aun cuando el Tribunal no hace una mención específica de éstas pruebas en sus consideraciones, sí da por existente la relación sostenida por el causante y MARTHA LUCILA GALINDO G., situación que éstas nos indican, razón por la cual el no haberlas mencionado expresamente no traerían como consecuencia una variación sustancial de la decisión del Tribunal. En consecuencia el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - En el recurso de casación el testimonio no es prueba apta para estructurar el yerro fáctico, su estudio sólo es posible si previamente se demuestra error manifiesto en alguna de las pruebas hábiles RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS » TESTIMONIO - Las actas de las declaraciones de terceros no son prueba hábil para estructurar el yerro fáctico CONSIDERACIONES I: El Tribunal encontró demostrado, que las demandantes, cónyuge y compañera permanente convivieron simultáneamente con el causante; y que no hubo separación de cuerpos entre los cónyuges, por tal razón concedió el derecho a la supérstite, pues según su razonamiento con base en la jurisprudencia de esta Sala en caso de convivencia simultánea del causante con su cónyuge y compañera permanente, “el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes” (folio 249, cuaderno principal); privilegio que según el Tribunal solo se pierde, “cuando conforme a lo dispuesto por el Art. 7º del Dcto. 1160 de 1989 exista separación legal y definitiva de cuerpos, o cuando en el momento del deceso no hicieren vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía” (folio 249, cuaderno principal); cuya demostración no encontró en el plenario. Para lo anterior, se fundó en las declaraciones de Beatriz Abella y Lucila Galvis, la carta enviada por Ortega Torres desde el Hotel Intercontinental de Cali y la certificación expedida por el terapeuta familiar que aparece a folio 157, de lo que concluyó, que no existió “separación de los cónyuges” (folio 250, cuaderno principal) y que aun cuando el causante “conformó una unión de hecho, coexistió con la primera” (folio 251, cuaderno principal); que no encontró probado, “que Ortega abandonase a su esposa e hijas, así destinara parte de su patrimonio y tiempo para compartir con Marta Galindo y su menor hija” (ibídem). También textualmente asentó el Tribunal en la sentencia, que “no se demostró la separación de los cónyuges, máxime cuando aparece que la familia Ortega Salcedo conformó una sociedad, y según se deriva de las versiones de Beatriz Abella y Lucila Galvis de Beltrán, el fiscal de la empresa Saep S.A., de la cual es gerente Liliana Ortega Salcedo, el capitán Ortega de quien se dice era el fundador de la empresa, estaba vinculado a esta, pues se afirma que por asuntos de trabajo tenía que desplazarse con funcionarios de esa compañía” (folio 250 a 251 del cuaderno principal). Lo anterior nos indica que para el Tribunal estuvo claramente establecido que hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y con la compañera permanente hasta el momento de su muerte; y con base en la ley y la jurisprudencia de la Sala, consideró que la prevalencia en derecho correspondía a la esposa; por tal razón si lo que pretende la impugnante es el quebrantamiento de los presupuestos fácticos de la sentencia, deberá demostrar la falta de convivencia entre los cónyuges. Del estudio objetivo de los medios probatorios objeto de crítica por la censura, se encuentra lo siguiente: a. La impugnante sostiene respecto de la carta enviada por el pensionado con membrete del Hotel Intercontinental de Cali (folios 7 y 8 del cuaderno principal), que fuera de la falta de certeza en cuanto a su elaboración por el causante, lo que ella prueba, son las grandes diferencias entre la pareja. Al respecto debe precisarse, como acertadamente lo sostiene la oposición, que se trata de un documento declarativo proveniente de un tercero y por lo mismo tiene el tratamiento de testimonio, prueba no hábil por sí sola para estructurar un error de hecho en casación del trabajo; sin embargo de su lectura no se establece aceptación del declarante que permita demostrar la falta de convivencia de los cónyuges o desvirtuar la inferencia que de ella obtuvo el Tribunal al haber concluido que no hubo separación entre ellos y que lo que existió fue convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera. Así las cosas, el juez de segundo grado no extrajo conclusión diferente a lo que realmente dice el referido documento, razón por la cual no incurrió en error ostensible en su valoración. b. En cuanto a la certificación expedida por el Dr. de Zubiría (folio 157), que junto con la anterior carta y los testimonios sirvieron para formar el convencimiento del ad quem; y que para el recurrente carece de mérito probatorio, al no haber sido ratificada en el proceso; fuera de que lo allí expresado sobre la atención médica a toda la familia es indicativo de la convivencia de los esposos ORTEGA SALCEDO y que como lo dice la oposición, corresponde a una declaración de tercero, por tanto, no apta para estructurar error de hecho; no obstante amerita la misma crítica del anterior en cuanto a que su falta de mérito probatorio no fue discutido y concierne en el fondo es a su validez probatoria. Pero en realidad, lo es cierto es que tampoco sirve para contrariar lo establecido por el Tribunal en cuanto a la convivencia simultanea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, porque en él se ratifica que la familia ORTEGA SALCEDO formada por el Capitán Jaime Ortega, la señora Lucila Salcedo de Ortega y sus hijas convivían en su casa de habitación de la carrera 9 No. 86-50 apartamento 201, “del 20 de febrero de 1995 hasta el 22 de septiembre de 1996” (folio 157 del cuaderno principal), tiempo durante el cual fue atendida en terapia familiar por el declarante Roberto de Zubiría Consuegra. c. Del examen anterior no se vislumbra el error ostensible endilgado al ad quem en cuanto la apreciación de las pruebas mencionadas, razón por la cual, no se estudiarán los testimonios, ya que el artículo 7 de la ley 16 de 1969 no la considera idónea para por sí sola fundar error en casación, pues no es una de las calificadas como lo son, la inspección judicial, el documento auténtico o la confesión judicial. d. En relación con el acta que contiene la diligencia de inspección de cadáver del pensionado obrante a folio 90, el documento de folio 140, que contiene la solicitud de visa para Estados Unidos, los recibos de pago de la administración del apartamento donde convivió el causante con la recurrente de folios 141 a 144, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por el pensionado de folios 146 a 148 y la fotografías contenidas en el sobre de folio 138 y aquellas obrantes a folios 149 a 152, pruebas señaladas como no tenidas en cuenta por el ad quem al momento de tomar su decisión, ha de decirse que éstas indican la relación de pareja existente entre la recurrente y Jaime Ortega, presupuesto admitido por el Tribunal, pero no