19694(25-04-03) — Corte Suprema

19694(25-04-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: COSA JUZGADA - La pensión de jubilación no quedó inmersa en la conciliación celebrada por las partes PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No se produjo la subrogación por afiliación tardía al I.S.S. INDEMNIZACIÓN MORATORIA - La derivada del no pago oportuno de la pensión de jubilación no es de aplicación automática CONSIDERACIONES I: El cargo pone en tela de juicio la congruencia del fallo porque en un aparte de sus consideraciones expresa que sobre la pensión recaía el efecto de cosa juzgada y al final resultó condenando a ella. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal concluye que “las pretensiones del apelante sería procedente analizarlas, si la Sala no encontrara que sobre ellas recae la prosperidad de la excepción de cosa juzgada que planteó la parte demandada, siendo procedente su aplicación, en aras de la economía procesal”; cosa juzgada que en principio encuentra inmersa en la conciliación, cuando puntualiza que “Como todas las pretensiones de la demanda quedan incluidas dentro del objeto de la conciliación que se acaba de mencionar y por tratarse de las mismas partes, y provenir de la misma causa y tener el mismo objeto ello constituye cosa juzgada”, pero, hay que comprender, que esa referencia, al efecto de la cosa juzgada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, exceptuaba a la pensión de jubilación, respecto de la cual tiene el convencimiento que en lo relativo a este derecho, no se podía renunciar, cuando al respecto dijo que “lo cierto es que por las circunstancias particulares del caso y como quedaba pendiente la obligación del reconocimiento de la pensión por parte del ISS y éste al no haberla reconocido surge el derecho a cargo de la parte demandada, pues los derechos para este caso no se podrían renunciar”. Luego, acorde con esta argumentación, no puede pregonarse, como lo pretende el ataque, que con la excepción de cosa juzgada, surgida de la conciliación, también abrigaba la pensión legal de jubilación reclamada en el libelo. La verdad es, que no obstante que el Tribunal le dio a la conciliación el alcance de cosa juzgada, lo cierto es que finalmente concluyó que esa prestación no quedó inmersa en tal acto jurídico y ello es tan cierto, que el Ad quem resultó condenando al pago de ésta, fincado, se insiste, en el principio de la irrenunciabilidad de dicha prestación, derivada de las especiales circunstancias del caso, para las que encontró apoyo en la sentencia de la Sala de septiembre 21 de 2000, radicación 13584, en que se dijo: “No obstante, si en gracia de discusión se admitieran integralmente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto al señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”. y en no haberla reconocido el Instituto de Seguros Sociales. Por lo dicho el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El Tribunal al asumir el estudio del derecho pretendido, hace relación a que en la conciliación quedó estipulado que la asunción del riesgo de vejez estaría a cargo del ISS y que en el proceso aparece prueba de que dicha entidad le negó dicha pensión, con el argumento de que sólo cotizó 359 semanas. Y luego de advertir, que el ISS solo asume el riesgo de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en los reglamentos, siendo uno de ellos el que se efectúen por parte del patrono, las cotizaciones respectivas; lo primero que hace es transcribir apartes de una sentencia de la Corte, y apoyándose en ella, llega a la siguiente conclusión: “Por ende, aplicando los mismos criterios al caso concreto toda vez que el acta de conciliación si bien hace referencia a los beneficios y derechos de carácter legal, contractual y convencional proveniente de la afiliación entidades de creación empresarial o convencional como el fondo de Ahorro y el Fondo de Asistencia Social FAS haciéndose expresa referencia que ello constituía cosa juzgada, pago, compensación e inexistencia de la obligación derivados de la ejecución y extinción del contrato de trabajo, lo cierto es que por las circunstancias particulares del caso y como quedaba pendiente la obligación del reconocimiento de la pensión por parte del ISS y éste al no haberla reconocido surge el derecho a cargo de la parte demandada, pues los derechos para este no se podían renunciar. Lo anterior con fundamento en el artículo 260 del CST., vigente por la época de la terminación del contrato de trabajo y por la fecha en que el demandante cumplió con el requisito de la edad, pues por la época del 11 de septiembre de1993, en que cumplió los 55 años de edad, que exige dicha norma no había entrado a regir la Ley 100 de 1993, ley esta que había derogado el articulo mencionado. “Igualmente como a dicha fecha cumplió con el tiempo de servicios, pues el actor llevaba más de 24 años de servicio, por ello se configuran los requisitos exigidos por la norma para tener derecho a la pensión. “Nótese además que la misma norma contempla el derecho a la pensión cuando habiéndose retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene el derecho al llegar a dicha edad, por ello no hay duda que el actor tenía el derecho con base en dicha norma, ya que no había entrado en vigencia la ley 100 de 1993. “Por lo tanto tendrá derecho a la pensión de jubilación consistente en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a partir del 11 de septiembre de 1993, junto con los reajustes legales. Desde esta perspectiva, es palmar que el juzgador de segundo grado acogió en su decisión lo consignado en el fallo de la Corte que transcribió, y por ende debemos atenernos a los supuestos que tuvo en cuantía el Tribunal, en especial que el ISS., solo asume el riesgo de vejez, cuando se cumplan los requisitos exigidos en los reglamentos, siendo uno de ellos el que se efectúen por parte del patrono las cotizaciones respectivas; que de no ser así, la pensión estará a cargo del empleador, habida cuenta que en el acta de conciliación se consignó un dato inexacto sobre el inicio de cobertura de la seguridad social para el demandante. Lo anterior, porque debe entenderse que en la conciliación se partió de una premisa engañosa, que se le hizo creer erróneamente al trabajador, cuando se anotó: “Por cuanto el señor EBERTO DE JESÚS GALLEGO tenía menos de diez (10) años de servicios a la empresa el 1º de Enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de Vejez estará a cargo de esta última Entidad ante quien la tramitará el señor HEBERTO DE JESÚS GALLEGO, en su debida oportunidad”. Con esto el conciliable pensó que tenía asegurado su derecho, encontrándose que al reclamarla se le niega, por no tener satisfecha la densidad de las cotizaciones que estaban a cargo de la empleadora, razón suficiente para que deba responder por el derecho. Así las cosas, no puede pregonarse que el ad quem haya concluido que la subrogación del riesgo de vejez se produjo de manera automática, pues evidentemente, de acuerdo a sus consideraciones, la conclusión es distinta y parte del supuesto de una afiliación tardía a los diferentes riesgos que cubre el ISS o incumplimiento en las cotizaciones, como efecto negativo para que el empleador pueda ser subrogado en el pago de la prestación. Se