SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 19645 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Radicación N° 19645 Acta N° 13 Bogotá D.C, veintisiete (27) de febrero dos mil tres (2003). La Corte decide el recurso de casación, que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2001, en el proceso adelantado por IGNACIO DE LA TORRE WICKMANN, contra BAVARIA S. A. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, solicita el actor se condene la demandada, a continuarle pagando la pensión legal de jubilación, a partir del mes de diciembre de 1996 y a reintegrarle la suma de $21’201.511,oo, que ilegalmente cobró y recibió del Instituto de Seguros Sociales, por concepto de retroactivo de su pensión de vejez; así mismo, a la indexación de las sumas debidas y las costas del proceso.

Estas pretensiones, las fundamenta el accionante en los siguientes hechos: Haber laborado con la demandada Bavaria S. A., del 2 de diciembre de 1953 al 8 de junio de 1982 y del 1º de abril de 1985 al 31 de diciembre de 1986, períodos dentro de los cuales, ésta lo tuvo afiliado al I.S.S., para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, habiéndole cotizado 373 semanas, entre 1º de enero de 1967 y el 8 de junio de 1972 y del 12 de abril de 1985 al 31 de diciembre de 1986, con un último salario mensual de $765.377,oo; que a partir del 25 de noviembre de 1989, fue pensionado por dicha empresa, por haber laborado con ella más de 20 años y tener cumplida la edad de 55 y luego lo afilió al I.S.S. como pensionado, cotizándole 256 semanas, del 31 de enero de 1990, al 31 de diciembre de 1994; que después del primero y segundo períodos trabajados con ella, estuvo laborando en otras empresas, quienes lo afiliaron al I.S.S. como su trabajador, para los riesgos citados y le cotizaron 704 semanas, dentro de los 20 años anteriores al 25 de noviembre de 1994, cuando cumplió 60 años de edad; que el I.S.S., le reconoció pensión de vejez, a partir del 10 de agosto de 1995, con base en el salario y cotizaciones efectuadas por empleadores distintos a la accionada, porque ni como su trabajador, ni como pensionado por ella, alcanzaba a reunir el mínimo de semanas cotizadas, exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 60 años de edad, para tener derecho a la pensión de vejez que otorga la citada entidad de Seguridad Social; que a partir del 1º de diciembre de 1996, la demandada, le suspendió definitivamente el pago de la pensión de jubilación concedida, aduciéndole que el I.S.S., le había otorgado la de vejez, no obstante ésta ser independiente, al ser reconocida con base en cotizaciones efectuadas por otros empleadores; y que además, en forma ilegal y abusiva, exigió y obtuvo del actor autorización para que esa entidad le entregara el retroactivo de las mesadas de dicha pensión de vejez, en cuantía de $21’201.511,oo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio, al contestarla, se opuso a sus pretensiones; admitió la existencia de la relación de trabajo, el tiempo servido, haberle reconocido pensión legal de jubilación y el monto de la última mesada que le pagó, su afiliación al I.S.S. como trabajador y como pensionado hasta el mes de julio de 1996, con un último salario base de $1’120.864,28, el número de semanas cotizadas, el reconocimiento de su pensión de vejez por parte del I.S.S., y el haberle dejado de pagar, a partir del 1º de diciembre de 1996 la citada pensión de jubilación, por cuanto esa entidad de Seguridad Social le había reconocido la de vejez, y se había operado el fenómeno jurídico de la transición De los demás hechos manifestó, que no le constaban algunos o no eran ciertos otros.

Dijo también, haberle pagado, por mesadas pensiónales entre el 25 de noviembre de 1994 y el 30 de noviembre de 1996, la cantidad de $ 28’270.065,02, a título de préstamo, de los cuales solo recibió del I.S.S. $ 21’201.511,oo. Propuso como excepciones, las de: cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones y prescripción. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia, del 17 de septiembre de 2001, emanada del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, absolvió al accionado de todas las pretensiones de la demanda; declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En sentencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2001, revocó la del a quo y condenó la demandada, en favor del actor, al pago de $ 2’187.487,oo, por concepto de reintegro del excedente, que por retroactivo de la pensión había recibido; la condenó a las costas de la primera instancia y la absolvió de las demás pretensiones.

En dicha providencia el ad quem, después de analizar antecedentes legales y jurisprudenciales, sobre lo relacionado con la subrogación a los empleadores, en el pago de las pensiones de jubilación, por parte del I.S.S., para lo cual invocó la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259 y 260 del C.S.T., concluyó, que existía imposibilidad jurídica, para que el demandante disfrutase de la pensión de jubilación legal reconocida por la accionada y la de vejez otorgada por el I.S.S., por cubrir ambas el mismo riesgo, y que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez, con cotizaciones que no necesariamente provenían de la demandada, no lo habilitaba para tener derecho al beneficio pensional, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, pues ello repugna con el principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo, por los dos sistemas atrás citados, los cuales fueron creados para sucederse y no para aplicarlos simultáneamente.