tienen la virtud de dejar sin piso el soporte esencial de la decisión impugnada, de la convivencia simultánea del causante con la esposa y compañera, como tampoco de demostrar la cesación de la convivencia entre los esposos Ortega Salcedo. No está demás aclarar que aun cuando el Tribunal no hace una mención específica de éstas pruebas en sus consideraciones, sí da por existente la relación sostenida por el causante y MARTHA LUCILA GALINDO G., situación que éstas nos indican, razón por la cual el no haberlas mencionado expresamente no traerían como consecuencia una variación sustancial de la decisión del Tribunal. En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Es cierto como lo apunta la oposición, que el recurrente en la formulación del cargo denuncia la “errónea aplicación de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 y 10 del decreto 1889 de 1994” (folio 14, cuaderno de la Corte) pero su planteamiento lo fundamenta en la errada hermenéutica que le diera el Tribunal al citado artículo; haciendo consistir el error jurídico en que “no desentrañó la genuina inteligencia que debe dársele al artículo 47 mencionado, relacionándolo con lo que dispone el artículo 7 del decreto reglamentario 1889 de 1994” (ibídem); considerando que “el espíritu del legislador primario” (folio 15, cuaderno de la Corte) fue la de dispensar la convivencia ante “la existencia de un hijo procreado en el término de los dos años anteriores a la muerte del pensionado, partiendo de la base de presumir una convivencia postrera por el hecho de presentarse tal circunstancia” (ibídem). A pesar de ser cierto que tales conceptos tan disímiles como lo son la interpretación errónea y la aplicación indebida de la norma no caben dentro de la misma acusación, también es cierto que aun cuando técnicamente no corresponde a la denominación del concepto planteado, resulta excusable la referencia que se hace de “errónea aplicación”, por cuanto la misma argumentación está demostrando que la discrepancia planteada gira en torno a la hermenéutica que le diera el Tribunal a la norma, entendiendo así que el cargo se formula en el concepto de interpretación errónea. Lo anterior no significa que el cargo esté llamado a prosperar, pues como lo dice la censura en su discurso argumentativo, a pesar de la equivocada alusión que hace el Tribunal del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, como reglamentario en este caso del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que “si se aplicara la nueva norma reglamentaria, en la forma como lo hizo el Ad Quem, a igual resultado arribaríamos” (folio 14, cuaderno de la Corte); pues el citado artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, aplicable en caso de convivencia simultánea con el causante, sostiene que, “tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge” y sólo a falta de éste, “el compañero o la compañera permanente”. Pero además, tampoco se compagina la hermenéutica que la recurrente pretende hacer de la parte pertinente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la de esta Sala de Casación, que reiteradamente ha sostenido de acuerdo con las disposiciones pertinentes, que en caso de convivencia simultánea con el causante, la prelación respecto de la pensión de sobrevivientes la tiene la cónyuge supérstite, fundamento que acogió el Tribunal como expresamente lo asentó en el cuerpo de la sentencia impugnada. Por lo anterior cabe decir, que no incurrió el Tribunal en el error jurídico de interpretación que se le endilga, al hacerle producir efectos al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes jurisprudenciales ni el sentido genuino de la disposición denunciada. Así lo ha asentado esta Sala de Casación, entre otras, en sentencia del 3 de marzo de 1999, Radicado 11245: “Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. “Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya). “Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado. Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes. “También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96”. Así mismo, en sentencia del 24 de enero de 2003, Radicación 19287, esta Corporación expresó en relación con la convivencia simultánea, aún cuando con fundamento en norma diferente lo siguiente: “Pero a más de que el Tribunal halló demostrado que el señor RAFAEL MARTINEZ GUTIERREZ y JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, hicieron vida matrimonial hasta el momento en que aquel falleció, no descartó una convivencia simultánea del asegurado con la cónyuge y la compañera, lo que así se deduce de las consideraciones esbozadas en el fallo acusado. “Por manera que era deber del recurrente, en primer lugar, destruir la inferencia fáctica del Tribunal, relativa a la convivencia de los cónyuges MARTINEZ - JIMENEZ hasta el momento en que el pensionado falleció, y luego demostrar que, entre la demandante BARRANTES GORDILLO y el pensionado fallecido, se presentó una unión marital con vocación de permanencia por el lapso legal correspondiente exigido en el Artículo 29 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; porque, si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos: a).- Por muerte real o presunta; b).- Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c).- Por divorcio del matrimonio civil, y d).- Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. “Como en este caso no acaece ninguna de las hipótesis aludidas, el cargo tampoco tendría la vocación de prosperidad”. Habida cuenta de los anteriores precedentes no encuentra la Sala el yerro visto por la censura, ya que en la normatividad mencionada se establecen los requisitos para acceder a la sustitución pensional y las reglas que han de seguirse en caso de que tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente concurran a reclamar el derecho, que como se dijo, sirvió de fundamento al ad quem al momento de otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA como cónyuge sobreviviente de Jaime Ortega por evidenciar de las pruebas aportadas, que la convivencia entre los esposos no se interrumpió, sino que fue paralela a la que mantuvo con MARTHA LUCILA GALINDO G., dando prelación a aquella, frente a la compañera permanente; pues además, tampoco se extrae del sentido de dichas normas que su fin primordial fuese dispensar el requisito de la convivencia de la cónyuge cuando ésta ha sido simultánea con la de la compañera permanente, por el hecho de haber procreado ésta un hijo dentro de los dos años anteriores al deceso del pensionado. Por lo anterior el cargo no prospera.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 38 Expediente 19704 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 19704 Acta No. 25 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil tres (2003). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué el 25 de abril de 2002, en el proceso ordinario laboral instaurado contra la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC – CAXDAC-.