avala lo anterior, con la advertencia que hace el Tribunal en su sentencia, cuando al estudiar la resolución obrante a folios 28, expresa que el actor EBERTO DE JESUS GALLEGO tiene cotizadas al sistema 359 semanas, y que su último patrono fue ALMACAFE patronal 20116101314, de donde se evidencian las circunstancias de una afiliación tardía a la seguridad social o un incumplimiento en el aporte oportuno de las cotizaciones. Por ello, si el actor laboró para la demandada durante más de 24 años, entre el 8 de noviembre de 1961 y el 30 de septiembre de 1986, es obvio que habría alcanzado a satisfacer la densidad de cotizaciones exigidas por la ley, que le darían derecho a la pensión de vejez con la Entidad de Seguridad Social, en el entendido que el riesgo de vejez fue asumido desde el 1 de enero de 1967, conforme al artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año. Según lo dicho, las 359 semanas a que alude la resolución atrás citada implican un tiempo de cotización de 7 años, insuficiente para que el ISS. surta el cubrimiento de la contingencia asegurada, lo que comporta que, como lo concluyó el Tribunal, la pensión deba continuar a cargo del empleador. Acorde con lo acotado, los cargos no prosperan, porque no se alcanzaron a derrumbar todos los soportes en los que se apoyó el fallo, sobre todo con respecto a la afiliación tardía o el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, debiendo precisarse que ya la Corte, con respecto al mismo tema, y en un asunto parecido al que hoy ocupa la atención de la Sala, concluyó: “No obstante, si en gracia de discusión se admitieran integralmente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto al señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”. “Ciertamente, la empresa al contestar la demanda (folio 23 C. ppal) declara: “…el Extrabajador comenzó a prestar sus servicios…en la ciudad de Fusagasugá, en la cual el ISS inició su cobertura de IVM a partir del 6 de junio de 1976”. Si se enlaza tal afirmación con el documento visible a folio 17 ídem en el que Almacafé certifica que el actor fue afiliado al ISS el 7 de marzo de 1973, es decir, cuando llevaba más de diez (10) años de estar laborando en la empresa, inscripción que se hizo tardíamente, se repite, porque el sitio en el que prestaba sus servicios el empleado no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, surge que en realidad esta parte de la conciliación se estructuró sobre un supuesto equivocado, por cuanto en el caso concreto del demandante no operaba la subrogación plena del riesgo de vejez reglamentado por la normatividad correspondiente, particularmente los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que la situación del actor esta gobernada por el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de ese año, en cuanto dicha norma extendió a los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, llevaran 10 años o más de servicios a la misma empresa, la posibilidad de pensionarse en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, esto es, cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, momento en que pueden exigir al empleador dicha jubilación y éste estará obligado a pagarla, pero continuará cotizando al Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez” (Casación de septiembre 21 de 2000, radicación No. 13584). Luego, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea ni en la aplicación indebida que el cargo denuncia. CONSIDERACIONES III: Para la imposición a la demandada de la sanción establecida en el artículo 8º de la ley 10 de 1972, el Tribunal razonó así “igualmente procede la sanción que establece el artículo 8 de la ley 10 de 1972, consistente en una suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando, a partir de los 90 días siguientes a la fecha en que el derecho se haya acreditado legalmente a titulo de indemnización hasta el día en que el pago se efectúe, conforme lo establece el artículo 6 del D.R. 1672 de 1973”. Acorde con los preceptos citados, la sanción se funda en el incumplimiento que tiene el empleador de pagar oportunamente la pensión de jubilación, que al igual a lo que ocurre en las sanciones consagradas en los artículos. 65 del C.S.del T, que se refiere al no pago oportuno de los salarios y prestaciones del trabajador al terminar el contrato de trabajo, 99 de la ley 50 de 1990, relacionada con la no consignación en tiempo de la cesantía en un fondo y 1º. Del decreto 797 de 1949, relativo a la sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores oficiales, su aplicación no es automática, por tratarse de un precepto que consagra una sanción, cuyo efecto esta condicionado al auscultamiento, examen o apreciación de los elementos subjetivos que corresponden a la buena o mala fe que motivaron al empleador para no cumplir oportunamente con las obligaciones impuestas en la ley. Consecuente con lo anterior, le asiste razón a la censura en los dos razonamientos jurídicos que efectúa, a propósito de la imposición a la sociedad demandada de la sanción que regla el artículo 8° de la Ley 10 de 1972.; pues en primer lugar, el Tribunal de manera automática e inexorable, es decir, sin desentrañar el proceder en la conducta de la demandada, y sin argumentación alguna para atender o desatender la negativa al pago de la pensión, impone la referida sanción. Y en segundo término, como también lo destaca el ataque, por tratarse de una sanción, al igual que la indemnización moratoria reglada en el artículo 65 del C.S. del T. y, agrega la Sala, la del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y 1º del decreto 797 de 1949 su exigencia debe estar precedida de un análisis serio de los motivos aducidos por el empleador, que sustentan la omisión o retardo en el pago de la prestación, para concluir que si el proceder es de mala fe el empleador se hace merecedor a la indemnización y en caso contrario a su exoneración. Como en este caso, se insiste, el Tribunal aplica automáticamente el precepto legal acusado, se procede a la quiebra del fallo en este punto, sin necesidad de consideraciones adicionales, por cuanto el alcance que la jurisprudencia le ha fijado a aquel, comporta un examen previo de las circunstancias en cada caso, y además por no avizorarse una intención dañina en la demandada al creer de buena fe que la pensión había quedado conciliada.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19694 SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 19694 Acta N° 23 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Bogotá D. C. veinticinco (25) de abril de dos mil tres de 2003. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO DE CAFÉ S.A. –ALMACAFÉ S.A.- contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 30 de abril de 2002, en el proceso ordinario laboral promovido por EBERTO DE JESUS GALLEGO contra la recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue iniciado por el Sr. EBERTO DE JESUS GALLEGO, con el propósito de obtener la declaratoria de asistirle derecho a la pensión de jubilación, a partir del 11 de septiembre de 1993, conforme al artículo 260 del C.S. del T, en cuantía de $1.234.216.40 mensuales, con las mesadas pensiónales y adicionales, la indemnización moratoria del artículo 8º de la ley 10 de 1972, indexación y costas.

