ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 19703. JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 19.703. JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA Proceso No 19703 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 062 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil cuatro (2004) La Sala resuelve el recurso de casación presentado por el defensor de JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA, contra la sentencia del 12 de febrero de 2002, proferida por el Tribunal Superior de Pereira, que confirmó sin modificaciones el fallo del 6 de diciembre de 2001 del Juzgado Tercero Penal del Circuito con sede en dicha capital, mediante el cual lo condenó a 220 meses de prisión, una multa de quinientos pesos y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena principal, así como la obligación en concreto de pagar los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas, al declararlo responsable por el concurso de delitos de homicidio, lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

En la misma providencia fue absuelto JOHN FREDY OCAMPO DUQUE.

HECHOS El Tribunal de Pereira se refirió a los hechos que dieron lugar a la investigación penal y a la condena de JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA, en los siguientes términos: “En armonía con las actas, se conoce que en la noche del 27 de octubre del año dos mil, en la ciudadela de Cuba, barrio las Mercedes, Sauces, como resultado de una balacera, fue muerto CARLOS AUGUSTO ZULETA ZALAZAR, cuya diligencia de levantamiento del cadáver se llevó a cabo en el hospital San Jorge por los organismos de Policía Judicial.

De estas actuaciones se derivó el que la Fiscalía instructora dictara la resolución ordenando la apertura de la investigación correspondiente”. ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía 18 Seccional de la Unidad de Vida con sede en Pereira, por los hechos antes referidos abrió investigación penal en contra de WILFRAN MARÍN GÓMEZ (Alias el Gordo), JOHN FREDY OCAMPO DUQUE (Alias la Aguja) y JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA (Alias Carioca), a quienes luego de oírseles en indagatoria se les impuso medida de aseguramiento, al primero de los mencionados por el delito de homicidio y a los demás por el citado ilícito contra la vida, en concurso con los de lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

El 2 de mayo de 2001 la Fiscalía formuló acusación por el concurso de delitos previstos en los artículos 323, 331 del decreto 100 de 1980 y al artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, en contra de JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA y JOHN FREDY OCAMPO DUQUE, al primero en calidad de autor y al segundo como cómplice, de los delitos de homicidio simple, lesiones personales y porte ilegal de armas, precluyendo la investigación en favor de WILFRAN MARÍN GÓMEZ, decisión que fue confirmada el 6 de junio de 2001 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Pereira.

La causa correspondió al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, despacho que dictó sentencia condenatoria en los términos ya mencionados. Concedido el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA, el Tribunal de Pereira al resolver el recurso, luego de analizar las propuestas de la impugnación, relacionadas con el método aplicado por el a quo para dosificar la pena, confirmó la decisión de primera instancia. El defensor público del procesado JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA sustentó el recurso de casación interpuesto contra el fallo de segundo grado.

Obtenido el concepto del Procurador Delegado la Sala resuelve lo que en derecho corresponda. LA DEMANDA Violación directa de la ley sustancial. Aplicación indebida de los artículos 60 y 61 de la ley 599 de 2000 y falta de aplicación del artículo 61 de la ley 100 de 1980. El demandante considera que el artículo 103 de la ley 599 de 2000 era la única disposición que debía aplicarse por favorabilidad en los fallos de instancia, mas los delitos de lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego debieron juzgarse con base en las disposiciones de la ley 100 de 1980, legislación vigente para el momento consumativo de los punibles que dieron lugar a este proceso.

El Tribunal incurrió en error grave al determinar los mínimos y máximos en la individualización de la pena con base en los artículos 60 y 61 de la ley 599 de 2000, cuando debió aplicar los criterios establecidos en el artículo 61 del decreto 100 de 1980, legislación ésta vigente para la época de los hechos y cuya aplicación resulta más benigna a los intereses del inculpado.