ANTECEDENTES En su condición de compañera permanente, ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de la ciudad, MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA demandó a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC – CAXDAC- para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la sustitución de la “pensión de jubilación que en vida disfrutó el capitán JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO (q.e.p.d.), en una suma igual al cincuenta por ciento (50%) del monto total, desde la fecha de su fallecimiento” (folio 2 cuaderno 2).

Como presupuesto de las aludidas pretensiones afirmó que el causante fue pensionado de la entidad demandada hasta el 27 de septiembre de 1996, fecha en la cual falleció; que convivió con él durante los tres últimos años de vida, tiempo en el cual procrearon a la menor PAULA ANDREA ORTEGA GALINDO, y que dependían económicamente del causante.

Adujo que la demandada le negó el derecho argumentando solicitud en igual sentido de la cónyuge supérstite y por lo mismo dejaba en manos de la jurisdicción la decisión correspondiente; además dijo, que la pensión fue sustituida en un 50% a favor de las tres hijas legítimas y la procreada con ella; y que según el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a sustituirse en la pensión como compañera permanente.

CAXDAC al responder, sostuvo haber negado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto existía petición en igual sentido por parte de LUCILA SALCEDO DE ORTEGA; en cuanto a la pretensión de sustitución pensional dijo que se atenía a los resultados del proceso y se opuso a la indexación y condena en costas por razones de orden fáctico y jurídico; y adujo en su defensa no haber reconocido la pensión “atendiendo el criterio jurisprudencial reiterado en sucesivos pronunciamientos” (folio 15 cuaderno principal) de la Corte en cuanto a abstenerse de efectuar el pago hasta tanto la autoridad judicial dirima el litigio y que solo reconoció a quienes se presentaron en calidad de hijas del causante.

Por otro lado, ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de la Ciudad, LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA, en su calidad de cónyuge supérstite, demandó con fines similares de sustitución pensional, alegando a su favor que nunca hubo separación de bienes ni de cuerpos y que el causante hacía vida social y familiar con ella y sus hijas; que las ausencias de su esposo se debían a razones del trabajo en el que se desempeñaba; y que hasta sus últimos días, fue “la única mujer que presentó como su esposa en todos sus actos públicos y sociales, sin que se conociera de otra relación marital sustitutiva” (folio 3 cuaderno principal).

CAXDAC dio respuesta manifestando que no le constaban los hechos de la manera como se planteaban en la demanda y aclaró que aún cuando la compañera permanente presentó solicitud de sustitución pensional a su favor, no habían efectuado ningún reconocimiento, atendiendo criterios jurisprudenciales. En la primera audiencia de trámite la demandada propuso las excepciones de prescripción, carencia de título y acumulación del proceso con el de MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA que cursaba en el Juzgado 20 Laboral del Circuito de la Ciudad.

El Juzgado Trece Laboral del Circuito, mediante auto del 9 de septiembre de 1997, folio 26, ordenó la acumulación de procesos instaurados por MARTHA LUCILA GALINDO y LUCILA SALCEDO E. DE ORTEGA. En sentencia del 30 de marzo de 2001, el Juzgado Trece Laboral del Circuito, condenó a la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC “CAXDAC” “a reconocer y pagar la sustitución pensional a la Sra. LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA, ( ) a partir del 27 de septiembre de 1996 en cuantía del 50% de la mesada pensional que recibía para dicha fecha, y el pago de las mesadas atrasadas, junto con sus aumentos legales” (folios 214 y 215); la absolvió de las pretensiones demandadas por MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA y le impuso a ésta las costas de la instancia; igualmente ordenó entregar a LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA, el 50% de los dineros consignados por la demandada como parte de la pensión del demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para negar el recurso interpuesto por la demandante MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA y confirmar la sentencia del a quo, el Tribunal razonó diciendo que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, considera como beneficiarios de la pensión de jubilación a la cónyuge sobreviviente o a la compañera permanente, pero que la jurisprudencia ha considerado que en caso de convivencia simultánea, tiene prelación la cónyuge sobreviviente;

“privilegio que solo se pierde cuando conforme a lo dispuesto por el Art. 7º del Dcto 1160 de 1989 exista separación legal y definitiva de cuerpos, o cuando en el momento del deceso no hicieren vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía” (folio 249 cuaderno principal); y que la Corte Constitucional para efectos del reconocimiento del derecho en sentencia de mayo 12 de 1993, sostuvo que el factor determinante para establecer a quien correspondía el derecho, lo constituía, “el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua, existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de los integrantes.

Es por ello que la ley ha establecido la pérdida de este derecho para el cónyuge supérstite que en el momento del deceso del causante no hiciere vida en común con él, salvo la existencia de justa causa imputable a la conducta del fallecido” (folio 250, cuaderno principal). En cuanto a la convivencia con MARTHA LUCILA GALINDO, manifestó que no se demostró el abandono efectivo por parte del causante hacia su esposa e hijas, distinto es que dedicara parte de su tiempo y patrimonio a compartirlo con esta demandante y su hija, porque “aunque conformó una unión de hecho, coexistió con la primera” (folio 251, cuaderno principal); además de que tampoco “existen informes en el proceso sobre una separación de Ortega y su esposa, como bien se infiere de algunos documentos que reposan en el expediente, como la carta enviada desde el Hotel Intercontinental de Cali según su contenido en 1996, después de 25 años de su matrimonio, (fol. 2) y la certificación expedida por el terapeuta (fol. 157), según la cual después del nacimiento de Paula Andrea Ortega Galindo que ocurrió en 1994, trató conjuntamente a toda la familia Ortega Salcedo” (ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la demandante MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA, interpuso el recurso de casación (folios 6 a 16 cuaderno de la Corte), que fue replicado por la cónyuge supérstite (folios 25 a 30 cuaderno de la Corte) en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada para que en su lugar proceda a “condenar a la entidad demandada a reconocer a favor de la señora MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA el cincuenta por ciento (50%) del valor de la pensión de jubilación que en vida disfrutara el señor JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO” (folio 7 cuaderno de la Corte).

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta por indebida aplicación del artículo 47 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 7 y 10 del decreto 1889 de 1994, “debido a los evidentes errores de hecho en la apreciación de algunas pruebas, y en la falta de apreciación de otras” (folio 8 cuaderno de la Corte).