Afirmó como supuesto de sus pretensiones que: laboró para ALMACAFE S.A. desde el 8 de noviembre de 1961, hasta el 30 de septiembre de 1986; que los salarios de los últimos diez años fueron $70.196.80, en 1986; $52.648.95, en 1985; $39.486.71, en 1984; $30.150.oo, en 1983; $30.150.oo, en 1982; $21.420.oo, en 1981; $17.790.oo, en 1980; $11.850.oo, en 1979; $9.480.oo, en 1978; $7.478.oo, en 1977; y $5.790.oo, en 1976; que nació el 11 de septiembre de 1938 y cumplió 55 años de edad en igual fecha del año 1993; que la empresa dio cumplimiento a lo dispuesto en los Acuerdos 1 de 1948, artículo 4º; 6 de 1954, artículo 1; 6 de 1070, artículo 4 y 1 de 1993, artículos 1 y 2, expedidos por el Congreso y Comité Nacional de Cafeteros, en relación con los aportes o cuotas para la Caja de Ahorros, Recompensas, Pensiones y Jubilaciones o Programa de Bienestar Social, como reserva del pasivo pensional; que el valor del salario devengado por el trabajador, debidamente indexado, asciende a la suma de $1.063.881.38, el cual corresponde a la mesada pensional del demandante a partir del 10 de septiembre de 1993; que el Instituto de Seguros Sociales negó la prestación de vejez, teniendo en cuenta que el trabajador no reunió los requisitos de semanas cotizadas, por cuanto la empresa no lo tuvo afiliado durante la relación laboral, a pesar de haber superado los 24 años,10 meses y 22 días de servicio; que ha hecho, personalmente y a través de apoderado, diferentes peticiones a la demandada para que le reconozca la pensión, sin obtener respuesta positiva.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA Una vez noticiada la demandada del auto admisorio del libelo genitor, descorrió el traslado y en la respuesta: aceptó como cierto el tiempo de servicio, de los otros hechos, dijo atenerse a lo probado. Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: cosa juzgada derivada de conciliación ante juez, prescripción, compensación, pago, buena fe e inexistencia de la obligación. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en audiencia pública de juzgamiento celebrada el 26 de julio de 2000, absolvió a la demandada de los pedimentos impetrados en su contra y condenó en costas al demandante. IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a quien llegó el expediente, en virtud del recurso de alzada, oportunamente interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en sentencia proferida el 30 de abril de 2002, recurrida en casación, revocó la del a quo y en su lugar condenó a ALMACAFE S.A. a pagar la pensión impetrada a partir del 11 de septiembre de 1993, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales; así mismo la condenó a pagar la sanción del artículo 8° de la Ley 10 de 1972, a titulo de indemnización, conforme al artículo 6º del D.R. 1672 de 1973; e impuso costas en ambas instancias a cargo de la demandada.