Al respecto consideró: “Pretende la parte actora que BAVARIA continúe pagando la pensión de jubilación a partir de Diciembre de 1995, y que además reintegre al Sr. IGNACIO DE LA TORRE WICKMANN la suma de $ 21.201.511 que recibió BAVARIA del ISS fl. 2. “A esta temática, conviene recordar inicialmente que los beneficios pensiónales de jubilación apuntan a proteger el esfuerzo continuo y permanente del trabajador, obteniéndose en aquellos eventos en donde se cumplen los requisitos previstos en la ley, (Art. 260 del C. S. del T., entonces vigente), o en las convenciones colectivas.

“Ahora, la ley 90 de 1946 creo un sistema de seguridad social, a través del cual subroga a los empleadores en el pago de las pensiones y otros riesgos, igualmente los Art. 193 y 259 del C.S. del T. enuncian, entre otras prestaciones, que las pensiones de jubilación dejaran de estar a cargo de los empleadores, cuando el riesgo lo asuma el ISS, de acuerdo a la ley ya los reglamentos de ese ente, esto es, que el deseo del legislador, fue el de liberar a los empleadores del riesgo de vejez, el cual quedaría a cargo del ISS, cuando este asuma esos beneficios.

“Obsérvese entonces como el ISS reconoció la pensión de vejez de manera retroactiva desde el 10 de Agosto de 1995, a través de la Resolución No. 12640 de 9 de Julio de 1996, ordenando girar el retroactivo a BAVARIA fl. 110, 233, acorde incluso a la autorización expresa signada por el actor visible a fl. 63, sin que se acreditare probatoriamente que tal escrito estuviese salpicado por vicios en el consentimiento, que perturbara la autonomía de la voluntad del Sr. DE LA TORRE.

“Adviértase que para esas calendas, 10 de Agosto de 1995 el demandante estaba gozando de la pensión legal de jubilación a cargo de BAVARIA, mesadas que continuo sufragando hasta Julio 9 de 1996 fecha en que el ISS profirió la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez, siendo claro que jurisprudencialmente se ha entendido al punto del régimen de transición de las pensiones de jubilación, referentes a la compatibilidad de estas entre el ISS y el empleador, que por llevar el actor como en el caso de autos mas de 10 años de servicios al empleador a 1 de Enero de 1967, fecha en que el ISS asumió los riesgos del IVM en Bogotá fl. 188, y cumplidos los requisitos del entonces art. 260 del C. S. del T., deberá el empleador pagar esa pensión, y si se cotiza al ISS, el pago de la pensión, únicamente lo será hasta el momento en que el ente de seguridad social reconozca la de vejez, a partir de ese momento, la obligación del empleador se reduce al pago de la diferencia, si lo hubiere, entre el valor de las dos pensiones, y desde luego nada deberá si el monto reconocido por el ISS es igual al que se venía reconociendo.

“Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea.

“Sobre el punto, la Sala de Casación Laboral de la H. Corte, en fallo del 30 de Septiembre de 1987, expreso: " por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no puede pretender que simultáneamente se le pague una pensión de jubilación, por cuanto - se repite -, la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones.

Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala. Es así, como en la sentencia de esta sección de la Corte del primero (1°) de septiembre de 1981, radicación No.7893, se dijo: " La unidad y la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto para el sistema prestacional directo a cargo del patrono como para el régimen del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o distribuyen entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente.

Resulta entonces que esas distintas prestaciones no son compatibles, pero tampoco son acumulables " “En suma, existe imposibilidad jurídica de disfrutar simultáneamente dos pensiones, tales como la de jubilación reconocida por el empleador, y la de vejez que otorga el ISS, pues cubren exactamente el mismo riesgo, razón por la cual no le asiste derecho al petente en el anhelo referido a que BAVARIA continúe sufragando la pensión de jubilación, además no existía diferencia a cargo de BAVARIA, pues lo que reconoció el ISS resulto superior ( fl. 69).” V. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue la parte demandante con el recurso, que esta Sala, Case parcialmente la sentencia acusada, en cuanto por el ordenamiento primero de su parte resolutiva condenó a la sociedad demandada a pagar al actor la suma de $ 2’181.487.oo, por concepto de reintegro del retroactivo de la pensión que recibió la sociedad demandada del Instituto de Seguros Sociales y en cuanto por su ordenamiento segundo la absolvió de las demás pretensiones invocadas por el actor.