Errores de hecho que consistieron en: “1. Haber dado por establecido, sin estarlo, que no se demostró la separación los cónyuges Ortega Salcedo. 2. No haber dado por demostrado, estándolo, que MARTHA LUCILA GALINDO GARCÍA, convivió exclusivamente con el señor JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO, durante por lo menos, los dos últimos años de vida de éste. 3.

Haber dado por demostrado, no siendo así, que el fallecido JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO, sostuvo una convivencia simultánea con su cónyuge y su compañera permanente” (folio 8 cuaderno de la Corte). Afirma que el Tribunal incurrió en los mencionados errores por una equívoca apreciación de la carta presuntamente enviada por el causante desde el Hotel Intercontinental de Cali a LUCILA SALCEDO (folios 7 y 8), la certificación expedida por el doctor Roberto de Zubiría Consuegra (folio 157) y los testimonios de Beatriz Abella y Lucía Galvis Beltrán. Señala como pruebas dejadas de apreciar: el acta que contiene la inspección del cadáver de JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO (folio 90), la solicitud de visa para los Estados Unidos (folio 140), los recibos de pago de administración del apartamento en el que convivieron durante un tiempo el causante y la demandante (compañera) (folios 141 al 144), el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por el causante (folio 148), los testimonios de Talía Elsy García Díaz, Aicsa Millán y María del Rosario Rodríguez, las 64 fotografías contenidas en sobre que obra a folio 138 y las de folios 149 a 152.

Sostiene la recurrente, que las documentales en que se fundó el Tribunal, “no son indicativas de que el señor ORTEGA LOZANO hubiera convivido ( ) con la otra demandante, durante los dos años que precedieron su fallecimiento” (folio 9 cuaderno de la Corte); que la carta con membrete del Hotel Intercontinental de Cali, “fue aportada desmembrada y no existe certeza sobre el contenido de la primera de sus hojas” (ibídem); y que fuera de desprenderse de ella, “la existencia de graves diferencias entre la pareja” (ibídem); tampoco “existe certeza de si dicha misiva fue verdaderamente elaborada por el Causante, ni de su fecha de elaboración” (ibídem).

Dice que la constancia suscrita por el Doctor Roberto de Zubiría, en relación con el tratamiento de terapia familiar, carece de mérito probatorio, porque en tratándose de una declaración, no fue ratificada dentro del proceso; pero que aún teniéndose por cierto su contenido, la conclusión es que, “la convivencia entre los esposos ORTEGA SALCEDO había dejado de existir” (folio 9 cuaderno de la Corte).

Respecto del acta de inspección de cadáver obrante a folio 90, dice que el juzgador de segunda instancia ignoró su contenido, en relación con el “estado civil del occiso” (folio 10 cuaderno de la corte), por cuanto en ella se lee, que es “casado – separado por vía de hecho” (ibídem); y en cuanto al domicilio, se escribió “se ignora- teléfono 6265397” (ibídem), que corresponde a la residencia de Martha Lucila Galindo García; además sostiene que dicho documento no fue apreciado por el Tribunal, toda vez que nada dice acerca de su contenido; como tampoco se presenta duda de que quien suministró la información al funcionario que adelantó la diligencia, “conocía suficientemente al fallecido y su situación personal, para poder suministrarla” (ibídem).

Considera el recurrente que lo único que da a entender, el agregado que apareció en la casilla en blanco del registro civil de defunción del pensionado, es que “quien fungió como denunciante del deceso, ( ) tenía claro que el occiso convivía con MARTHA GALINDO, que no ya con su esposa” (folio 10 cuaderno de la Corte); evidenciándose así, error de hecho, por cuanto “las pruebas referidas como mal apreciadas por el Tribunal son insuficientes para dar por acreditada la convivencia del señor Ortega Lozano con su esposa al momento de su fallecimiento, y las dejadas de apreciar tienen la virtualidad suficiente para corroborar ampliamente que tal convivencia ciertamente no existía para esa época” (ibídem).

Aduce que la providencia cuestionada, tampoco hace referencia a las fotografías aportadas por la compañera permanente del causante que demuestran la vida de pareja y las relaciones sociales que mantenían incluso con los padres del causante en las fechas registradas en dichas fotos, contraponiéndose a las declaraciones de testigos presentados por la cónyuge sobreviviente.

En cuanto a la declaración de LUCIA GALVIS BELTRÁN sostiene que “ninguna claridad ofrece acerca del hecho de la convivencia del capitán ORTEGA LOZANO con su esposa durante los dos años anteriores al deceso” (folio 10 cuaderno de la Corte), que solo se limita a exponer las cualidades de empresario del pensionado fallecido; y que cuando se le pregunta sobre el abandono del hogar, “manifiesta no tener conocimiento de tal circunstancia, y acerca de un divorcio o separación de cuerpos del matrimonio, dice que nunca se separaron” (folio 11 cuaderno de la Corte); considera que de las respuestas de la declarante al cuestionario que se le hiciera en audiencia, “se pueden deducir elementos que indican que la convivencia entre mi representada y el señor ORTEGA LOZANO si se presentó” (ibídem), pues la fecha de retiro por ella aceptada, “coincide con la época en que los compañeros permanentes decidieron hacer vida en común, así como aquella en la cual se celebró un contrato de arrendamiento” (ibídem), desvirtuándose así las afirmaciones de la testigo, quien jamás se enteró de la celebración de esa clase de contratos, lo cual además hace pensar en la decisión de la pareja de convivir y desvincularse de la empresa para dedicarse al cuidado de la hija en común, como lo cuenta la testigo AIXA MARÍA MILLÁN ACEVEDO.

Según la testigo TALIA ILSY GARCIA DIAZ, la pareja convivía en el sector del Chicó, coincidiendo con el sector en el cual la pareja inició su vida en común, no siendo aceptable la crítica que de este testimonio hace el juez de primera instancia por el hecho de no mencionar la dirección exacta, siendo “más creíble dada la connotación de espontáneo y desprevenido que adquiere” (ibídem); además el fallador de segundo grado tampoco mencionó la tacha de sospecha hacia la testigo Lucía Galvis por la condición de subordinada de la demandante y sus hijas en su condición de revisora fiscal de la empresa.