Las normas aplicadas para la tasación de la pena sometieron a JORGE ENRIQUE TABARES a una pena mayor de la que legalmente le correspondía. Solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y restaurar el agravio inferido al procesado mediante el fallo de sustitución. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado en lo Penal, sugiere casar parcialmente el fallo acusado, con base en los siguientes argumentos: El juez de primera y segunda instancia aplicaron por favorabilidad las disposiciones del Decreto 100 de 1980 para los delitos imputados al procesado, habida cuenta que el mínimo de la pena en los tipos de homicidio y lesiones personales eran menores en esa legislación e iguales para el porte ilegal de arma de defensa personal, por manera que ninguna irregularidad cometió el ad quem al confirmar la sentencia recurrida.

En lo que sí le asiste razón al demandante es en lo relacionado con la individualización de la pena, pues era deber del juez haber optado por las instrucciones del artículo 61 del decreto 100 de 1980, dado que los hechos se cometieron en su vigencia, tanto así, que de haberlo aplicado correctamente la pena habría sido menor, pero al dejar de considerar la norma más favorable, como así lo era el inciso 1º del artículo 61 del decreto 100 de 1980, violó la garantía fundamental en mención, por lo cual la Delegada solicita la estimación de la demanda.

Casación oficiosa. Sugiere el Procurador Delegado que oficiosamente se case la sentencia para que se limite la pena de inhabilitación de derechos y funciones públicas a 10 años, dado que fue impuesta por un lapso superior, desconociéndose la duración máxima establecida en el artículo 44 del C.P. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Planteamiento del cargo.

El recurrente, sostiene con base en la causal primera de casación, que la sentencia del Tribunal de Pereira violó el principio de favorabilidad al dosificar la pena, pues aplicó indebidamente los artículos 60 y 61 de la ley 599 de 2000 y dejó de aplicar el artículo 61 del decreto 100 de 1980, norma ésta vigente para la época de la consumación de los delitos.

Además, adujo el censor, que las penas establecidas en el nuevo código para las lesiones personales y el porte ilegal de armas no beneficiaban la situación jurídica del inculpado. 2. Los fallos de instancia. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira condenó a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA como autor de los delitos de homicidio simple, lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, aplicando por favorabilidad las penas establecidas en los artículos 103 de la ley 599 de 2000, el artículo 331-1 y 201 del decreto 100 de 1980, así como el régimen establecido en la legislación actual para el concurso de delitos (Artículo 31), los parámetros de motivación, determinación de mínimos y máximos y fundamentos para la individuación de la pena a que hacen referencia los artículos 59, 60 y 61 ídem.

Declaró el a quo como concurrentes con las conductas punibles imputadas la circunstancia de menor punibilidad de carencia de antecedentes penales (Artículo 55-1) y la de mayor punibilidad por haberse obrado en coparticipación criminal (Artículo 56 – 10). El homicidio simple se consideró como ilícito de mayor gravedad, con un marco punitivo de 156 meses a 300 meses de prisión. Luego de precisar el equivalente de los cuartos punitivos mínimo, medios y máximo, y habida consideración de las circunstancias de punibilidad concurrentes, concluyó el juzgador que la pena debía ubicarse en los cuartos medios, entre 192 y 264 meses de prisión. Acudiendo a los criterios de gravedad de los hechos, el bien jurídico lesionado y la intensidad del dolo, se determinó como pena aplicable 210 meses de prisión, sanción que aumentó en 10 meses por razón del concurso de los delitos de lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, para un total de 220 meses de prisión, sanción a la que adicionó una multa de $500 e interdicción de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena principal.

La Sala Penal del Tribunal de Pereira al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado avaló los criterios a los que acudió el fallo de primera instancia para determinar la pena a imponer en el caso concreto a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA. 3. Delitos de lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego. 3.1.

El demandante expresó su conformidad respecto a la aplicación de la punibilidad establecida para el homicidio en el nuevo código penal, censurando la decisión del Tribunal de Pereira por haber determinado la pena para los delitos de lesiones personales y porte ilegal de arma de fuego con base en el código penal actual, cuando por favorabilidad procedían las normas del Decreto - Ley 100 de 1980, vigentes a la fecha de su consumación (27 de octubre de 2000). 3.2.