Para lo que interesa a los fines del recurso, el Tribunal razonó así: “Las pretensiones del apelante sería procedente analizarlas, si la Sala no encontrara que sobre ella recae la prosperidad de la excepción de cosa juzgada que planteó (sic) la parte demandada, siendo procedente su aplicación, en aras de la economía procesal. “En efecto de folios 17 y siguientes se encuentra el acta de conciliación suscrita entre las partes mediante la cual se deja constancia de la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo entre las partes, del pago de las prestaciones sociales por la suma de $6.166.726.86, que incluye igualmente una indemnización por la terminación del contrato de trabajo y la referencia a que por tener menos de 10 años al servicio lo concerniente al riesgo de vejez por parte del ISS.

También se deja expresa constancia que se declara a paz y salvo a la demandada de cualquier concepto laboral proveniente de la ejecución o extinción de la relación laboral tales como salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, cesantías, intereses a las cesantías, subsidios, horas extras, dominicales, festivos viáticos, gastos de transporte, indemnización por accidente de trabajo, enfermedad común o enfermedad de origen profesional e indemnizaciones de cualquier género, prestaciones asistenciales o económicas a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en general cualquier otro concepto salarial, prestacional o indemnizatorio de carácter legal contractual o convencional, quedando redimidos y conciliados todos los conceptos laborales que se hubieren causado dentro de la ejecución y terminación del contrato de trabajo, así como cualquier otro beneficio o derecho proveniente de la afiliación a entidades de creación empresarial o convencional como el Fondo de Ahorros y el Fondo de Asistencia Social FAS, y de acciones convencionales o legales sobre reintegro.

“Como todas las pretensiones de la demanda quedaron incluidas dentro del objeto de la conciliación que se acaba de mencionar y por tratarse de las mismas partes, y provenir de la misma causa y tener el mismo objeto, ello constituye cosa juzgada. “Sin embargo en el presente caso se presenta la siguiente característica. En dicha acta de conciliación quedó estipulado que la asunción del riesgo de vejez estaría a cargo del ISS.

“Igualmente aparece en el expediente la prueba de que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez con el argumento de solo cotizó 359 semanas. “Es indudable que el ISS asume el riesgo de vejez, por disposición de la ley, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en los reglamentos y uno de ellos es que se efectúen por parte del respectivo patrono las cotizaciones correspondientes.

“El acta de conciliación mencionada se llevó a cabo el 19 de septiembre de 1986 (folio 16) y el actor cumplió los 55 años de edad el 11 de septiembre de 1993 (folio 27). “Se establece entonces que la conciliación se efectuó antes de que el demandante cumpliera la edad requerida por el art. 260 del CST., es decir, los 55 años, lo cierto es que con ello estaba renunciando a un derecho eventual, pues todavía no había cumplido el requisito de la edad, por ello no constituiría un derecho adquirido y bajo esos presupuestos solo tenía una expectativa de derecho.(…)” Y luego transcribe la sentencia de agosto 18 de 1999, radicación 11818 de esta Sala sobre la improcedencia de la indexación de la primera mesada pensional, y la de Septiembre 21 de 2000, radicado No.13584 sobre el efecto de la conciliación, cuando se ha fincado sobre un supuesto falso, para terminar puntualizando que: “Por ende, aplicando los mismos criterios al caso concreto toda vez que el acta de conciliación si bien hace referencia a los beneficios y derechos de carácter legal, contractual y convencional proveniente de la afiliación entidades de creación empresarial o convencional como el fondo de Ahorro y el Fondo de Asistencia Social FAS haciéndose expresa referencia que ello constituía cosa juzgada, pago, compensación e inexistencia de la obligación derivados de la ejecución y extinción del contrato de trabajo, lo cierto es que por las circunstancias particulares del caso y como quedaba pendiente la obligación del reconocimiento de la pensión por parte del ISS y éste al no haberla reconocido surge el derecho a cargo de la parte demandada, pues los derechos para este no se podían renunciar.

“Igualmente como a dicha fecha cumplió con el tiempo de servicios, pues el actor llevaba más de 24 años de servicio, por ello se configuran los requisitos exigidos por la norma para tener derecho a la pensión. “Nótese además que la misma norma contempla el derecho a la pensión cuando habiéndose retirado del servicio sin haber cumplido la edad expresada tiene el derecho al llegar a dicha edad, por ello no hay duda que el actor tenía el derecho con base en dicha norma, ya que no había entrado en vigencia la ley 100 de 1993.

“Por lo tanto tendrá derecho a la pensión de jubilación consistente en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a partir del 11 de septiembre de 1993, junto con los reajustes legales. “igualmente procede la sanción que establece el artículo 8 de la ley 10 de 1972, consistente en una suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando, a partir de los 90 días siguientes a la fecha en que el derecho se haya acreditado legalmente a titulo de indemnización hasta el día en que el pago se efectúe, conforme lo establece el artículo 6 del D.R. 1672 de 1973”.