Sostiene que el Tribunal inobservó el contrato de arrendamiento y los recibos de pago de la administración expedidos a nombre de Jaime Ortega, los cuales le habrían servido para probar “la vida en común que durante los últimos años de este llevó con mi representada, lo que, además, refuerza la tesis que sostengo, porque confirma que el mismo ya no convivía con su esposa e hijas” (folio 12 cuaderno de la Corte).

Para la recurrente, la declaración de Talía García y el extenso acervo de fotografías, “muestra la convivencia del de cujus con mi poderdante, toda vez que en varias de ellas encontramos un fiel reflejo de tal situación” (folio 12 cuaderno de la Corte), pues ellas no solo muestran a Ortega Lozano en pijama junto a su hija, sino bañándola, “lo cual guarda perfecta armonía con lo que la mencionada declarante afirma acerca de lo que percibió cuando visitó el apartamento donde convivió la pareja de compañeros permanentes hasta el fallecimiento del pensionado” (ibídem); lo cual coincide con la versión de la declarante quien afirmó “haber conocido la relación afectiva que surgió entre los dos desde hace varios años ( ) y que alguna vez encontró en pijama a toda la familia” (ibídem).

Acerca de la declaración de BEATRIZ ABELLA, dice el impugnante, que no tiene importancia frente a la convivencia que se pretende probar ya que en su testimonio se refiere al cargo de gerente de Saep S.A. que Liliana Ortega Salcedo ostentaba y a las razones por las que el causante debía ausentarse constantemente; además declara junto con las restantes testigos de la cónyuge supérstite que no conocían la relación del pensionado con la demandante, siendo esto apenas lógico por la condición de amigas de la esposa.

Concluye su argumentación diciendo que ningún comentario le mereció al juez de segundo grado la circunstancia del nacimiento de su hija con el causante el 29 de noviembre de 1994, menos de dos años antes de su muerte, que hace presumir “que el deseo de procrear por una pareja, esté acompañada del ánimo de convivir para darle a la criatura el calor de un hogar” (folio 13 cuaderno de la Corte), que entendido así por el legislador, previó “que no era necesario demostrar convivencia, cuando existiera un hijo habido dentro de la unión, desde luego dentro del preciso lapso de los dos años anteriores al deceso, ( ) como reconocimiento del derecho de la madre para constituir una especie de presunción a su favor” (ibídem); además, trata de resaltar en la demanda, que la reclamante sin tener que probar el tiempo de convivencia con su compañero, debido a la existencia de la menor PAULA ANDREA ORTEGA GALINDO, lo estableció, aunque al tribunal además de esto también considerara la existencia de una convivencia con la cónyuge.

Afirma el recurrente que de no haber existido equivocación en la valoración de las pruebas y de haberse valorado las nos apreciadas, el derecho a la pensión habría recaído en cabeza de la compañera permanente, porque en los términos de los artículos 7 y 10 del Decreto 1889 de 1994, la cónyuge sobreviviente había perdido el derecho, y que fue la compañera permanente quien demostró la convivencia por más de dos años con el causante antes de su muerte y haber procreado una hija, estableciéndose así, “una total y exclusiva vocación de permanencia en esta relación, lo que la legitima para traer derecho a la prestación reclamada” (folio 14 cuaderno de la Corte).

Por su parte la oposición alega como defecto de técnica para ambos cargos, que, “el fallo recurrido estuvo sustentado esencialmente en prueba testimonial ( ) la cual no es prueba calificada en la casación laboral” (folio 25 cuaderno de la Corte), lo cual es suficiente para su improsperidad; más aún el primero en que la acusación se funda en el error de apreciación de la certificación expedida por el doctor Roberto de Zubiría Consuegra, que por provenir de un tercero, tiene el carácter de documento “meramente declarativo, lo cual exige estimarlo como testimonio” (folio 26 cuaderno de la Corte).

En cuanto a la carta enviada por el causante a su cónyuge, a pesar de que aparentemente es prueba calificada, igualmente emana de un tercero diferente a las partes, no fue tachada de falsa o refutada con cualquier otro medio de convicción, pero de acuerdo con su contenido, constituye “un testimonio de amor irrebatible, que sin duda prueba la convivencia” (folio 26, cuaderno de la Corte); pero de todas formas de dicho documento no se evidencia la separación que pretende hacer ver la demandante, o mucho menos la culpa de quien estuvo conviviendo con el causante por más de veinticinco años;

“por el contrario en las desavenencias aisladas del hogar, el señor Ortega admite su culpa” (folio 27, cuaderno de la Corte). Respecto de las pruebas no apreciadas aduce la oposición, que éstas no guardan relación con los hechos determinantes en el proceso; además de que varias de ellas son testimonios y documentos de terceros, no calificados como pruebas en casación para constituir errores de hecho; empero si se procediera a su examen, se evidenciaría que “todo el discurso del recurrente está dirigido es a configurar unos indicios, prueba esta que tampoco es apta para configurar un ataque por la vía indirecta” (folios 27 y 28 cuaderno de la Corte).

Señala la oposición, que tal es la imprecisión técnica, que “llega al extremo de echar de menos pruebas que ni siquiera fueron practicadas como la inspección judicial en el apartamento de Martha Galindo” (folio 28 cuaderno de la Corte). IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal encontró demostrado, que las demandantes, cónyuge y compañera permanente convivieron simultáneamente con el causante; y que no hubo separación de cuerpos entre los cónyuges, por tal razón concedió el derecho a la supérstite, pues según su razonamiento con base en la jurisprudencia de esta Sala en caso de convivencia simultánea del causante con su cónyuge y compañera permanente, “el cónyuge supérstite tiene prelación en la vocación como beneficiario de la pensión de sobrevivientes” (folio 249, cuaderno principal); privilegio que según el Tribunal solo se pierde, “cuando conforme a lo dispuesto por el Art. 7º del Dcto. 1160 de 1989 exista separación legal y definitiva de cuerpos, o cuando en el momento del deceso no hicieren vida en común con él, salvo en caso de hallarse en imposibilidad de hacerlo por haber abandonado éste el hogar sin justa causa o haberle impedido su acercamiento o compañía” (folio 249, cuaderno principal); cuya demostración no encontró en el plenario.