Y en sede de instancia, como consecuencia de la revocatoria del fallo de primer grado, condene a la sociedad accionada: a) a reintegrar al actor la suma de $21.201.511.00 que recibió del Instituto de Seguros Sociales por concepto de retroactivo de la pensión de vejez del demandante. b) a continuar pagándole la pensión de jubilación a partir del mes de Diciembre de 1996 en cuantía mensual de $1.120.864.28 con sus correspondientes reajustes de Ley, y c) a pagarle la devaluación monetaria o indexación de las sumas adeudadas desde la fecha de su causación hasta cuando se realice su pago efectivo.

Con ese fin, invocando la causal primera de casación laboral, y fundamentado en lo preceptuado en los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23 de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, acusó la sentencia impugnada, de ser violatoria de la ley sustancial, para lo cual formuló tres cargos, que fueron replicados. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada, de ser directamente violatoria por interpretación errónea, de las normas legales sustantivas y de alcance nacional contenidas en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1.946; 193, 259 y 260 del C.S.T.; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de ese mismo año; 5° y 6° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el artículo 1° del Decreto 2879 de ese mismo año; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año, y 36 de la Ley 100 de 1993; infracción que produjo la aplicación indebida de los artículos 13, 14, 16, 19, 59-1, 274, 340 y 343 del C.S.T.; 14 de la Ley 100 de 1993; 6°, 1524, 1530, 1531, 1536, 1544, 1545, 1613, 1614, 1626, 1649, 1740, 1741, 2313, 2314, 2315 y 2318 del C.C.; 8° de la Ley 153 de 1.887; 178 del C.C.A., 831 del Co. de Co.; 145 del C.P.T.; 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P. De sus alegaciones para demostrarlo, sobresalen las siguientes: “…la interpretación que el ad-quem hizo de las normas que aplicó para decidir este asunto fue errónea, pues la pensión directa establecida en el artículo 260 del C.S.T. no deja de estar a cargo del empleador porque éste cotice "hasta el momento en que el ente de seguridad social reconozca la pensión de vejez" como consideró el Tribunal Superior, sino, lo que es bien diferente, "hasta cuando se cumplan los requisitos mínimos " exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, de conformidad con lo que dispusieron de manera reiterada los Acuerdos del I. S. S. que han regulado la materia.

“Los Acuerdos 224 de 1.966 (Art. 60), 029 de 1.985 (Arts. 5° y 6°) y 049 de 1.990 (Art. 16), en cuanto establecieron la compartibilidad o subrogación total de las pensiones de los trabajadores que llevaran más de diez y menos de veinte años de servicios al empleador cuando el Instituto de Seguros Sociales asumió el riesgo de vejez, partieron necesariamente del presupuesto que el cumplimiento de "los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez" debía producirse por las cotizaciones del mismo empleador y no de otro u otros.

(…) “Por otra parte, los preceptos que regularon la compartibilidad de las pensiones extralegales y de la pensión sanción en el Acuerdo 029 de 1.985 (Arts. 5° y 6°) y la compartibilidad de las pensiones legales en el Acuerdo 049 de 1.990 (Art. 16), fueron claros y perentorios en cuanto dispusieron que el patrono que quedaba obligado a continuar cotizando hasta cuando se reunieran los requisitos mínimos para que el Seguro Social reconociera la pensión de vejez, era el mismo (no otro) a cuyo cargo venía estando la jubilación directa.

" No es entonces porque el I.S.S. "asuma" la pensión de vejez de un determinado trabajador por lo que el empleador a cuyo cargo está la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T. queda total o parcialmente sustituido como deudor de la prestación, sino porque ese mismo empleador --y no otro-- haya cumplido la obligación de continuar cotizando hasta reunir los requisitos mínimos para que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le otorgue al trabajador la pensión de vejez..

(…) “Confundir el "reconocimiento de la pensión de vejez" con el cumplimiento patronal de continuar cotizando hasta reunir los requisitos mínimos para que el Instituto otorgue la prestación fue un grave error de hermenéutica en que incurrió el Tribunal Superior. (…) “Como bajo el régimen de transición previsto en los Reglamentos del Seguro Social la liberación patronal de la pensión de jubilación no se produce en el momento en que esa entidad "reconoce" la pensión de vejez sino en el momento en que el patrono deudor de la pensión de jubilación ha cumplido las cotizaciones mínimas exigidas por el I.S.S., resulta apenas obvio que quien deba pagar las cotizaciones hasta alcanzar el mínimo liberatorio de la prestación sea el deudor, es decir, el mismo patrono a cuyo cargo está la pensión de jubilación, y no el extrabajador por su propia cuenta o por la de otro u otros empleadores.