Pero además, el Tribunal fundó su sentencia, en razonamientos tales como que la pensión de jubilación está a cargo del empleador, cuando no afilia al trabajador en forma completa y eficaz al Instituto de Seguros Sociales, para que este quede subrogado en el riesgo de vejez. Para el efecto transcribe el siguiente aparte, que corresponde a un caso similar resuelto por la colegiatura: “En el presente caso aparece la prueba de que la entidad demandada, no lo afilio a dicho instituto, estando obligado a hacerlo, por ello dicha entidad le negó la pensión de vejez, toda vez que no registra el número mínimo de cotizaciones en dicha entidad, para que ésta le hubiese otorgado la pensión de vejez, por ello, subsiste la obligación a cargo de la demandada ( ).

V. EL RECURSO DE CASACION Pretende la casación total del fallo gravado, para que en instancia, se confirme el del a quo. Con esta finalidad la acusación presenta cuatro cargos, no replicados, fundados en la causal primera de casación, que se estudiaran en el orden propuesto, pero el segundo y tercero se estudiarán conjuntamente. VI. CARGO PRIMERO “Se acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa los artículos 305, 306 y 332 del Código de Procedimiento Civil (en relación con el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social), 78 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (compilado por el artículo 54 del Decreto 1818 de 1998), lo que a su ves llevó a la aplicación indebida del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo”.

Señala el recurrente, para el desarrollo del cargo, que el Tribunal reconoció expresamente que el actor pretende la pensión de jubilación con fundamento en el artículo 260 del C.S. del T., de igual manera así lo entendió al formular el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primera instancia. Agrega, que en la sentencia, el Tribunal consigna que se estudiarían las pretensiones del apelante, si no se encontrare que sobre ellas recae el fenómeno de la cosa juzgada, y luego concluye que todas las pretensiones del actor fueron objeto de conciliación, de allí que recaiga sobre ellas el mencionado fenómeno; sin embargo de manera inexplicable resultó condenando a la empresa al pago de la pensión de jubilación, de que trata el artículo 260 del C.S.T., argumentando que, como el ISS no reconoció la pensión de vejez, tal derecho no se podía renunciar.

Expresa el ataque que el ad quem, no obstante concluir, sin equívocos, que hubo conciliación sobre todas las pretensiones de la demanda, operando la figura de la cosa juzgada, en últimas no la reconoce, sino que se rebela contra ella, no dándole los efectos que produce, los cuales no son otros que los de enervar cualquier reclamación posterior sobre la misma materia y entre las mismas partes.

Agrega que el Tribunal también se rebeló contra el mandato del artículo 305 del C. de P.C., que obliga al juez a dictar sentencia consonante entre los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en otras oportunidades, así como con las excepciones que aparezcan probadas y se hubieren alegado. Que entonces, si, aparecían estructurados los elementos de la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda, la sentencia, debió ser congruente con la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada, máxime cuando la parte demandante, no solicitó nulidad o invalidez del acta de conciliación. VII.

SE CONSIDERA El cargo pone en tela de juicio la congruencia del fallo porque en un aparte de sus consideraciones expresa que sobre la pensión recaía el efecto de cosa juzgada y al final resultó condenando a ella. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el Tribunal concluye que “las pretensiones del apelante sería procedente analizarlas, si la Sala no encontrara que sobre ellas recae la prosperidad de la excepción de cosa juzgada que planteó la parte demandada, siendo procedente su aplicación, en aras de la economía procesal”; cosa juzgada que en principio encuentra inmersa en la conciliación, cuando puntualiza que “Como todas las pretensiones de la demanda quedan incluidas dentro del objeto de la conciliación que se acaba de mencionar y por tratarse de las mismas partes, y provenir de la misma causa y tener el mismo objeto ello constituye cosa juzgada ”, pero, hay que comprender, que esa referencia, al efecto de la cosa juzgada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, exceptuaba a la pensión de jubilación, respecto de la cual tiene el convencimiento que en lo relativo a este derecho, no se podía renunciar, cuando al respecto dijo que “ lo cierto es que por las circunstancias particulares del caso y como quedaba pendiente la obligación del reconocimiento de la pensión por parte del ISS y éste al no haberla reconocido surge el derecho a cargo de la parte demandada, pues los derechos para este caso no se podrían renunciar ”.

Luego, acorde con esta argumentación, no puede pregonarse, como lo pretende el ataque, que con la excepción de cosa juzgada, surgida de la conciliación, también abrigaba la pensión legal de jubilación reclamada en el libelo. La verdad es, que no obstante que el Tribunal le dio a la conciliación el alcance de cosa juzgada, lo cierto es que finalmente concluyó que esa prestación no quedó inmersa en tal acto jurídico y ello es tan cierto, que el Ad quem resultó condenando al pago de ésta, fincado, se insiste, en el principio de la irrenunciabilidad de dicha prestación, derivada de las especiales circunstancias del caso, para las que encontró apoyo en la sentencia de la Sala de septiembre 21 de 2000, radicación 13584, en que se dijo: “No obstante, si en gracia de discusión se admitieran integralmente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto al señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”. y en no haberla reconocido el Instituto de Seguros Sociales.

Por lo dicho el cargo no prospera. VIII. CARGOS SEGUNDO Y TERCERO Estos dos cargos se estudian conjuntamente, por estar orientados por la misma vía, el fin perseguido es el mismo y la argumentación es igual. Al plantearse en segundo cargo se expone: “Se acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que conllevó a la aplicación indebida del artículo 260 ibídem”.