Para lo anterior, se fundó en las declaraciones de Beatriz Abella y Lucila Galvis, la carta enviada por Ortega Torres desde el Hotel Intercontinental de Cali y la certificación expedida por el terapeuta familiar que aparece a folio 157, de lo que concluyó, que no existió “separación de los cónyuges” (folio 250, cuaderno principal) y que aun cuando el causante “conformó una unión de hecho, coexistió con la primera” (folio 251, cuaderno principal); que no encontró probado, “que Ortega abandonase a su esposa e hijas, así destinara parte de su patrimonio y tiempo para compartir con Marta Galindo y su menor hija” (ibídem).

También textualmente asentó el Tribunal en la sentencia, que “no se demostró la separación de los cónyuges, máxime cuando aparece que la familia Ortega Salcedo conformó una sociedad, y según se deriva de las versiones de Beatriz Abella y Lucila Galvis de Beltrán, el fiscal de la empresa Saep S.A., de la cual es gerente Liliana Ortega Salcedo, el capitán Ortega de quien se dice era el fundador de la empresa, estaba vinculado a esta, pues se afirma que por asuntos de trabajo tenía que desplazarse con funcionarios de esa compañía” (folio 250 a 251 del cuaderno principal).

Lo anterior nos indica que para el Tribunal estuvo claramente establecido que hubo convivencia simultánea del causante con la cónyuge y con la compañera permanente hasta el momento de su muerte; y con base en la ley y la jurisprudencia de la Sala, consideró que la prevalencia en derecho correspondía a la esposa; por tal razón si lo que pretende la impugnante es el quebrantamiento de los presupuestos fácticos de la sentencia, deberá demostrar la falta de convivencia entre los cónyuges.

Del estudio objetivo de los medios probatorios objeto de crítica por la censura, se encuentra lo siguiente: a. La impugnante sostiene respecto de la carta enviada por el pensionado con membrete del Hotel Intercontinental de Cali (folios 7 y 8 del cuaderno principal), que fuera de la falta de certeza en cuanto a su elaboración por el causante, lo que ella prueba, son las grandes diferencias entre la pareja.

Al respecto debe precisarse, como acertadamente lo sostiene la oposición, que se trata de un documento declarativo proveniente de un tercero y por lo mismo tiene el tratamiento de testimonio, prueba no hábil por sí sola para estructurar un error de hecho en casación del trabajo; sin embargo de su lectura no se establece aceptación del declarante que permita demostrar la falta de convivencia de los cónyuges o desvirtuar la inferencia que de ella obtuvo el Tribunal al haber concluido que no hubo separación entre ellos y que lo que existió fue convivencia simultánea del causante con la esposa y la compañera.

Así las cosas, el juez de segundo grado no extrajo conclusión diferente a lo que realmente dice el referido documento, razón por la cual no incurrió en error ostensible en su valoración. b. En cuanto a la certificación expedida por el Dr. de Zubiría (folio 157), que junto con la anterior carta y los testimonios sirvieron para formar el convencimiento del ad quem; y que para el recurrente carece de mérito probatorio, al no haber sido ratificada en el proceso; fuera de que lo allí expresado sobre la atención médica a toda la familia es indicativo de la convivencia de los esposos ORTEGA SALCEDO y que como lo dice la oposición, corresponde a una declaración de tercero, por tanto, no apta para estructurar error de hecho; no obstante amerita la misma crítica del anterior en cuanto a que su falta de mérito probatorio no fue discutido y concierne en el fondo es a su validez probatoria.

Pero en realidad, lo es cierto es que tampoco sirve para contrariar lo establecido por el Tribunal en cuanto a la convivencia simultanea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, porque en él se ratifica que la familia ORTEGA SALCEDO formada por el Capitán Jaime Ortega, la señora Lucila Salcedo de Ortega y sus hijas convivían en su casa de habitación de la carrera 9 No. 86-50 apartamento 201, “del 20 de febrero de 1995 hasta el 22 de septiembre de 1996” (folio 157 del cuaderno principal), tiempo durante el cual fue atendida en terapia familiar por el declarante Roberto de Zubiría Consuegra. c. Del examen anterior no se vislumbra el error ostensible endilgado al ad quem en cuanto la apreciación de las pruebas mencionadas, razón por la cual, no se estudiarán los testimonios, ya que el artículo 7 de la ley 16 de 1969 no la considera idónea para por sí sola fundar error en casación, pues no es una de las calificadas como lo son, la inspección judicial, el documento auténtico o la confesión judicial. d. En relación con el acta que contiene la diligencia de inspección de cadáver del pensionado obrante a folio 90, el documento de folio 140, que contiene la solicitud de visa para Estados Unidos, los recibos de pago de la administración del apartamento donde convivió el causante con la recurrente de folios 141 a 144, el contrato de arrendamiento de vivienda urbana suscrito por el pensionado de folios 146 a 148 y la fotografías contenidas en el sobre de folio 138 y aquellas obrantes a folios 149 a 152, pruebas señaladas como no tenidas en cuenta por el ad quem al momento de tomar su decisión, ha de decirse que éstas indican la relación de pareja existente entre la recurrente y Jaime Ortega, presupuesto admitido por el Tribunal, pero no tienen la virtud de dejar sin piso el soporte esencial de la decisión impugnada, de la convivencia simultánea del causante con la esposa y compañera, como tampoco de demostrar la cesación de la convivencia entre los esposos Ortega Salcedo.

No está demás aclarar que aun cuando el Tribunal no hace una mención específica de éstas pruebas en sus consideraciones, sí da por existente la relación sostenida por el causante y MARTHA LUCILA GALINDO G., situación que éstas nos indican, razón por la cual el no haberlas mencionado expresamente no traerían como consecuencia una variación sustancial de la decisión del Tribunal.

En consecuencia el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente por errónea aplicación del artículo 47 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 y 10 del decreto 1889 de 1994. La recurrente parte de la base de “que las conclusiones fácticas del Tribunal se encuentran a salvo de esta censura, por lo que es válido aceptar que entre el señor JAIME RICARDO ORTEGA y su esposa no se rompió totalmente la convivencia, pero también, que paralelamente convivió con mi representada” (folio 14 cuaderno de la Corte).