Por eso, si una vez que reconoce la pensión de jubilación, el patrono no sigue cotizando al Seguro para el riesgo de vejez de su extrabajador jubilado, no podrá jamás liberarse de su deuda u obligación así posteriormente el extrabajador obtenga del Seguro la pensión de vejez con base a cotizaciones que haya hecho por su propia cuenta o por otros empleadores.

(…) “La liberación total o parcial de la deuda pensional solamente opera por el específico y directo cumplimiento de una carga cierta e ineludible por parte del patrono obligado ( el pago de las cotizaciones mínimas ) y no por el advenimiento eventual de una condición suspensiva dependiente de un tercero (el reconocimiento de la pensión de vejez por el I.S.S.).

“Como el Tribunal Superior creyó que el reconocimiento de la pensión o de vejez por el Seguro Social bastaba para liberar al empleador a cuyo cargo estaba la pensión de jubilación del artículo 260 del C.S.T. o independientemente de que el dicho empleador hubiera cotizado hasta cumplir los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez por el Seguro Social, subsumió en esa exégesis equivocada el asunto sub-lite y eximió a la sociedad demandada de la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación que estaba a su cargo sin considerar si las cotizaciones de Bavaria eran las mínimas necesarias exigidas por los Reglamentos del Seguro Social para el otorgamiento de la pensión de vejez.

(…) “Si no hubiera mediado la interpretación errónea de la Ley que se ha demostrado, el Tribunal Superior habría condenado a la demandada a continuar pagando la pensión de jubilación del demandante, pues respecto de ella no operó la subrogación de la prestación, habida cuenta de que la Empresa no efectuó las cotizaciones mínimas para que el I.S.S. asumiera la pensión de vejez.

Consecuentemente, habría condenado también ala sociedad demandada a reintegrar al actor el valor total y actualizado del retroactivo de la pensión que sin causa ni justo título recibió la demandada del Instituto de Seguros Sociales.” VII. LA REPLICA La parte demandada, para oponerse a la prosperidad del cargo, manifiesta que desde sus mismos orígenes en la Ley 6a de 1945 y ulteriormente en el Código Sustantivo del Trabajo, el régimen de las prestaciones sociales a cargo de los patronos o empresarios fue concebido como transitorio y con vigencia solamente, hasta que el sistema permanente de la seguridad social fuera asumiendo los distintos riegos o infortunios laborales.

Transitoriedad que la prevé el artículo 259 de Código Sustantivo del Trabajo, para la hipótesis de las prestaciones especiales, que por regla general, se consagran a cargo de los empresarios particulares, como acontece con las pensiones de vejez y de invalidez, que dejaron de pesar sobre el patrimonio de éstos, cuando el sistema de la seguridad social asumió los riesgos de vejez, invalidez y muerte en las distintas regiones del país, subrogándolos en la atención de aquellos, siempre que cumplan el deber inexcusable de afiliar a sus trabajadores al nuevo régimen y de cotizar conjuntamente con ellos para los aludidos riesgos, de acuerdo con la ley o los respectivos reglamentos de la seguridad social, que vienen a reemplazar de pleno derecho, los preceptos legales que anteriormente consagraban las respectivas prestaciones, como obligaciones a cargo de los empleadores particulares, lo cual está previsto también, como complemento a lo preceptuado en el citado artículo 259, en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y, para el caso, en los artículos 12, 16 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para darle desarrollo práctico y operativo a la asunción de los riesgos de vejez, invalidez y muerte por el sistema de la seguridad social.

De este último sistema, afirma que es ostensiblemente más favorable para los trabajadores, que el anterior a cargo de los empresarios, para la hipótesis de las pensiones, porque se pensionan por vejez al completar una determinada densidad de semanas cotizadas y llegar a la edad prevista en los reglamentos, sin que interese que tales cotizaciones hayan sido sufragadas por uno o varios patronos, lo cual no era posible primero, por los cortos períodos de servicio, a cada uno de los múltiples empleadores.

Dice además, que esta es la razón por la cual, muchas veces sucede, que quien comienza cotizando por cuenta de un primer patrono, llega a pensionarse por vejez, con base en el salario devengado con otro y en semanas cotizadas mucho tiempo después de los primeros servicios, por lo que, en ocasiones las semanas cotizadas por cuenta del primero o de los primeros patronos, no alcanzan a ser válidas o computables dentro de la densidad reglamentaria para pensionarse por vejez, sin que obviamente, esa ineficacia de las cotizaciones, generalmente por la corta edad inicial del trabajador afiliado, acarree consecuencias para esos primitivos empleadores.