Y en cuanto al tercer cargo se expreso: “Se acusa la sentencia de violar directamente, por aplicación indebida, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que conllevó a la aplicación también indebida del artículo 260 ibidem”. En el desarrollo de los cargos se informa que el Tribunal afirmó que el ISS asume el riesgo de vejez de acuerdo con la Ley, cuando se cumplan los requisitos exigidos por sus reglamentos y uno de ellos es que se efectúen por el empleador las cotizaciones, para concluir, con fundamento en un pronunciamiento de esta Corporación, que si bien en el acta de conciliación, se hace referencia a los beneficios y derechos de carácter legal, contractual, convencional o proveniente de la afiliación a entidades de creación empresarial, haciendo referencia a que sobre ellos recaía la cosa juzgada, como quedaba pendiente el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS, surgía el derecho a cargo de la demandada, el cual en ese caso no se podía renunciar.

Alude que es cierto que de conformidad con el artículo 259 del C.S. del T. las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo de vejez sea asumido por el ISS y que para que dicha entidad asuma el riesgo, es necesario que tenga cobertura en la correspondiente región y que tanto trabajador como empleador cumplan con la obligación de cotizar; semanas de cotización que deben darse dentro de lo normado en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, según el cual se requiere de 500 cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, requisito que también contempla el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966.

Pero que es obvio, refiere la censura, que la asunción del riesgo de vejez no indica necesariamente, que siempre que dicha entidad niegue el reconocimiento de la pensión de vejez a un afiliado, por no cumplir la densidad de cotizaciones requeridas, surja para el empleador la obligación de cubrir el riesgo en mención, ya que puede suceder que el no cumplimiento de los requisitos, obedezca a un acto voluntario del trabajador, como cuando se retira del servicio, evento en el cual, al igual que los ocurridos por la terminación del contrato de trabajo, cesa la obligación del empleador de seguir pagando las cotizaciones, pues es elemental que no puede responder por un suceso que no le es imputable y que está por fuera de su órbita.

Pero también puede ocurrir que por ese hecho voluntario de retiro del trabajador, no alcance a cumplir el número de cotizaciones requerido, lo que no puede dejar en cabeza del empleador la obligación pensional, puesto que las actuaciones voluntarias, pueden generar consecuencias jurídicas adversas para quien incurre en ellas: por tanto, no es cierto que cuando el ISS deje de reconocer una pensión a un afiliado, automáticamente surja para el empleador la obligación de pensionar.

Puntualiza, que como no se da la figura automática, de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, el Tribunal resultó dándole al artículo 259 del CST un alcance que no corresponde; de haberlo tenido en cuenta hubiera concluido que el demandante, no tenía derecho a la pensión de jubilación con el empleador, pues su expectativa de derecho y ausencia de derecho adquirido, permitía la renuncia a la jubilación y consecuencialmente ese derecho pudiera ser conciliado con su empleador, como finalmente lo hizo.

IX. SE CONSIDERA El Tribunal al asumir el estudio del derecho pretendido, hace relación a que en la conciliación quedó estipulado que la asunción del riesgo de vejez estaría a cargo del ISS y que en el proceso aparece prueba de que dicha entidad le negó dicha pensión, con el argumento de que sólo cotizó 359 semanas. Y luego de advertir, que el ISS solo asume el riesgo de vejez cuando se cumplan los requisitos exigidos en los reglamentos, siendo uno de ellos el que se efectúen por parte del patrono, las cotizaciones respectivas; lo primero que hace es transcribir apartes de una sentencia de la Corte, y apoyándose en ella, llega a la siguiente conclusión: “Por ende, aplicando los mismos criterios al caso concreto toda vez que el acta de conciliación si bien hace referencia a los beneficios y derechos de carácter legal, contractual y convencional proveniente de la afiliación entidades de creación empresarial o convencional como el fondo de Ahorro y el Fondo de Asistencia Social FAS haciéndose expresa referencia que ello constituía cosa juzgada, pago, compensación e inexistencia de la obligación derivados de la ejecución y extinción del contrato de trabajo, lo cierto es que por las circunstancias particulares del caso y como quedaba pendiente la obligación del reconocimiento de la pensión por parte del ISS y éste al no haberla reconocido surge el derecho a cargo de la parte demandada, pues los derechos para este no se podían renunciar.

Lo anterior con fundamento en el artículo 260 del CST., vigente por la época de la terminación del contrato de trabajo y por la fecha en que el demandante cumplió con el requisito de la edad, pues por la época del 11 de septiembre de1993, en que cumplió los 55 años de edad, que exige dicha norma no había entrado a regir la Ley 100 de 1993, ley esta que había derogado el articulo mencionado.

“Por lo tanto tendrá derecho a la pensión de jubilación consistente en el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, a partir del 11 de septiembre de 1993, junto con los reajustes legales. Desde esta perspectiva, es palmar que el juzgador de segundo grado acogió en su decisión lo consignado en el fallo de la Corte que transcribió, y por ende debemos atenernos a los supuestos que tuvo en cuantía el Tribunal, en especial que el ISS., solo asume el riesgo de vejez, cuando se cumplan los requisitos exigidos en los reglamentos, siendo uno de ellos el que se efectúen por parte del patrono las cotizaciones respectivas; que de no ser así, la pensión estará a cargo del empleador, habida cuenta que en el acta de conciliación se consignó un dato inexacto sobre el inicio de cobertura de la seguridad social para el demandante.