La pena prevista para el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en el Código anterior (Artículo 201) y el actual (Artículo 365) es de uno a cuatro años de prisión, luego respecto de la norma aplicada por el atentado contra la seguridad pública el fallador no quebrantó el postulado de la aplicación de la ley permisiva. 3.3. Las lesiones personales de que fue víctima JOHAN ANTONIO GRANADOS, le fueron imputadas a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA en la resolución de acusación, en los siguientes términos (fls. 241 y 273): “En cuanto a las lesiones de que fue víctima el señor Granados Valencia, obran en el expediente su versión en cuanto a la forma como le fueron ocasionadas y la historia clínica, en la cual consta que éste fue remitido de la UNISAC, con herida por arma de fuego en rodilla izquierda sin orificio de salida.

“Si bien a la fecha el ofendido no ha acudido al médico legisla para determinar incapacidad y secuelas, tal valoración podría hacerse en la etapa del juzgamiento, con miras a determinar por el juez, la pena a imponer en el caso concreto”. En la causa no se aportó reconocimiento médico de JOHAN ANTONIO GRANADOS. El fallo de primera instancia se refirió a los fundamentos de la condena por el delito contra la integridad personal en los siguientes términos: “se dará aplicación a la normatividad anterior, Artículo 311.1 que apareja pena de seis (6) meses a tres (3) años de prisión y multa de cien a mil pesos.

Se ubica la conducta en esta disposición por cuanto no se cuenta con experticio médico legal y habrá de presumirse la consecuencia menos gravosa para el sindicado”. Estas premisas, prohijadas en su integridad por el Tribunal, aluden a la pena privativa de la libertad de 6 meses a 3 años de prisión del artículo 332-2 del C.P. y a la multa de cien a mil pesos del inciso primero del artículo 332-1 ídem, precepto modificado por el numeral 9° del artículo 9° de la ley 23 de 1991.

El argumento que en criterio del juzgador determinó la adecuación típica fue la de imputar la lesión personal menos gravosa jurídicamente para el procesado, por carecerse de experticio médico para determinar secuelas e incapacidad definitiva. La Sala no puede resolver de fondo la reclamación que el demandante hace en el cargo, acerca de que, con base en las disposiciones del código penal derogado, por favorabilidad, se dosifique la pena para el delito de lesiones personales imputado a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA, dado que los funcionarios que conocieron de la instrucción y el juzgamiento incurrieron en irregularidad sustancial que afecta el debido proceso y el derecho de defensa del procesado, en la medida en que en la resolución de acusación no se le formula concretamente la imputación fáctica y jurídica por el ilícito contra la integridad personal.

La naturaleza de la lesión, la incapacidad, el órgano o miembro afectado, son factores que en la resolución de acusación deben quedar concretados para efectos de la imputación fáctica y jurídica del ilícito, aspectos de los que no se ocupó el pliego de cargos, dando por superada la determinación exigida por el artículo 442 del decreto 2700 de 1991, vigente a la sazón, exigencia que actualmente también demanda el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, con el argumento de que ese propósito podría lograrse “en la etapa del juzgamiento, con miras a determinar por el juez, la pena a imponer en el caso concreto”.

La deficiencia argumentativa en la resolución de acusación respecto a las razones de orden fáctico y jurídico que sustentan la decisión en el sentido indicado, le imprimen un carácter de ininteligible al cargo por lesiones personales, pues el reproche formulado no se sustenta en razones claras, de manera tal que los sujetos procesales pudieran conocer los fundamentos de la acusación, precariedad que de suyo es idónea para viciar parcialmente de nulidad la actuación desde el cierre de investigación, pues se afectaron las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa, cuyo restablecimiento en casación debe oficiosamente ordenar la Sala.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará expedir copias de lo actuado para que la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira asigne la investigación correspondiente, haciéndose claridad que con las pruebas allegadas al expediente no es posible hacer un examen de la vigencia de la acción penal por el delito o contravención de lesiones personales. 4.