Agrega, que ello acontece inclusive, en la hipótesis, en que por causa de largos servicios a uno de aquellos patronos y del puente de transición entre los dos regímenes, ese empleador pensiona por jubilación al trabajador que tuvo y ya no tiene a su servicio, y éste pasó a trabajar con otro u otros patronos sucesivos. Pero que de acuerdo con la ley y los reglamentos, si el patrono pensionante continúa cotizando a la seguridad social, por cuenta del antiguo servidor, ya jubilado, cuando ese extrabajador llega a pensionarse por vejez a expensas de la seguridad social, cesa legalmente para aquél, el deber de continuar pagándole esa prestación, porque tanto la pensión de jubilación (que es transitoria conforme al artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo) y la pensión de vejez (que es la que legalmente tiene vocación de permanencia) amparan un mismo riesgo laboral: el de senectud o vejez.

Finalmente manifestó, que todo lo anterior se desprende de la simple lectura cuidadosa de lo estatuido en los artículos 259 del C.S.T, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 12, 16 y 20 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; además que el presente caso, no corresponde al que como ejemplo plantea el cargo, donde el empleador que pensiona por jubilación a su extrabajador, no cotizó nunca para la seguridad social o lo hizo en forma írrita o mezquina y sin embargo pretende quedar subrogado por el I.S.S. en la atención del riesgo de vejez; y por el contrario, en éste, según consta en autos (fs. 109 a 111, 154 y siguientes, 229 a 230, C 1°, entre otros), Bavaria fue celosa y cumplida en cotizar en el I.S.S. a nombre del demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante los dos períodos en que estuvo a su servicio, y posteriormente, ya como pensionado por jubilación, cotizando también desde el otorgamiento de esa jubilación, hasta que esa entidad le reconoció pensión de vejez, como legalmente le correspondía hacerlo, motivo por el cual, al producirse la subrogación del riesgo, por el reconocimiento de la pensión de vejez a expensas del I.S.S, la accionada quedó legalmente liberada de pagarle pensión de jubilación, sin que hubiese quedado a su cargo diferencia alguna, toda vez que la cuantía de la concedida por el I.S.S., fue superior a la que ella le pagaba.

VIII. SEGUNDO CARGO En él se acusa la sentencia impugnada de ser directamente violatoria, por aplicación indebida, de los preceptos legales sustantivos y de alcance nacional contenidos en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 14, 16, 19, 59- 1, 193, 259, 260, 274, 340 y 343 del C.S.T.; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de ese mismo año; 5° y 6° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobados por el artículo 1° del Decreto 2879 de ese mismo año; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6°, 1524, 1530, 1531, 1536, 1544, 1545, 1613, 1614, 1626, 1649, 1740, 1741, 2313, 2314, 2315 y 2318 del C.C.; 8° de la Ley 153 de 1887; 178 del C.C.A.; 831 del Co. de Co.; 145 del C.P.T.; 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P. Como este cargo, acusa en esencia, la violación de las mismas disposiciones legales citadas en el anterior y con la finalidad de demostrarlo, el recurrente expone similares argumentaciones, adecuándolas solo a la modalidad de la infracción, se hace innecesario reproducirlas.

IX. LA REPLICA En relación con el presente cargo, la oposición manifiesta, que como la lectura del ataque, muestra una reiteración de los argumentos planteados en el primero y únicamente varía la modalidad del desconocimiento preceptivo, los razonamientos que expuso frente a él, valen también para desvirtuar éste. X. SE CONSIDERA Los anteriores cargos, se decidirán conjuntamente, habida consideración de que se proponen por la vía directa, acusan en esencia la violación de las mismas disposiciones legales, persiguen idéntico fin y en su demostración se valen de similares argumentaciones.

Tal como lo dejó sentado el Tribunal, no es objeto de discusión, que la demandada otorgó al actor pensión legal de jubilación el 25 de noviembre de 1989, bajo los supuestos del artículo 260 del C.S.T. y que el I.S.S. le reconoció pensión de vejez a partir del 10 de agosto de 1995. El fallador de segundo grado, con fundamento en lo dispuesto por la Ley 90 de 1946 y los artículos 193, 259 y 260 del C.S.T., concluyó que existía imposibilidad jurídica, para que el demandante disfrutase de la pensión de jubilación legal reconocida por la accionada y la de vejez otorgada por el I.S.S., por cubrir ambas el mismo riesgo, y que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez, con cotizaciones que no necesariamente provenían de la accionada, no lo habilitaba para tener derecho, simultáneamente, al beneficio pensional por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, pues ello repugna con el principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas, que fueron creados para sucederse.