Lo anterior, porque debe entenderse que en la conciliación se partió de una premisa engañosa, que se le hizo creer erróneamente al trabajador, cuando se anotó: “Por cuanto el señor EBERTO DE JESÚS GALLEGO tenía menos de diez (10) años de servicios a la empresa el 1º de Enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de Vejez estará a cargo de esta última Entidad ante quien la tramitará el señor HEBERTO DE JESÚS GALLEGO, en su debida oportunidad”.

Con esto el conciliable pensó que tenía asegurado su derecho, encontrándose que al reclamarla se le niega, por no tener satisfecha la densidad de las cotizaciones que estaban a cargo de la empleadora, razón suficiente para que deba responder por el derecho. Así las cosas, no puede pregonarse que el ad quem haya concluido que la subrogación del riesgo de vejez se produjo de manera automática, pues evidentemente, de acuerdo a sus consideraciones, la conclusión es distinta y parte del supuesto de una afiliación tardía a los diferentes riesgos que cubre el ISS o incumplimiento en las cotizaciones, como efecto negativo para que el empleador pueda ser subrogado en el pago de la prestación. Se avala lo anterior, con la advertencia que hace el Tribunal en su sentencia, cuando al estudiar la resolución obrante a folios 28, expresa que el actor EBERTO DE JESUS GALLEGO tiene cotizadas al sistema 359 semanas, y que su último patrono fue ALMACAFE patronal 20116101314, de donde se evidencian las circunstancias de una afiliación tardía a la seguridad social o un incumplimiento en el aporte oportuno de las cotizaciones.

Por ello, si el actor laboró para la demandada durante más de 24 años, entre el 8 de noviembre de 1961 y el 30 de septiembre de 1986, es obvio que habría alcanzado a satisfacer la densidad de cotizaciones exigidas por la ley, que le darían derecho a la pensión de vejez con la Entidad de Seguridad Social, en el entendido que el riesgo de vejez fue asumido desde el 1 de enero de 1967, conforme al artículo 60 del acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y artículo 6 del acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de igual año. Según lo dicho, las 359 semanas a que alude la resolución atrás citada implican un tiempo de cotización de 7 años, insuficiente para que el ISS. surta el cubrimiento de la contingencia asegurada, lo que comporta que, como lo concluyó el Tribunal, la pensión deba continuar a cargo del empleador.

Acorde con lo acotado, los cargos no prosperan, porque no se alcanzaron a derrumbar todos los soportes en los que se apoyó el fallo, sobre todo con respecto a la afiliación tardía o el incumplimiento en el pago de las cotizaciones, debiendo precisarse que ya la Corte, con respecto al mismo tema, y en un asunto parecido al que hoy ocupa la atención de la Sala, concluyó: “No obstante, si en gracia de discusión se admitieran integralmente los planteamientos del recurrente, de ninguna manera habría lugar a casar la sentencia, toda vez, que esta Sala en sede de instancia llegaría a la conclusión que el acta de conciliación en lo que atañe a la pensión de vejez es inválida, en la medida que ella está fincada sobre un presupuesto falso que indujo a error al trabajador, cuando sostiene “por cuanto al señor FLORESMIRO CAICEDO PABON tenía menos de diez (10) años de servicios a la Empresa el 1º de enero de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, la pensión de vejez estará a cargo de esta última entidad ante quien la tramitará…, en su debida oportunidad”.

“Ciertamente, la empresa al contestar la demanda (folio 23 C. ppal) declara: “…el Extrabajador comenzó a prestar sus servicios…en la ciudad de Fusagasugá, en la cual el ISS inició su cobertura de IVM a partir del 6 de junio de 1976”. Si se enlaza tal afirmación con el documento visible a folio 17 ídem en el que Almacafé certifica que el actor fue afiliado al ISS el 7 de marzo de 1973, es decir, cuando llevaba más de diez (10) años de estar laborando en la empresa, inscripción que se hizo tardíamente, se repite, porque el sitio en el que prestaba sus servicios el empleado no había cobertura del Instituto de Seguros Sociales, surge que en realidad esta parte de la conciliación se estructuró sobre un supuesto equivocado, por cuanto en el caso concreto del demandante no operaba la subrogación plena del riesgo de vejez reglamentado por la normatividad correspondiente, particularmente los artículos 72 y 75 de la Ley 90 de 1946 y 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que la situación del actor esta gobernada por el artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 2879 de ese año, en cuanto dicha norma extendió a los trabajadores que al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, llevaran 10 años o más de servicios a la misma empresa, la posibilidad de pensionarse en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, esto es, cumplir el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo, momento en que pueden exigir al empleador dicha jubilación y éste estará obligado a pagarla, pero continuará cotizando al Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez” (Casación de septiembre 21 de 2000, radicación No. 13584).

Luego, el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea ni en la aplicación indebida que el cargo denuncia. X. CARGO CUARTO “Se acusa la sentencia de violar, por interpretación errónea, el artículo 8° de la ley 10 de 1972”. Para la demostración del cargo expresa que el artículo 8° de la Ley 10 de 1972, estableció una sanción para el empleador renuente a satisfacer el pago de la pensión de un trabajador que le acredita legalmente el derecho, sanción que consiste en el pago de una suma igual al salario que devengaba el trabajador y que corre 90 días después de acreditado el derecho.