Normas aplicables por favorabilidad para dosificar la pena. Los resultados favorables por la aplicación de las normas del decreto 100 de 1980 ó de la ley 599 de 2000, en relación con los criterios y las reglas para determinar la punibilidad, no es asunto que pueda pregonarse abstractamente, a tal conclusión solamente puede arribarse después de la aplicación al caso concreto de las metodologías que al respecto establecen las citadas disposiciones, para que a través de su confrontación se verifique si los juzgadores incurrieron en el yerro que se les atribuye en el único cargo de la demanda de casación. 4.1.

Para establecer la favorabilidad de los sistemas de dosificación de la pena, se procede a tasar la sanción conforme al decreto 100 de 1980, pues los fallos de instancia lo hicieron con base en las reglas de la nueva codificación sustantiva, haciéndose la advertencia que en las consideraciones que se hacen se deduce la pena correspondiente al delito de lesiones personales, por las razones señaladas en el acápite anterior. 4.2.

En la determinación de la pena por el procedimiento anunciado se tendrán en cuenta las normas sustantivas que por resultar favorables asumió el fallo de primera instancia, esto es, el artículo 103 de la ley 599 de 2000 que establece una pena de 13 a 25 años de prisión para el delito de homicidio simple y el artículo 201 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 1° del decreto 3664 de 1986, que prescribe una sanción de 1 a 4 años de prisión para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Igualmente se tendrá en cuenta que el juzgador incrementó el mínimo de pena del cuarto elegido en 18 meses por antecedentes penales del procesado (Artículo 64-1), el haber obrado en coparticipación criminal ( Artículo 66 – 7 ), la gravedad de los hechos, el bien jurídico lesionado y la intensidad del dolo, premisas estas que en esta sede limitan a la Sala, dado que el procesado es recurrente único (Artículo 61).

De cara al Código Penal de 1980, como no puede imponerse el mínimo de la pena, dados los factores o criterios tenidos en cuenta por el fallo de primera instancia para fijar la sanción y que antes fueron reseñados, lo cual implicó un aumento de la punibilidad mínima en 18 meses, para efectos de individualizar la pena para cada delito y determinar el que establece la sanción de mayor gravedad en el concurso delictual, de manera proporcional y con base en los citados elementos de juicio, para el delito de homicidio simple se aumenta en 12 meses la sanción mínima de 13 años de prisión y a los 12 meses de prisión establecidos como punibilidad menor para el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal se le suman 4 meses de prisión. En estas condiciones, la pena del homicidio simple imputado al procesado, que en este asunto corresponde a 14 años de prisión, corresponde a la de mayor gravedad y por tal razón se debe considerarse como la pena básica para efectos de regular la punibilidad en el concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

Para efectos del concurso, la punibilidad base para determinar la pena a imponer definitivamente en los casos de concurrencia de conductas ilícitas es la más grave (artículo 26 ibídem), aspecto éste que se estableció examinando no solo los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que debía imponerse en el delito en concurso.

Determinados los topes de la sanción, habida consideración del tipo penal concurrente, se aplicaron los incrementos con base en los artículos 61 y 67 del C.P. de 1980. En estas condiciones se individualizó la pena más grave, sobre la que opera el incremento autorizado por el artículo 26 del Código Penal, la por lo tanto no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular mediante el procedimiento indicado, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que hubieran correspondido, de haberse realizado el juzgamiento separadamente para las distintas infracciones (Artículo 28), ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, que por favorabilidad se impone ante la limitante de los 60 años a que hacía referencia el artículo 3 de la ley 365 de 1997.

Seleccionado en concreto el hecho punible que amerita pena mayor, el homicidio simple por los 14 años de prisión, se debe decidir en cuánto se incrementa esta pena, habida consideración del número de delitos, la disminución que corresponde por la nulidad que se declara con relación al delito de lesiones personales, su gravedad y sus modalidades específicas, el aumento de 10 meses de prisión que eligió el a quo como incremento por los ilícitos concurrentes y el principio de no agravación que opera para la Sala (artículo 215 de la ley 600 de 2000) dado que el casacionista es impugnante único.