De conformidad con lo dispuesto, en el numeral segundo del artículo 259 del C.S.T., las pensiones de jubilación, dejarán de estar a cargo de los patronos: “cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto.” Tales reglamentos, no son otros que los contenidos en los Acuerdos 224 de 1966, artículos 60 y 61; 029 de 1985, artículo 6º; y 049 de 1990, artículos 12, 16 y 20, emanados del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobados por los Decretos 3041 de 1966, 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente.

Para el caso que nos ocupa, valga transcribir el artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966: “ART. 61 Compartibilidad de las pensiones legales de jubilación. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social Obligatorio como en las mismas condiciones que los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los Reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el Instituto procederá a cobrar dicha pensión, siendo obligación del patrono continuar pagando la pensión restringida.

En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el Instituto.” Según puede verse, no es de la inteligencia de dicha norma, como lo asegura el censor, que para la compartibilidad de las pensiones legales de jubilación, el requisito de semanas cotizadas exigido por el I.S.S., para otorgar la pensión de vejez, deba ser cumplido, con cotizaciones hechas exclusivamente por el empleador pensionante, porque lo que el precepto exige, es que cuando éste lo pensione, debe continuar cotizándole hasta cuando el trabajador reúna los requisitos mínimos para adquirir el derecho.

Ahora, si el Tribunal en su sustento, en confusa interpretación de la disposición transcrita, pudo haber dado a entender, que después de concedida una pensión legal por un patrono, en adelante, para que se consolide la de vejez, eran indiferentes las cotizaciones efectuadas por el empleador o por terceros empleadores, cuando dijo: “Estima la Sala que la circunstancia de haber logrado el actor la consolidación de la pensión de vejez con cotización que no necesariamente provienen de BAVARIA, no lo habilita para que continúe operando en el firmamento jurídico, la posibilidad que el beneficio pensional legal, tanto por el sistema patronal directo, como por el obligatorio de la seguridad social, descansen en cabeza de una misma persona, pues como es sabido ello repugna al principio de la unidad de prestaciones, en donde no puede acumularse el cubrimiento de un mismo riesgo por los dos sistemas atrás citados, pues como es sabido fueron creados para sucederse y no para aplicarlos de manera simultánea ”., la verdad es, que por este aspecto el cargo sería fundado, pero al llegar a instancia se encontraría que la demandada si tuvo afiliado al demandante al ISS y cotizó por él para el riesgo de vejez, desde el 1º de enero de 1967, hasta que se terminó la relación laboral, e hizo lo mismo, desde cuando lo jubiló, hasta que ésta le otorgó la pensión de vejez.

Es que el fundamento que tuvo en cuenta el Tribunal, para no acceder a la compatibilidad de la pensión legal reconocida por la demandada y la otorgada por el ISS, se concreta a la interpretación que hizo, en especial de los artículos 259 y 260 del C.S. del T., armonizándolos con las referidas normas de la seguridad social, que si bien no las citó, sí explicó su contenido, cuando en la sentencia, al referirse a la susodicha compartibilidad, advierte que, por llevar el actor más de diez (10) años de servicios al empleador en enero 1º de 1967, fecha de asunción del riesgo de vejez por parte del ISS en esta ciudad y cumplidos los requisitos del canon 260 del C.S. del T. la pensión estaba a cargo del empleador, pero que si se cotiza a dicha entidad, el pago de la misma, iría hasta que ésta lo subrogase, momento en el cual, solo es responsable de la diferencia entre ambas, siempre y cuando la otorgada por el último, fuere inferior, conforme lo exigen las disposiciones citadas.

Así las cosas, el ad quem no pudo haber incurrido en la violación de las normas legales que se citan, por interpretación errónea o aplicación indebida. En consecuencia, como el censor no alcanzó a derrumbar el cimiento sobre el cual se levanto la sentencia, cuya quiebra se pretendía, ella permanece incólume y por ende los cargos no están llamados a prosperar.

XI. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria, por aplicación indebida, de los preceptos legales sustantivos y de alcance nacional contenidos en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 14, 16, 19, 59- 1, 193, 259, 260,274, 340 y 343 del C.S.T.; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de ese mismo año; 6° del Acuerdo 029 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobado por el artículo 1° del Decreto 2879 de ese mismo año; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de ese mismo año;14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 6°,1524, 1530, 1531, 1536, 1544, 1545, 1613, 1614, 1626, 1649, 1740, 1741, 2313, 2314, 2315 y 2318 del C.C.; 8° de la Ley 153 de 1887; 178 del C.C.A.; 831 del Co. de Co.; 145 del C.P.T.; 307 y 308 del C.P.C. y 53 y 230 de la C.P. Infracción legal que se produjo según el censor, por haber incurrido el Tribunal, en los siguientes ostensibles errores de hecho: “ 1°.- Dar por establecido, contra la evidencia, que BAVARIA pagó al Seguro Social el mínimo necesario de cotizaciones exigidos por los Reglamentos de dicha entidad para el otorgamiento de la pensión de vejez a IGNACIO DE LA TORRES WICKMANN.