Esa sanción, es ni más ni menos que una verdadera indemnización moratoria, que solo difiere de la contemplada en el artículo 65 del CST por el momento de causación, pues ésta corre desde la terminación del contrato y aquella 90 días después de acreditado el derecho. Refiere que, no hay ninguna diferencia entre los objetivos de las sanciones aludidas, pues ambas castigan al empleador renuente; y como lo ha entendido esta Sala, esa renuencia debe ser injustificada, caprichosa, de mala fe, es decir, que exista en la mente del empleador la clara intención de no pagar o no reconocer un derecho de quien fue su empleado.

Agrega que cuando esa renuencia está sustentada en motivos de duda o en la creencia íntima y seria de no deber lo que se reclama, la sanción, no puede ser impuesta y mucho menos de manera automática, como aconteció en este caso, en que el Tribunal resultó condenando al empleador a pagar la sanción sin hacer la mas leve alusión a la conducta patronal y a los motivos que pudo haber tenido para abstenerse de reconocer y cancelar la pensión de jubilación que se le reclamó. Transcribe a continuación apartes de la sentencia de esta sala del 18 de septiembre de 1995, radicación 7393, y concluye que esa enseñanza jurisprudencial es aplicable a la indemnización que regla el artículo 8 de la Ley 10 de1972; consecuencialmente lo que debió hacer el Tribunal, antes de imponer la sanción, era determinar, si la conducta de abstención de la empleadora estaba revestida de buena o mala fe, conclusión que le permitía condenarla a pago o exoneración de la mora, pero no aplicarla de manera automática o inexorable como lo hizo, pues tratándose de una sanción, no se debe tener en cuenta la responsabilidad objetiva.

XI. SE CONSIDERA Para la imposición a la demandada de la sanción establecida en el artículo 8º de la ley 10 de 1972, el Tribunal razonó así “ “igualmente procede la sanción que establece el artículo 8 de la ley 10 de 1972, consistente en una suma igual al salario que el beneficiario de la prestación venía devengando, a partir de los 90 días siguientes a la fecha en que el derecho se haya acreditado legalmente a titulo de indemnización hasta el día en que el pago se efectúe, conforme lo establece el artículo 6 del D.R. 1672 de 1973”.

Acorde con los preceptos citados, la sanción se funda en el incumplimiento que tiene el empleador de pagar oportunamente la pensión de jubilación, que al igual a lo que ocurre en las sanciones consagradas en los artículos. 65 del C.S.del T, que se refiere al no pago oportuno de los salarios y prestaciones del trabajador al terminar el contrato de trabajo, 99 de la ley 50 de 1990, relacionada con la no consignación en tiempo de la cesantía en un fondo y 1º.

Del decreto 797 de 1949, relativo a la sanción moratoria por el no pago oportuno de los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores oficiales, su aplicación no es automática, por tratarse de un precepto que consagra una sanción, cuyo efecto esta condicionado al auscultamiento, examen o apreciación de los elementos subjetivos que corresponden a la buena o mala fe que motivaron al empleador para no cumplir oportunamente con las obligaciones impuestas en la ley.

Consecuente con lo anterior, le asiste razón a la censura en los dos razonamientos jurídicos que efectúa, a propósito de la imposición a la sociedad demandada de la sanción que regla el artículo 8° de la Ley 10 de 1972.; pues en primer lugar, el Tribunal de manera automática e inexorable, es decir, sin desentrañar el proceder en la conducta de la demandada, y sin argumentación alguna para atender o desatender la negativa al pago de la pensión, impone la referida sanción. Y en segundo término, como también lo destaca el ataque, por tratarse de una sanción, al igual que la indemnización moratoria reglada en el artículo 65 del C.S. del T. y, agrega la Sala, la del artículo 99 de la ley 50 de 1990 y 1º del decreto 797 de 1949 su exigencia debe estar precedida de un análisis serio de los motivos aducidos por el empleador, que sustentan la omisión o retardo en el pago de la prestación, para concluir que si el proceder es de mala fe el empleador se hace merecedor a la indemnización y en caso contrario a su exoneración. Como en este caso, se insiste, el Tribunal aplica automáticamente el precepto legal acusado, se procede a la quiebra del fallo en este punto, sin necesidad de consideraciones adicionales, por cuanto el alcance que la jurisprudencia le ha fijado a aquel, comporta un examen previo de las circunstancias en cada caso, y además por no avizorarse una intención dañina en la demandada al creer de buena fe que la pensión había quedado conciliada.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley CASA PARCIALMENTE la sentencia emitida el 30 de abril de 2002 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso promovido por EBERTO DE JESUS GALLEGO contra ALMACENES GENERALES DE DEPOSITO DE CAFÉ S.A.- ALMACAFE-, en cuanto condenó al pago de la sanción establecida en el artículo 8 de la Ley 10 de 1972 y en SEDE DE INSTANCIA confirma el fallo absolutorio del a-quo sobre ese tópico.

Sin costas en el recurso. Las de las instancias a cargo de la demandada. COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 22