En consecuencia, por las razones señaladas, el otro tanto de sanción por el concurso, por estar dentro del marco de legalidad, para el ilícito concurrente de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, es de 7 meses, de esta manera se reduce en 3 meses la pena por la nulidad declarada respecto de las lesiones personales. Por tanto, conforme al código penal de 1980, la pena básica de 14 años de prisión por el delito de homicidio simple se aumenta por razón del concurso con el delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal en 7meses, para un total de pena privativa de la libertad a imponer, conforme al método de dosificación del código penal anterior de 14 años y 7 meses de prisión. 4.3.

De los 18 años y 4 meses de prisión impuestos a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA en los fallos de instancia, aplicando el procedimiento establecido por la ley 600 de 2000, por los delitos de homicidio simple, porte ilegal de arma de fuego de defensa personal y lesiones personales, se debe deducir, conforme a los parámetros señalados en los numerales anteriores, el incremento en el concurso por el delito contra la integridad personal de JOHAN ANTONIO GRANADOS, correspondiente a tres meses de prisión. Excluido este quantum, la pena a imponer al procesado por el procedimiento establecido en el actual código de procedimiento penal por el homicidio simple y el porte ilegal de arma de fuego de defensa personal sería de 18 años y un mes de prisión, guarismo que resulta gravoso a la situación jurídica del procesado si se compara con los 14 años y 7 meses de prisión que le corresponderían con base en el decreto 100 de 1980.

Ante las conclusiones a las que se arribaron con el examen de las premisas anteriores, por mandato legal se debe acudir a las disposiciones que regulaban la materia para la fecha en que se cometieron los delitos imputados, por favorabilidad. 4.4. Así, pues, se declarará la nulidad parcial de lo actuado, a partir del cierre de investigación, en cuanto al delito de lesiones personales de que fue víctima JOHAN ANTONIO GRANADOS se refiere y se concretará la pena privativa de la libertad de JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA con base en las reglas de punibilidad previstas en el Código Penal de 1980, por ser la ley preexistente al hecho, aplicable preferentemente en virtud de su favorabilidad, quedando en 14 años y 7 meses la pena de prisión, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. 5.

Casación oficiosa. La Sala observa que la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy denominada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, impuesta a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA, fue tasada en 18 años y 4 meses, guarismo mayor del que correspondía, que era de diez (10) años, al tenor de la legislación anterior (artículos 44 y 52 del Decreto 100 de 1980) que es la aplicable por ser más favorable al acusado que la de la Ley 599 de 2000, con lo que se quebrantó el principio de legalidad, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

La Sala, haciendo uso de las facultades conferidas por los artículos 216 y 217 de la Ley 600 de 2000, acoge la sugerencia de la Delegada, en el sentido de casar oficiosamente la sentencia para retornar las cosas a su ámbito de legalidad, ajustando la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta en los fallos de instancia a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA a un lapso igual a 10 años.

Cabe anotar que la nulidad parcial del cierre de investigación por el delito de lesiones personales, como ya se dijo, se asume de oficio por la Sala, examen que se hizo en el acápite anterior por la unidad temática que el punto guardaba respecto del examen realizado en el numeral 3.3 de esta providencia. 6. Los demás aspectos que fueron objeto de declaración en la sentencia de primera y segunda instancia se mantendrán incólumes.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. Estimar el cargo formulado por el recurrente, casando parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, por haber vulnerado el principio de favorabilidad en la aplicación de las normas con base en las cuales se dosificó la pena para los delitos de homicidio y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal por los cuales fue condenado JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA.

En consecuencia, se ordena modificar la pena impuesta, de 220 meses a 175 meses de prisión. 2. Casar de oficio parcialmente la sentencia proferida el 12 de febrero de 2002 por el Tribunal Superior de Pereira, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Por tanto, se dispone: 2.1. Declarar la nulidad parcial de la providencia que cerró la investigación por el delito de lesiones personales imputado a JORGE ENRIQUE TABARES ESCÁRRAGA y del cual fue víctima JOHAN ANTONIO GRANADOS, debiéndose expedir copias de lo pertinente para ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Pereira para lo de su competencia. 2.2.

La pena accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas se reduce a 10 años. 3. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO No hay firma EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 17