“ 2°.- No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de vejez le fue reconocida por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a IGNACIO DE LA TORRE WICKMANN por las cotizaciones de empleadores distintos a la sociedad demandada. “ 3°.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES tomó en cuenta como ingreso de base para el reconocimiento de la pensión de vejez de IGNACIO DE LA TORRE WICKMANN fue el que devengó como trabajador de la CAMARA DE COMERCIO y no el que devengó en la sociedad demandada.” Así mismo, por la apreciación indebida de los documentos de folios 59, 60, 6I, 63,68, 69, 89, 90, 109 a 111 y 233 del expediente y de la falta de apreciación de los de folios 91, 139 a 144, 145, 147, 148, 151, 152, 154, 160, 229, 230, 240, 241, 242, 243, 244 y 245.

En la demostración del cargo, insiste en manifestar, como lo hizo en los dos anteriores, que la pensión de vejez reconocida por el I.S.S. al demandante, no era compartible con la de jubilación a cargo de la accionada, toda vez que para la primera, ésta no había cotizado, el número mínimo de semanas necesarias, exigidas para ello por los reglamentos de dicha entidad de seguridad social, que se la concedió, sin tener en cuenta para nada, las semanas cotizadas por Bavaria y el ingreso base de cotización que reportó, pues se fundamentó en las cotizaciones efectuadas por otros empleadores, el último de ellos la Bolsa de Bogotá, con un el ingreso base de cotización muy superior.

Al respecto dijo: “Si el Tribunal Superior hubiera examinado los documentos que se dejan individualizados y hubiera apreciado con menos descuido los que valoró, habría observado que la pensión de vejez que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció al actor no se fundamentó ni en las cotizaciones pagadas por BAVARIA ni en el ingreso de base reportado por dicha empresa.

Bien al contrario, habría deducido que las cotizaciones pagadas por BAVARIA no alcanzaron a reunir el mínimo exigido por los reglamentos del Seguro Social para el reconocimiento de la prestación a su cargo. Habría deducido el Tribunal Superior igualmente que las semanas de cotización y el ingreso de base que tuvo en cuenta el Seguro Social para reconocer la pensión de vejez no tuvieron que ver con BAVARIA S.A. sino que fueron recibidas y reportadas por empleadores distintos.

Consecuentemente no habría incurrido el Tribunal Superior en los errores de hecho que se denuncian en el presente cargo, errores que determinaron la resolución acusada.” XII. LA REPLICA Sobre este cargo, la parte opositora hizo entre otras las siguientes consideraciones: “Una lectura comparativa de las motivaciones del fallo recurrido (fs. 283 a 286, C1° ) con el texto del presente cargo, deja ver que los imaginarios errores de hecho alegados en éste no surgirían de la apreciación equivocada, o falta de ella, de la larga lista de pruebas invocadas en el ataque sino de un desacuerdo conceptual entre el criterio del sentenciador, que está ajustado a la ley y la jurisprudencia sobre el tema, y los planteamientos hechos en la llamada "Demostración del cargo, ( ) “ Entiende pues el sentenciador, con exacta apreciación de las pruebas que tuvo en cuenta y que el cargo juzgó mal estimadas, que como al doctor de la Torre le fue otorgada y se le está pagando pensión de vejez a expensas de la seguridad social, el lSS vino a subrogar a Bavaria en la atención del riesgo de vejez para el dicho doctor y, por ende, cesó para la empresa la obligación de seguirle pagando pensión de jubilación a de la Torre, ya que las dos pensiones amparan un mismo riesgo del trabajador, el de vejez, por lo cual éste no puede disfrutar simultáneamente de ambas pensiones, ya que apenas podría tener derecho a recibir de Bavaria el mayor valor de la pensión de jubilación sobre la de vejez, fenómeno que según el sentenciador, acorde con la realidad procesal, no existe en el presente caso.

( ) “De donde se concluye que un empresario que durante el régimen de transición entre el sistema empresarial de pensiones y el de la seguridad social, tuvo que pensionar por jubilación a uno de sus trabajadores, queda subrogado por el ISS en la atención del riesgo de vejez, si durante el tiempo que tuvo a su servicio a ese trabajador y durante el tiempo que lo tuvo jubilado, pagó cumplidamente y en su totalidad las semanas de cotización que legal y reglamentariamente le correspondía sufragar, así sea que el susodicho trabajador llegue a obtener la pensión de vejez con el apoyo de otras semanas cotizadas al servicio de otro o de otros patronos diferentes del que lo jubiló, y con base en el salario devengado por cuenta de un patrono distinto del jubilante.