Sostiene la impugnación, que la primera equivocación del juez de segundo grado consistió en la aplicación del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, norma reglamentaria ya derogada por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, cuando la norma aplicable eran los artículos 7º y subsiguientes del Decreto 1889 de 1994, reglamentario del artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993; sin embargo, considera que tal error no es fundamental para la infirmación del fallo, por cuanto “a igual resultado arribaríamos” (folio 14, cuaderno de la Corte), de aplicarse la nueva norma reglamentaria.

Considera que la verdadera equivocación del Tribunal consistió en que “no desentrañó la genuina inteligencia que debe dársele al artículo 47 mencionado, relacionándolo con lo que dispone el artículo 7 del decreto reglamentario 1889 de 1994” (folio 14, cuaderno de la Corte); pues la “labor interpretativa del Operador Judicial” (folio 15, cuaderno de la Corte) lleva a entender que debe demostrarse dentro del lapso de los dos años anteriores a la muerte del causante, la convivencia o el nacimiento de un hijo, poniendo en un plano de igualdad a la cónyuge y a la compañera permanente; pero el desequilibrio surge, con la exigencia del artículo 7º del citado decreto reglamentario que establece el derecho en primer término en el cónyuge y a falta de éste, en la compañera permanente; sin embargo, supone que “el espíritu del legislador primario” (folio 15, cuaderno de la Corte) fue dispensar la convivencia bajo la existencia de un hijo procreado dentro de los dos años anteriores a la muerte del pensionado, circunstancia que hace presumir la convivencia; considerando que “si existe un hijo no se hace necesario demostrar convivencia, porque este supuesto fáctico debe probarse, a menos que exista un hijo” (ibídem); por cuanto “una interpretación literal, pero también teleológica de la norma, es que si hablamos de una especie de prelación, el primer aspecto de que debe analizarse es la existencia de un hijo habido dentro del término de dos años, inmediatamente anteriores al deceso del pensionado” (ibídem).

Según la recurrente, ni la norma tenida en cuenta por el Tribunal, ni la reglamentaria del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sirven para definir el conflicto, sino únicamente la propia norma sustancial mencionada, “pero bajo la interpretación que se ha dejado desarrollada anteriormente que consulta el espíritu del legislador, la literalidad de la norma, así como el fin de la misma” (folio 16, cuaderno de la Corte); toda vez que “la reglamentación contenida en el decreto 1889 debe entenderse establecida sólo para un evento en el que no medie la existencia de un hijo procreado dentro de los dos años anteriores a la muerte del pensionado” (folio 16 cuaderno de la Corte); ya que asumir lo contrario entrañaría, “una desafortunada interpretación de la norma que consagra el derecho sustancial debatido, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, que es el que define quien tiene derecho a disfrutar la pensión de sobreviviente” (folio 16 cuaderno de la Corte).

La oposición confuta el cargo aduciendo que la impugnación “desconoce que toda la fundamentación del fallo recurrido fue de orden fáctico y no jurídica” (folio 28 cuaderno de la Corte), por tanto, el ataque debió adelantarse por la vía indirecta y no por la directa escogida para su formulación; considerando además, que si la censura recurrió por la vía directa fue por que partió de la aceptación “de los fundamentos probatorios y fácticos deducidos por la sentencia acusada” es decir, “acepta que efectivamente Jaime Ricardo Ortega y Lucila Salcedo de Ortega convivieron hasta la muerte del primero” (folios 28 y 29 cuaderno de la Corte).

Señala como otro error desde el punto de vista técnico, que la sustentación está cimentada sobre la base de una supuesta aplicación indebida, “pero ya en el desarrollo de la misma lo que se observa es que el censor endilga al tribunal una interpretación errónea de las normas aplicables, lo cual es una propiedad(sic) porque estos son dos motivos de violación de la ley totalmente independientes y excluyentes” (folio 29 cuaderno de la Corte).

Empero considera que de estudiarse el fondo del recurso, la Corte encontraría, que la norma aplicable y aplicada no consagra la preferencia que pretende hacer valer respecto de la compañera permanente; puesto que al contrario, si la convivencia se mantuvo con la esposa durante el tiempo tan prolongado y por los dos años alegados, según lo inferido por el Tribunal, “la preferencia en la pensión de sobrevivientes está consagrada en la Ley a favor de esta última, como también lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en multitud de fallos” (folio 29, cuaderno de la Corte).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es cierto como lo apunta la oposición, que el recurrente en la formulación del cargo denuncia la “errónea aplicación de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 7 y 10 del decreto 1889 de 1994” (folio 14, cuaderno de la Corte) pero su planteamiento lo fundamenta en la errada hermenéutica que le diera el Tribunal al citado artículo; haciendo consistir el error jurídico en que “no desentrañó la genuina inteligencia que debe dársele al artículo 47 mencionado, relacionándolo con lo que dispone el artículo 7 del decreto reglamentario 1889 de 1994” (ibídem); considerando que “el espíritu del legislador primario” (folio 15, cuaderno de la Corte) fue la de dispensar la convivencia ante “la existencia de un hijo procreado en el término de los dos años anteriores a la muerte del pensionado, partiendo de la base de presumir una convivencia postrera por el hecho de presentarse tal circunstancia” (ibídem).

A pesar de ser cierto que tales conceptos tan disímiles como lo son la interpretación errónea y la aplicación indebida de la norma no caben dentro de la misma acusación, también es cierto que aun cuando técnicamente no corresponde a la denominación del concepto planteado, resulta excusable la referencia que se hace de “errónea aplicación”, por cuanto la misma argumentación está demostrando que la discrepancia planteada gira en torno a la hermenéutica que le diera el Tribunal a la norma, entendiendo así que el cargo se formula en el concepto de interpretación errónea.

Lo anterior no significa que el cargo esté llamado a prosperar, pues como lo dice la censura en su discurso argumentativo, a pesar de la equivocada alusión que hace el Tribunal del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, como reglamentario en este caso del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que “si se aplicara la nueva norma reglamentaria, en la forma como lo hizo el Ad Quem, a igual resultado arribaríamos” (folio 14, cuaderno de la Corte); pues el citado artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, aplicable en caso de convivencia simultánea con el causante, sostiene que, “tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge” y sólo a falta de éste, “el compañero o la compañera permanente”.