Esta es precisamente la característica diferencial entre los dos regímenes aludidos y la ventaja máxima que tiene para los trabajadores el sistema de la seguridad social como amparo más completo, directo y equitativo del riesgo laboral de llegar ala vejez como forma de incapacidad definitiva para el trabajo derivada del lento e imperceptible transcurso del tiempo, que vuelve viejo al joven cuando menos lo desea y menos lo espera.

“Y como en este caso las pruebas en que el cargo busca fundar los imaginarios yerros fácticos que le atribuye a la sentencia acusada (que apenas son muestra de falta de adaptación al régimen de la seguridad social y de apego al vetusto de las pensiones empresariales) muestran precisamente que Bavaria cumplió celosamente con el deber de cotizar para los riesgos de vejez, invalidez y muerte en provecho del demandante doctor de la Torre, tanto cuando fue trabajador a su servicio en dos períodos como cuando le pagó pensión de jubilación, no cabe ninguna duda en cuanto a que la sentencia recurrida se acomoda con absoluta exactitud a los preceptos legales que rigen para el asunto sub judice y a la realidad procesal, tal como surge de las pruebas aducidas al juicio, que fueron evaluadas rectamente por el Tribunal ad quem, dentro de su potestad de apreciarlas libremente que le conceden las normas pertinentes del Código Procesal del Trabajo.” XIII.

SE CONSIDERA No es cierto, como lo da a entender el recurrente en el primer error apuntado, que el Tribunal hubiere dado por establecido, que la accionada pagó al I.S.S., el mínimo necesario de cotizaciones exigidas por los reglamentos de tal entidad, para el otorgamiento de la pensión de vejez al demandante; por el contrario estimó, que la circunstancia de haber logrado su consolidación, con cotizaciones que no necesariamente provenían de dicha empresa, no lo habilitaba para tener derecho a ambas pensiones, como bien se argumentó al resolver los dos primeros cargos, bastando examinar los documentos de folios 109 a 111, 154, 240 y 242 a 245, donde se aprecia, que después de pensionado por la empresa, le siguió cotizando hasta que el Seguro Social lo pensionó por vejez, presentándose la subrogación legal.

Sobre el tema la corte en la sentencia del primero (1°) de septiembre de 1981, radicación No.7893, dijo: " La unidad y la universalidad de las prestaciones, principios lógicos consagrados por la ley que exigen la debida integración o coordinación de los beneficios, rigen tanto para el sistema prestacional directo a cargo del patrono como para el régimen del seguro social, y deben aplicarse también lógicamente, cuando en la etapa de transición de un sistema al otro las prestaciones se dividen o distribuyen entre ellos, o en algunos casos se comparten transitoriamente.

Resulta entonces que esas distintas prestaciones no son compatibles, pero tampoco son acumulables " “En suma, existe imposibilidad jurídica de disfrutar simultáneamente dos pensiones, tales como la de jubilación reconocida por el empleador, y la de vejez que otorga el ISS, pues cubren exactamente el mismo riesgo, razón por la cual no le asiste derecho al petente en el anhelo referido a que BAVARIA continúe sufragando la pensión de jubilación, además no existía diferencia a cargo de BAVARIA, pues lo que reconoció el I.S.S. resulto superior ( fl. 69).” El segundo y tercer error, referidos a que el fallador no dio por demostrado que la pensión fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, con base en cotizaciones de empleadores distintos a la demandada y que el salario que se tomó en cuenta como ingreso base fue el que devengó como operario de la Cámara de Comercio y no el devengado en aquella, de ninguna manera fueron cometidos en la decisión, porque precisamente se tuvo en cuenta la resolución 12.640 de julio 9 de 1996 (fls. 109 y 110), por medio de la cual el ISS, le reconoció al demandante la pensión de vejez, y de ella se desprende con meridiana claridad que para su liquidación se tuvieron en cuenta 1226 semanas cotizadas, de las que 625 lo fueron por la accionada y el resto por la Bolsa de Bogotá. Por lo demás el ingreso base para la liquidación tenido en cuenta, obviamente que no lo pudo ser el salario que devengó en Bavaria, porque de haber sido así, el monto de la pensión habría sido inferior y de allí que no se hubiera presentado un mayor valor a cargo de dicha empresa.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas serán a cargo del recurrente, toda vez que los cargos fueron replicados. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2001, en el proceso adelantado por IGNACIO DE LA TORRE WICKMANN, contra BAVARIA S. A. Costas a cargo del recurrente.

CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria PAGE 26