Pero además, tampoco se compagina la hermenéutica que la recurrente pretende hacer de la parte pertinente del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, con la de esta Sala de Casación, que reiteradamente ha sostenido de acuerdo con las disposiciones pertinentes, que en caso de convivencia simultánea con el causante, la prelación respecto de la pensión de sobrevivientes la tiene la cónyuge supérstite, fundamento que acogió el Tribunal como expresamente lo asentó en el cuerpo de la sentencia impugnada.

Por lo anterior cabe decir, que no incurrió el Tribunal en el error jurídico de interpretación que se le endilga, al hacerle producir efectos al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica propuesta por la impugnante, no consulta ni los antecedentes jurisprudenciales ni el sentido genuino de la disposición denunciada. Así lo ha asentado esta Sala de Casación, entre otras, en sentencia del 3 de marzo de 1999, Radicado 11245: “ Y es precisamente dentro de este esquema que el nuevo sistema de seguridad social introducido por la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 47, para la compañera permanente la condición de beneficiaria cuando, habiéndose extinguido la convivencia del pensionado con su cónyuge, aquella reuniese cabalmente las nuevas condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes, y estableció concretamente que es la efectiva vida de pareja durante los años anteriores al deceso del pensionado, la que viene a legitimar la sustitución pensional, por encima de cualesquiera otra consideración. “Es que así lo estatuye textualmente la disposición en comento: “En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.” (se subraya).

“Lo anterior no obsta para precisar que si se da una convivencia simultánea del pensionado tanto con su cónyuge como con la compañera, la beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, en primer término, es la esposa, por cuanto así se desprende del artículo 7º del decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993. Pero en todo caso, para que el cónyuge tenga el derecho a la susodicha sustitución pensional, deberá cumplir “con los requisitos exigidos por los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993”, como lo exige perentoriamente el artículo 9º del decreto citado.

Y tales requisitos exigidos al cónyuge o al compañero permanente supérstite son, en este nuevo esquema normativo, en primer lugar, la convivencia efectiva con el pensionado al momento de su fallecimiento; en segundo término, la circunstancia de haber hecho vida marital responsable con el fallecido, al menos desde el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión respectiva; y, en tercer lugar, el haber convivido con el pensionado no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte, requisito éste último que puede suplirse con el de haber procreado uno o más hijos con él, sin que tengan al efecto - ahora - incidencia alguna, las circunstancias en que se produjo la ruptura de la convivencia con su cónyuge, vale decir, si ésta se dio por causas imputables al causante o no, puesto que el presupuesto de ausencia de culpabilidad del fallecido no fue reproducido en la nueva preceptiva que reguló integralmente la materia con un fundamento y contenido diferentes.

“También debe tenerse en cuenta que conforme lo prescribe el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la Ley y en este caso al literal a) del artículo 47 de la Ley 100, el cual fue declarado avenido a la Carta Fundamental por la Corte Constitucional mediante sentencia C389/96”.

Así mismo, en sentencia del 24 de enero de 2003, Radicación 19287, esta Corporación expresó en relación con la convivencia simultánea, aún cuando con fundamento en norma diferente lo siguiente: “Pero a más de que el Tribunal halló demostrado que el señor RAFAEL MARTINEZ GUTIERREZ y JOSEFINA JIMENEZ DE MARTINEZ, hicieron vida matrimonial hasta el momento en que aquel falleció, no descartó una convivencia simultánea del asegurado con la cónyuge y la compañera, lo que así se deduce de las consideraciones esbozadas en el fallo acusado.

“Por manera que era deber del recurrente, en primer lugar, destruir la inferencia fáctica del Tribunal, relativa a la convivencia de los cónyuges MARTINEZ - JIMENEZ hasta el momento en que el pensionado falleció, y luego demostrar que, entre la demandante BARRANTES GORDILLO y el pensionado fallecido, se presentó una unión marital con vocación de permanencia por el lapso legal correspondiente exigido en el Artículo 29 Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año; porque, si existiese una convivencia simultánea, con la cónyuge y la compañera, como lo encontró demostrado el ad quem, por disposición del artículo. 27 del citado acuerdo, la vocación para hacerse beneficiaria de la pensión la tiene en primer lugar la cónyuge y a falta de esta, la compañera permanente, entendiéndose que falta el cónyuge, según el texto del Art. 27 numeral 1, literales a, b, c y d del Acuerdo 049 de 1990,en los siguientes eventos: a).- Por muerte real o presunta; b).- Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c).- Por divorcio del matrimonio civil, y d).- Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes.

“Como en este caso no acaece ninguna de las hipótesis aludidas, el cargo tampoco tendría la vocación de prosperidad”. Habida cuenta de los anteriores precedentes no encuentra la Sala el yerro visto por la censura, ya que en la normatividad mencionada se establecen los requisitos para acceder a la sustitución pensional y las reglas que han de seguirse en caso de que tanto la cónyuge supérstite como la compañera permanente concurran a reclamar el derecho, que como se dijo, sirvió de fundamento al ad quem al momento de otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA como cónyuge sobreviviente de Jaime Ortega por evidenciar de las pruebas aportadas, que la convivencia entre los esposos no se interrumpió, sino que fue paralela a la que mantuvo con MARTHA LUCILA GALINDO G., dando prelación a aquella, frente a la compañera permanente; pues además, tampoco se extrae del sentido de dichas normas que su fin primordial fuese dispensar el requisito de la convivencia de la cónyuge cuando ésta ha sido simultánea con la de la compañera permanente, por el hecho de haber procreado ésta un hijo dentro de los dos años anteriores al deceso del pensionado.

Por lo anterior el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 25 de abril de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso instaurado por LUCILA SALCEDO ESCARRIA DE ORTEGA, en calidad de cónyuge supérstite y MARTHA LUCILA GALINDO GARCIA, como compañera permanente del señor JAIME RICARDO ORTEGA LOZANO contra la CAJA DE AUXILIOS Y PRESTACIONES DE ACDAC –CAXDAC-.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria